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臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 105年度抗字第1190號 抗　告　人　善宇建設股份有限公司 法定代理人　楊源信 抗　告　人　劉育淳 相　對　人　聖嘉興企業股份有限公司 法定代理人　林命嘉 代　理　人　陳錦旋律師 　　　　　　謝言諄律師 上列當事人間假處分事件，抗告人對於中華民國105年5月27日臺 灣士林地方法院105年度裁全字第56號裁定，提起抗告，本院裁 定如下： 主 文 原裁定主文第一項關於超過「相對人以新臺幣壹萬壹仟元為抗告 人劉育淳供擔保後，抗告人劉育淳對於其所有坐落臺北市○○區 ○○段○○段○○○地號土地所有權應有部分一六八分之一，不 得為設定地上權之行為」部分，及命抗告人負擔聲請訴訟費用之 裁判均廢棄。 上開廢棄部分，相對人在原法院之聲請駁回。 抗告人劉育淳其餘抗告駁回。 聲請訴訟費用關於廢棄部分及抗告費用由抗告人劉育淳負擔百分 之一，餘由相對人負擔。 理 由 一、相對人在原法院聲請意旨略以：伊與抗告人劉育淳（下稱劉 育淳）為臺北市○○區○○段0○段000地號土地（面積158 平方公尺，地目為道，下稱系爭土地）之共有人，伊之所有 權應有部分為26880分之8413，自稱劉育淳及其他共有人之 代理人即原裁定共同相對人洪正和發函通知伊，其等將以按 系爭土地申報地價5%計算之年租金、租期50年為條件，設定 地上權（下稱系爭地上權）予抗告人善宇建設股份有限公司 （下稱善宇公司）。惟系爭土地為道路用地，形狀狹長，目 前為人行道，緊鄰伊所有臺北市○○區○○段2小段578、 581、583、584、585、585-1、585-6、586地號土地（下稱 585-1地號等土地），585-1地號等土地現出租予伊之關係企 業僑泰興企業股份有限公司（下稱僑泰興公司）作為麵粉生 產廠房（下稱系爭廠房）使用，系爭土地曾於100年間遭人 設置廢棄崗哨亭，企圖阻礙系爭廠房人員、車輛通行，設定 系爭地上權後，對於僑泰興公司系爭廠房人員、車輛通行勢 必造成影響。系爭地上權之設定已侵害伊對系爭土地所有權 之完整性，據聞系爭土地部分共有人業將系爭土地出賣予洪 正和，但暫不過戶，須配合洪正和辦理設定系爭地上權事宜 ，洪正和恐係與善宇公司通謀虛偽設定系爭地上權，再進一 步處分系爭土地，使地上權人依土地法第104條第1項規定取 得具有物權效力之優先購買權，妨害伊行使土地法第34條之 1第4項規定之共有人優先承買權。如許抗告人設定系爭地上 權，恐將影響伊將來訴請分割共有物取得單獨所有之所有權 權能，侵害伊之所有權等權利，將構成民法第184條規定之 侵權行為，伊得請求民法第213條規定之損害賠償，且伊已 向劉育淳表明願以相同或較高之租金協商地上權設定事宜， 卻未獲置理，足見抗告人係故意以背於善良風俗之方法，侵 害伊對系爭土地之優先承買權及使用收益權。伊得依民法第 184條、第213條、第823條、第767條、第87條、第148條、 第244條之規定，請求抗告人回復原狀或不得變更系爭土地 之現狀。如不禁止抗告人設定系爭地上權，將因請求標的之 現狀變更，日後有不能強制執行或甚難執行之虞，為保全強 制執行，爰依民事訴訟法第532條規定，聲請以裁定准伊供 擔保後，禁止抗告人對於系爭土地之應有部分及全部，不得 為移轉、讓與、出租、設定地上權或抵押權及其他一切處分 行為等語。原裁定准相對人以新臺幣165萬元為抗告人供擔 保後，抗告人對於系爭土地不得為設定地上權之行為，並駁 回相對人其餘聲請。抗告人不服，提起抗告（原裁定駁回相 對人其餘聲請部分，未據相對人聲明不服）。 二、抗告意旨略以：善宇公司之業務經營主要項目係建築房屋， 系爭土地現供人行道使用，縱善宇公司取得地上權，亦無法 在其上建築任何建物，僅有日後與鄰地合作建築之權利而已 ，善宇公司擬將系爭土地出租予低收入戶擺設攤位，為共有 人創造雙嬴局面。相對人所謂系爭土地曾遭人設置廢棄崗哨 亭，企圖阻礙系爭廠房人員車輛通行，並非伊所為。又系爭 土地東端現雖緊鄰僑泰興公司廠房大門口，縱因設定系爭地 上權造成585-1地號土地無法與南港路1段之公路相通聯，然 僑泰興公司之貨車目前均不經由南港路1段大門出入，而係 經由南港路1段277巷味全鮮乳松山營業所旁之通道出入，且 系爭廠房後邊緊鄰市○○道○段，廠房後方之綠色圍籬內亦 有相當之空地可供新闢出入口，廠房西南方不遠處即為臺鐵 、高鐵、臺北捷運共構之車站，在該廠房東南角有一破損矮 屋，如在該處新闢出入口，將使僑泰興公司之人、車通行更 為便捷，對系爭廠房人員、車輛通行並無影響，亦無礙系爭 土地所有權之完整性。