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臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 105年度抗字第1159號 抗　告　人　　祥曜建設有限公司 兼法定代理人　施錫樑 訴訟代理人　　曾明達 相　對　人　　呂政雄 　　　　　　　王金石 上一人 訴訟代理人　　鄧智勇律師 　　　　　　　邱奕澄律師 上列當事人間聲請假處分事件，抗告人對於中華民國105年6月3 日臺灣桃園地方法院104年度全字第192號裁定提起抗告，本院裁 定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告訴訟費用由抗告人負擔。 理 由 一、本件聲請及抗告意旨略以：抗告人祥曜建設有限公司（下稱 祥曜公司）於民國（下同）95年間即領得建造執照，在抗告 人施錫樑（下稱施錫樑，與祥曜公司合稱抗告人）所有坐落 桃園市○○區○○○段○○○○○○○號土地（嗣分割增加地號， 下以分割前139-16地號土地稱之）上興建4層共17棟之建物 （下合稱系爭建物），建築師當時已依如附圖一所示寬度6 公尺之現有巷道規劃通道供系爭建物對外通行，祥曜公司亦 已於97年間與同段139-4、139-43地號土地（下合稱系爭土 地，如單指其一即各以地號號數稱之）之原所有人達成協議 ，由祥曜公司給付新臺幣240萬元作為通行該2筆土地之對價 。詎相對人呂政雄（下稱呂政雄）買賣取得139-4地號土地 ，相對人王金石（下稱王金石，與呂政雄合稱為相對人）於 分割共有物取得139-43地號土地後，竟無視上開土地現狀， 於102年間任意將系爭土地原有鋪設之柏油道路予以刨除， 改以土石封填、設置鐵皮圍籬，妨害分割前139-16地號土地 及系爭建物對外通行，已影響系爭建物使用執照之申請，系 爭建物並因此遭竊破壞，致伊等受有分割前139-16地號土地 無法通行至公路及系爭建物未能銷售之急迫危險及重大損害 。爰依民法第538條規定，聲請定暫時狀態處分，准供擔保 後，命相對人不得阻止伊等通行系爭土地上如原聲請狀附圖 所示斜線部分（實際位置應依地政機關測量為準），並應容 忍伊開設道路以供通行〔抗告人於本院將原聲請狀附圖改為 如本院卷第89頁之附圖一，見本院卷第85頁〕。經原法院裁 定駁回後，抗告人不服提起抗告。 二、相對人陳述略以：王金石及第三人王靖鋒、王鎮斌、王山林 、王光彥、連宗興為分割前139-4地號土地共有人，98年2月 27日因臺灣桃園地方法院97年度訴字第1663號判決分割， 139 -4地號由連宗興取得，139-43地號由王金石取得，139 -42地號則由王靖鋒以次4人取得，嗣呂政雄再向連宗興購買 139-4地號土地。惟王金石並未與任何人協議得通行139-43 地號土地至公路，系爭建物之建築執照是否合法，即非無疑 。又系爭建物閒置多年，且未據抗告人釋明有何積極改善或 銷售之準備，自難認未能通行系爭土地將有何重大損害或急 迫之危險。況呂政雄已於105年8月間提供139-4地號土地（ 分割增加139-44地號土地，下合稱139-44地號等2筆土地） 如附圖二所示範圍設定不動產役權（下稱系爭役權）予施錫 樑，分割前139-16土地即得通行系爭役權之範圍與東龍街聯 絡，並無因公路無適宜之聯絡而有致不能為通常使用之情形 等語。 三、按當事人於爭執之法律關係聲請為定暫時狀態之處分，依民 事訴訟法第538條第1項之規定，須為防止發生重大之損害或 避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，始得為之 。該必要之情事，乃定暫時狀態處分之原因，依同法第538 條之4準用第533條本文準用第526條第1項規定應由聲請人釋 明之。倘聲請人不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法律 關係定暫時狀態之必要。所謂定暫時狀態之必要，即保全必 要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或 有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重 大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種 程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡 理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假處分 所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相 對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係 人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱 防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案 判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否， 須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害 是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人 因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受 之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（最高 法院101年度台抗字第497號裁定意旨參照）。 