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臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 105年度抗字第2137號 抗　告　人　莊慧昭 代　理　人　王志超律師 複代 理 人　林泓毅律師 相　對　人　富豊建設股份有限公司 法定代理人　張演堂 上列當事人間履行協議等事件，抗告人對於中華民國105年11月 14日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第200號裁定提起抗告，本 院裁定如下： 主 文 原裁定廢棄。 理 由 一、原裁定以：抗告人於原審起訴（按本件原係由張為策起訴， 訴訟中張為策將訴訟標的之債權讓與予抗告人，由抗告人承 當訴訟在案，見原審卷一第401頁）主張張為策於民國98年 12月15日與相對人簽訂合作協議書，約定由張為策投資新臺 幣（下同）3千萬元，與相對人合資購買坐落臺北市○○區 ○○段○○○○○○○○號土地，進行房屋興建銷售之開發案（下 稱系爭開發案），雙方並約定若系爭開發案完工結案所獲淨 利，超過60%時，相對人同意以本金3千萬元為基礎計算超出 上述獲利之利潤予抗告人。而系爭開發案現已完銷結案，相 對人銷售總金額為6億6,400萬元，其總成本為5億1,000萬元 ，淨獲利為1億5,400萬元，兩造投資本金合計為6,080萬元 ，淨獲利比為253%（1億5,400萬元/6,080萬元），以抗告 人投資3千萬元為基礎計算超出60%之利潤，相對人應再給付 抗告人193%（253-60＝193）之利潤即5,790萬元，爰僅就其 中790萬元利潤為一部請求，提起本件訴訟，求為相對人給 付790萬元及自起訴狀送達翌日起之法定遲延利息之判決。 而系爭開發案之「營建收入」、「總支出成本含營建成本及 營業費用」及「營業淨利」應行查核鑑定，有賴鑑定單位提 出專業意見，俾認定抗告人就系爭開發案得請求之利潤比例 為多少，而認有送請專業機關進行鑑定之必要性，經兩造合 意後，囑託允得會計師事務所進行鑑定。惟抗告人事後拒不 繳納鑑定費38萬元，致本件訴訟遲滯無從進行，經裁定命抗 告人預納（見原審卷二第135頁），抗告人仍不繳納，經通 知相對人墊支（見原審卷二第153頁），相對人亦不為墊支 ，則依民事訴訟法第94條之1但書之規定，本件於105年1月 13日視為合意停止訴訟程序，兩造復未於4個月內預納或墊 支費用續行訴訟，依同法第94條之1第2項規定，視為抗告人 撤回其訴。抗告人於視為撤回起訴而訴訟繫屬消滅後，於 105年6月15日始行具狀聲請續行訴訟，非有理由，因而裁定 駁回抗告人之聲請，抗告人不服，提起抗告前來。 二、按訴訟行為須支出費用者，審判長得定期命當事人預納之； 當事人不預納者，法院得不為該行為，但其不預納費用致訴 訟無從進行，經定期通知他造墊支亦不為墊支時，視為合意 停止訴訟程序；前項但書情形，經當事人於四個月內預納或 墊支費用者，續行其訴訟程序，其逾四個月未預納或墊支者 ，視為撤回其訴或上訴，民事訴訟法第94條之1定有明文。 本件原裁定以本案訴訟有鑑定系爭開發案之「營建收入」、 「總支出成本含營建成本及營業費用」及「營業淨利」之必 要，經囑託允得會計師事務所進行鑑定，惟抗告人事後拒不 繳納鑑定費38萬元，致本件訴訟遲滯無從進行，經裁定命抗 告人預納，抗告人仍不繳納，通知相對人墊支，相對人亦不 為墊支，依民事訴訟法第94條之1但書之規定，本件於105年 1月13日視為合意停止訴訟程序，兩造復未於4個月內預納或 墊支費用續行訴訟，依同法第94條之1第2項規定，視為抗告 人撤回其訴等情，因而裁定駁回抗告人續行訴訟之聲請。惟 查訴訟行為須支出費用者，法院審判長得定期命當事人預納 之，當事人不預納者，原則上僅生法院得不為該行為效果而 已，僅於當事人不預納或墊支費用致訴訟無從進行時，例如 分割共有物訴訟之測量費、鑑定費等，苟不為繳納，則該訴 訟性質上無從進行，始有民事訴訟法第94條之1但書規定之 視為合意停止訴訟程序，並同法第94條之1第2項規定之視為 撤回其訴或上訴之適用餘地。又調查證據、認定事實為法院 之職權，鑑定僅為證據方法之一種，法院審酌鑑定結果，非 不得另依其他證據之調查而為不同之認定，鑑定結果非當然 得拘束法院，法院尚不得將事實認定之職權行使，全然委諸 於鑑定人。且按法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證 據之結果，依自由心證判斷事實之真偽，但別有規定者，不 在此限。當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯 有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額 ，民事訴訟法第222條第1、2項定有明文。本件抗告人請求 系爭開發案之利潤分配比例，既已於起訴狀敘明各項成本項 目及銷售金額之計算獲利情形，而主張獲利比為253%（見原 審卷一第7-10頁），相對人亦列計各項成本、收入之利潤比 例計算情形，抗辯獲利比僅為50.69%（見原審卷一第56-57 頁），並據提出所有銷售之買賣契約書為憑（見原審卷第59 頁以下），則縱當事人不繳納上開鑑定費用而有不能鑑定情 形，法院亦非不得本於上開事證之調查證據結果，斟酌全辯 論意旨及依自由心證判斷計算其利潤比例為多少，如有不能 證明其數額或證明顯有重大困難者，法院亦應依上開規定審 酌一切情況，依所得心證定其一定數額，能否謂本件訴訟有 當事人不預納鑑定費用即致訴訟無從進行之情形可言？原裁 定未據說明其理由，逕謂本件訴訟因當事人不預納鑑定費用 致訴訟無從進行情形，依法應視為視為合意，其逾四個月仍 未預納或墊支，視為撤回其訴，進而駁回抗告人續行訴訟之 聲請，殊嫌速斷，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非 無理由，自應由本院將原裁定廢棄，發回原法院另為適法之 處理，爰裁定如主文所示。 中 華 民 國 106 年 1 月 24 日 民事第十九庭 審判長法 官 魏麗娟 法 官 陳慧萍 法 官 朱耀平 正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再 抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀 。並繳納再抗告費新臺幣１千元。 中 華 民 國 106 年 1 月 24 日 書記官 顧哲瑜