系爭土地面積僅158平方公尺，共有 人為26人，系爭土地現狀並無變更，日後縱與鄰近土地辦理 都市變更或分割，對相對人共有權利及優先購買權，均無影 響。原裁定以585-1及580地號土地之面積衡量兩造可能受有 之損害，並無理由，相對人就所有權之標的現狀變更，並無 日後不能強制執行或甚難執行之虞。爰提起抗告，請求廢棄 原裁定等語。 三、按債權人就金錢以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日 後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者 ，得聲請假處分，民事訴訟法第532條定有明文。所謂請求 標的之現狀變更，係指為請求標的之物，其從前存在之狀態 ，已有變更或將有變更而言，債務人就其物為法律上之處分 ，亦屬使其物之現狀有變更，不僅物之損毀或失其所在等情 事始足稱為現狀變更（最高法院20年抗字第336號判例參照 ）。次按請求及假處分之原因應釋明之；前項釋明如有不足 ，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當 之擔保，命供擔保後為假處分，亦為民事訴訟法第533條前 段準用第526條第1項、第2項所明定。而所謂釋明，乃當事 人提出之證據雖未能使法院達於確信之程度，但可使法院得 薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此，即為已足。是 依當事人之陳述及提出之相關證據，倘可使法院得薄弱之心 證，信其事實上之主張大概為如此者，即不得謂為未釋明。 又按假處分係保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚 未經判決確定以前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之 現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者而設，至 債權人聲請假處分所主張之權利，債務人對之有所爭執者， 應於現在或將來有訴訟繫屬時，請求法院為本案之判決，以 資解決，尚非聲請假處分時，先應解決之問題（最高法院69 年台抗字第72號判例意旨參照）。 四、經查： ㈠本件相對人主張伊與劉育淳為系爭土地之共有人，得請求 分割系爭土地或行使優先購買權，劉育淳擬設定系爭地上權 予善宇公司，將侵害伊之所有權及上開附屬權利，伊並得請 求侵權行為損害賠償回復原狀及排除對所有權之侵害等情， 業據提出系爭土地登記謄本、臺北永春郵局存證號碼424存 證信函、系爭廠房及土地平面圖、移除遭放置廢棄崗哨亭照 片、南港福德郵局存證號碼116存證信函、臺北中山郵局存 證號碼959、2480存證信函、585-1地號等土地登記謄本、地 籍圖謄本、相對人公司登記資料查詢為證（見原法院卷第23 至49頁），堪認聲請人就本案請求已為相當之釋明。而地上 權係以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使 用其土地之權（民法第832條參照），劉育淳既擬與善宇公 司設定系爭地上權，乃就土地所有權人對系爭土地之使用收 益權限加以法律上之限制，自屬使系爭土地之現狀有所變更 ，且系爭土地目前為人行道，有前揭系爭廠房及土地平面圖 （見原法院卷第35至38頁）、照片（見本院卷第26頁）可稽 ，抗告人復陳稱設定系爭地上權後，善宇公司擬將系爭土地 出租予低收入戶擺設攤位（見本院卷第49頁），益見系爭土 地之現狀確將有所變更甚明。又相對人為系爭土地之共有人 ，依法享有分割共有物之權利，如系爭土地設定系爭地上權 ，基於分割效力移轉主義，將使相對人於系爭土地分割後得 單獨取得之所有權完整權能受影響，倘系爭土地不能以原物 分割而須變價分割，系爭地上權此一用益物權之設定，亦將 減損系爭土地之交易價值；再者，系爭土地緊鄰相對人出租 予僑泰興公司作為系爭廠房使用之585-1地號等土地，為系 爭廠房人員、車輛現行出入所必經等情，復有前開平面圖足 憑，且為兩造所不爭執，則倘若設定系爭地上權後在系爭土 地上設置地上物，對於僑泰興公司系爭廠房之人員、車輛通 行亦勢必造成阻礙；徵上足認相對人所享有本案請求之權利 ，有日後不得強制執行或甚難執行之虞，相對人就假處分原 因已為釋明，且相對人願供擔保以補釋明之不足，自合於前 述假處分之要件。 ㈡抗告人雖辯稱系爭土地現狀並無變更，日後縱與鄰近土地辦 理都市變更，對於相對人之現有權利並無影響，然揆諸上開 判例說明，請求標的之現狀變更，包括請求之標的物從前存 在之狀態「將」有變更，而所謂「使物之現狀變更」，包括 就物為法律上之處分，抗告人擬於系爭土地設定系爭地上權 ，已該當於請求標的之現狀變更之情形，且依前所述，保全 程序之債權人就此僅需為使法院產生薄弱心證之釋明即足， 抗告人其餘抗辯核屬本案實體事實之爭執，非本件假處分程 序所得審究，就本件相對人所為假處分之聲請已符合法定要 件之認定不生影響。抗告人執此求為廢棄原裁定，難認有理 。 ㈢又按地上權屬於土地之用益物權及定限物權，土地所有權人 始有處分之權利，又地上權設定目的在使用他人之土地，其 設定依契約而為者，應有書面之合意，且經依法登記後始生 取得地上權之效力。查系爭土地為相對人與劉育淳及其他共 有人共有，劉育淳就系爭土地所有權應有部分為168分之1（ 見原法院卷第27、28頁土地登記謄本），洪正和固以劉育淳 等19人之代理人名義，通知相對人將與善宇公司就系爭土地 設定地上權（見原法院卷第31至34頁存證信函），惟相對人 只以劉育淳與善宇公司為債務人，聲請本件假處分，自僅得 於劉育淳所有之系爭土地所有權應有部分168分之1範圍內禁 止設定地上權，相對人聲請就系爭土地全部為禁止抗告人設 定地上權之假處分，洵非有據。又善宇公司並非系爭土地之 共有人，不可能處分系爭土地，且劉育淳因假處分而不得在 其所有權應有部分設定地上權，自無從為善宇公司設定地上 權，是相對人聲請對善宇公司為假處分之裁定，顯無必要。 ㈣再按法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係 備供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受 假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額， 或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（ 最高法院63年台抗字第142號判例意旨參照）。又法院就債 務人因假處分所受損害命債權人預供擔保者，其金額之多寡 應如何認為適當，原屬於法院職權裁量之範圍，雖非當事人 所可任意指摘，惟抗告法院仍得依職權認定該擔保金是否相 當，予以提高或降低。本件相對人請求禁止劉育淳對於系爭 土地設定地上權，於劉育淳就系爭土地所有權應有部分168 分之1之範圍內，為有理由，則劉育淳即可能受有無法即時 取得按該部分系爭土地申報地價5%計算之年租金，應得以該 租金據為遲延設定系爭地上權所可能發生損害之賠償標準。 查系爭土地面積為158平方公尺，105年1月申報地價為每平 方公尺46,560元，再參考司法院所訂各級法院辦案期限實施 要點規定，第一、二、三審法院審理案件之期限分別為1年4 月、2年、1年，合計為4年4月，再加計第一、二審判決後送 達及移審期間，約為5年，以上開預估之假處分期間計算抗 告人可能遭受之損害為10,947元（46,5601585%5 1/168＝10,947.14，元以下四捨五入），酌定本件相對人應 提供之擔保金以11,000元為適當。 五、綜上所述，相對人對抗告人聲請假處分，關於命劉育淳對於 系爭土地所有權應有部分168分之1，不得為設定地上權之行 為部分，核無不合，應予准許，逾此範圍之聲請，為無理由 ，應予駁回。原裁定就超過上開應准許部分，准予假處分， 尚有未洽，抗告意旨指摘原裁定此部分不當，求予廢棄，為 有理由，爰由本院予以廢棄，並裁定如主文第2項所示。至 於相對人之聲請應准許部分，原裁定定相當擔保金額後，准 為假處分，並無不合，抗告意旨指摘原裁定此部分不當，求 予廢棄，為無理由，應駁回其抗告。 六、據上論結，本件劉育淳之抗告為一部有理由，一部無理由， 善宇公司之抗告為有理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 105 年 8 月 1 日 民事第二十一庭 審判長法 官 翁昭蓉 法 官 管靜怡 法 官 劉又菁 正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再 抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀 。並繳納再抗告費新臺幣１千元。 中 華 民 國 105 年 8 月 2 日 書記官 林吟玲