四、經查： ㈠抗告人主張祥曜公司已在施錫樑所有之分割前139-16地號土 地建築17棟建物（即系爭建物），因該筆土地未臨道路，須 由系爭土地通行至公路，祥曜公司於97年間與系爭土地之原 所有人達成通行之協議，因買賣取得139-4地號土地之呂政 雄及因分割共有物取得139-43地號土地之王金石竟拒絕伊等 通行各該土地，已致分割前139-16地號土地無法通行至道路 及系爭建物未能銷售之重大損害等情，業據提出土地登記謄 本、航照圖、(95)桃縣工建執照字第會龍01497號建造執照 （下稱系爭建照）、土地使用權協議書、照片、地籍圖謄本 、現況實測圖、異動索引（見原審卷第7-12頁，本院卷第34 -43、60-68、90-91頁），堪認抗告人就兩造間有無通行系 爭土地權利之爭執法律關係已為釋明。 ㈡抗告人又主張分割前139-16地號土地為袋地，無對外聯絡道 路，自有通行如附圖一所示範圍通道之必要云云。惟呂政雄 業提供139-44等2筆土地如附圖二所示範圍設定系爭役權予 施錫樑，並於105年8月9日辦竣登記，有卷附土地登記謄本 及桃園縣大溪地政事務所他項權利位置圖可稽（見本院卷第 72-80頁），且經呂政雄表示其除同意施錫樑通行外，亦同 意祥曜公司通行等語在卷（見本院卷第84頁正背面），則分 割前139-16地號土地已得經由附圖二所示範圍通行至公路， 並無無對外聯絡道路之情事。 ㈢抗告人次主張建築師就分割前139-16地號土地申請建造執照 時，即依如附圖一所示寬度6公尺之現有巷道規劃通道供系 爭建物對外通行，相對人變更土地現狀，致未能依該規劃通 道通行，除影響施錫樑所有分割前139-16地號土地對外連接 道路通行，更影響祥曜公司就系爭建物使用執照之取得，以 及系爭建物之使用，倘不准其等通行如附圖一所示範圍之通 道，將造成已完成之系爭建物遭破壞、無道路可運送材料進 行整修、無法申請使用執照，及未能銷售系爭建物之重大損 害及急迫危險云云。惟觀之抗告人所提系爭建物現況照片（ 見本院卷第63-68頁），系爭建物未經整修，恐無法申請使 用執照，抗告人既未否認之（見本院卷第84頁），則以呂政 雄同意通行之系爭役權路寬6公尺之通道（見本院卷第84頁 背面），及抗告人所陳系爭建物並未緊鄰139-4地號土地， 其後有長度4公尺83公分之法定空地，暨其所標示之平面圖 及位置圖（見本院卷第84頁背面、第87-88頁）而言，分割 前139-16地號土地上已完成結構體建築之17棟系爭建物與該 筆土地均得經由該法定空地連接附圖二所示6公尺路寬之通 路與公路聯絡，甚為明確，自難認本件有無法進行系爭建物 之整修、使用分割前139-16地號土地及保全防免系爭建物遭 破壞等情事。 ㈣雖抗告人援引系爭建照卷附之現有巷道切結書（見原審卷第 106頁），另主張建築師申請建造執照時，即依如附圖一所 示寬度6公尺之現有巷道規劃通道供系爭建物對外通行，如 不許通行該通道，將造成無法取得使用執照及銷售系爭建物 之重大損害及急迫危險云云。惟抗告人所稱之現有巷道，經 改制前桃園縣政府於101年9月27日會勘後，認定非供公眾通 行具有公用地役關係之巷道，有桃園縣政府101年11月9日府 工土字第1010286039號函可參（見原審卷第73-73-1頁）， 且依民法第787條規定：「土地因與公路無適宜之聯絡，致 不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外， 土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人 應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法 為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。第779 條第4項規定，於前項情形準用之。」，抗告人主張袋地通 行權（見本院卷第8、23頁），必須選擇對周圍土地損害最 少方式為之，自非必然依抗告人所主張之方式。分割前139 -16地號既已有附圖二所示通道可資通行，自難認如不許抗 告人通行如附圖一所示通道，即將受到重大之損害或急迫之 危險或類似情形。況依卷附建造執照所載（見原審卷第18頁 ），系爭建物之預定竣工日期為96年7月17日，抗告人於104 年11月3日始提出本件聲請（見原審卷第2頁），分割前139 -16地號土地及系爭建物至少閒置8年，又未據抗告人提出整 建及銷售之計畫，反觀王金石所有139-43地號土地，則已整 地鋪設水泥路面架設鐵皮圍籬供作停車場之用（見原審卷第 67頁及本院卷第33頁照片及現況實測圖），故衡酌抗告人因 定暫時狀態處分所可獲得確保之利益，或因未獲處分致本案 判決勝訴時所生之損害，及相對人因該處分勢必拆除停車場 圍籬所蒙受之不利益或損害，本件如依抗告人所主張之方案 通行，相對人所受之不利益顯然大於抗告人欲保全之通行利 益，更徵本件無定暫時狀態處分之必要性。 ㈤從而，抗告人聲請定暫時狀態處分，核與民事訴訟法第538 條第1項之要件不符，其聲請難認為有據。原裁定駁回抗告 人之聲請，核無不合，抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢 棄，為無理由，應予駁回。 五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 105 年 9 月 13 日 民事第十五庭 審判長法 官 郭瑞蘭 法 官 方彬彬 法 官 許純芳 正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再 抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀 。並繳納再抗告費新臺幣１千元。 中 華 民 國 105 年 9 月 13 日 書記官 任正人