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臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　105年度聲再字第8號 聲　請　人　公正工業股份有限公司 法定代理人　王溫志 代　理　人　林志豪律師 相　對　人　唐德銘 上列當事人間選派檢查人事件，聲請人對於中華民國104年12月1 6日本院104年度非再抗字第5號確定裁定，聲請再審，本院裁定 如下： 主 文 聲請駁回。 聲請費用由聲請人負擔。 理 由 一、按民事訴訟法第五編再審程序之規定，於非訟事件之確定裁 定準用之；又除前項規定外，有下列各款情形之一者，不得 更以同一事由聲請再審：（一）已依抗告、聲請再審、聲請 撤銷或變更裁定主張其事由，經以無理由駁回者。（二）知 其事由而不為抗告；或抗告而不為主張，經以無理由駁回者 ，非訟事件法第46條之1定有明文。次按，再審之訴，應於 30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判 決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1 項定有明文。而該條規定，為非訟事件之確定裁定所準用。 查本件聲請人於民國104年12月25日收受本院104年度非再抗 字第5號裁定（見本院104年度非再抗字第5號卷第109頁，下 稱原確定裁定），其於105年1月12日以原確定裁定有民事訴 訟第496條第1項第1款事由聲請再審，未逾30日不變期間。 又聲請人於104年11月19日收受本院104年度非抗字第68號裁 定（見本院104年度非抗字第68號卷第110頁，下稱第三審裁 定），其在105年1月12日同時於本件請求廢棄第三審裁定， 已逾30日不變期間，此部分再審聲請不合法，應予駁回，合 先敘明。 二、本件相對人以其為持有聲請人已發行股份總數3%以上之股東 ，且繼續持有一年以上，基於維護股東權益及了解聲請人之 經營狀況，以釐清投資效益，依公司法第245條第1項之規定 聲請選派檢查人，檢查聲請人98年至100年之業務帳目及財 產情形等語。臺灣士林地方法院（下稱士林地院）於102年1 月25日以101年度司字第40號裁定（下稱第一審裁定）認相 對人符合聲請股東之資格而准其聲請，並選派何雁梅會計師 為檢查人，以檢查聲請人之業務帳目及財產情形。聲請人不 服，提起抗告，嗣經士林地院合議庭於104年4月30日以103 年度抗更一字第1號裁定（下稱第二審裁定）駁回抗告。聲 請人復向本院提起再抗告，聲明第二審裁定廢棄，經本院10 4年度非抗字第68號裁定（即第三審裁定）駁回再抗告而確 定。聲請人再以第三審裁定適用法規顯有錯誤，向本院聲請 再審，求予廢棄第三審裁定，經本院104年度非再抗字第5號 裁定即原確定裁定駁回再審聲請。聲請人仍不服，向本院對 原確定裁定聲請再審前來。 三、聲請人意旨略以：原確定裁定以伊就第三審裁定所提再審事 由，已依抗告主張之，依據非訟事件法第46條之1第2項規定 ，不得更以同一事由聲請再審，乃以再審聲請不合法為由， 駁回再審聲請，然原確定裁定有下列適用法規顯有錯誤之情 形： ⒈法院裁判適用法規或解釋法律，應依職權為之，無待當事人 提出其他判決以為證據，有最高法院64年台聲字第58號判例 可參，故法院應依職權判斷而適用法規之情形，自不在當事 人已主張或得主張而不主張之事項內，原確定裁定竟認伊就 適用法規顯有錯誤之事由已依抗告主張之，不得提出再審聲 請，已誤認「適用法規」屬當事人進行主義範疇，非屬法院 職權應辦理事項，顯有應適用上開判例而消極不適用之錯誤 。又依非訟事件法第45條第3項規定，第三審非訟裁定僅限 於審查第二審非訟裁定適用法規是否有錯誤，而伊對第三審 裁定即本院104年度非抗字第68號裁定提出再審，是對第三 審法院非訟裁定聲請再審，所指摘之再審事由係「第三審法 院適用法規顯有錯誤」，並非「第二審法院適用法規顯有錯 誤」，依最高法院63年12月3日63年度第6次民庭庭推總會決 議，民事訴訟法第496絛第1項但書所謂「當事人已依上訴主 張其事由」，乃指對於下級審法院之判決，已依上訴程序主 張其事由者而言，第三審判決適用法規顯有錯誤之事由，既 不可能由當事人以上訴主張，自難謂為有「當事人已依上訴 主張其事由」之情形存在，且非訟裁定之再審，依非訟事件 法第46絛之1第1項規定，既準用民事訴訟法第五編關於再審 程序之規定，自應認非訟事件法第46條之1第2項規定「當事 人已依抗告主張其事由」之情形，相當於民事訴訟法第496 絛第1項但書規定。則依上開最高法院決議，再審聲請人認 第三審非訟裁定係適用法規顯有錯誤，在第三審法院提起再 審聲請者，因既不能由再審聲請人以再抗告主張第三審法院 適用法規顯有錯誤，自不能謂有非訟事件法第46條之1第2項 之「當事人已依抗告主張其事由」之情形，亦即伊實無可能 於第三審法院裁定前，以再抗告主張第三審法院適用法規顯 有錯誤，則原確定裁定竟誤認有此「當事人已依抗告主張其 事由」之情形存在，逕以再審不合法駁回之，自屬適用非訟 事件法第46條之1第2項規定違誤不當。 ⒉原確定裁定認伊已依抗告主張「適用法規顯有錯誤」之事由 ，不得再依同一事由提出再審而認再審聲請不合法，逕予駁 回，但依最高法院48年台抗字第157號判例意旨認此種情形 ，屬於其訴有無理由而非不合法，原確定裁定卻以再審聲請 不合法駁回之，自有違背上開判例之顯然錯誤。 ⒊第三審裁定並未適用公司法第164條規定，而係以「通常之 理」為裁定依據，且第三審裁定係認第二審裁定所認定事實 ，不適用公司法第164條規定，並無顯然錯誤之情形存在， 然原確定裁定卻認第三審裁定有適用公司法第164條規定， 已與第三審裁定之理由矛盾不符，且曲解公司法第164條規 定之方式，規避第三審裁定理由明示拒絕適用公司法第164 條之顯然錯認，而認伊再審聲請不可採，則其適用公司法第 164條規定自屬顯有錯誤。況伊係股份或股票之發行人並非 持有人，僅能發行新股股票，不能轉讓新股股票，原確定裁 定竟認伊基於發行人地位發行股票，係本於適用公司法第16 4條規定，基於股票持有人而背書轉讓股票，將股之發行與 轉讓完全混為一談，亦有適用公司法第164條規定之顯然錯 誤等語。 ⒋爰求為：（一）原確定裁定廢棄。（二）聲請人對於第三審 裁定所提再審聲請，應准予開始再審程序，並廢棄第三審裁 定，發回士林地院合議庭更為審理或自為審理而駁回相對人 在第一審之聲請。 四、原確定裁定認聲請人曾以同一事由為抗告，不得以同一事由 聲請再審，並無違誤： ⒈按非訟事件法第46條之1第1項已明訂「民事訴訟法第五編再 審程序之規定，於非訟事件之確定裁定準用之」，是依該條 項規定，民事訴訟法第496條第1項規定：「有下列各款情形 之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事 人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限 ……」，即得於非訟確定裁定聲請再審時準用之，而最高法 院民事庭63年12月3日63年度第6次民庭庭推總會決議，係針 對民事訴訟法第496條第1項但書所謂「當事人已依上訴主張 其事由」，乃指對於下級審法院之判決，已依上訴程序主張 其事由者而言。惟非訟事件法第46條之1另於第2項規定：「 除前項規定外，有下列各款情形之一者，不得更以同一事由 聲請再審：（一）已依抗告、聲請再審、聲請撤銷或變更裁 定主張其事由，經以無理由駁回者。（二）知其事由而不為 抗告；或抗告而不為主張，經以無理由駁回者。」，而該條 第2項之立法理由為「再審之目的在匡正確定裁判之不當， 保障關係人之權益，惟就曾以同一事由為抗告、聲請再審、 聲請撤銷或變更裁定，經以無理由駁回，或知其事由而不為 抗告，或抗告而不為主張，經以無理由駁回，自應予限制， 以避免關係人一再聲請再審，致程序被濫用，耗費司法資源 ，爰設第二項。」，足見非訟事件法第46條之1第2項規定關 於聲請再審之限制，係有別於同法第46條之1第1項準用民事 訴訟法第496條第1項但書規定之情形，目的在於避免當事人 曾以同一事由為（再）抗告等，經（再）抗告法院等認無理 由駁回後，再以同一理由聲請再審，導致程序被濫用，亦即 同法第46條之1第2項規定所稱之「抗告」，解釋上應包括「 再抗告」在內，換言之，聲請人已於再抗告程序主張第二審 裁定有違背法令之情形，經再抗告法院審酌後認第二審裁定 適用法令並無顯有錯誤，而以無理由駁回時，聲請人不得再 以同一適用法令顯有錯誤之情形，聲請再審。 ⒉查聲請人不服第二審裁定，以該裁定錯誤或消極不適用民法 第148條第1項、第2項、公司法第8條第1項、第131條第1項 、第138條、第139條、第161條第1項、第2項、第162條、第 163條、第164條、第167條第1項、第245條、第273條、第27 4條、修正前公司法第161條之1第1項及證券交易法第8條第1 項、第33條第1項、第34條第1項、股份有限公司發行股票簽 證規則等規定為由，並認該裁定誤認最高法院102年度臺上 字第677號判決為法規，適用法規顯有重大錯誤等為由，提 起再抗告，然經第三審裁定以其再抗告無理由駁回，有聲請 人之民事再抗告狀、再抗告追加理由一狀、第三審裁定附卷 可稽（見本院卷第57至95頁、第7至10頁）。嗣聲請人再以 第三審裁定有前揭除股份有限公司發行股票簽證規則外之法 規及增加公司法第169條第1項規定適用顯然錯誤為由，聲請 再審，惟查公司法第169條第1項係關於股東名簿應編號及應 記載事項之規定，與本件兩造爭點無涉，故聲請人確實以提 起再抗告時所主張之同一事由，聲請再審，則原確定裁定以 其係以同一事由更行聲請再審，違反非訟事件法第46條之1 第2項規定，而駁回其前次再審聲請，揆諸前揭說明，並無 違誤。況是否為「以再抗告之同一理由更行聲請再審」之認 定，屬事實問題，縱有誤認，亦非適用法規顯有錯誤，自非 本件聲請再審所得據之事由。聲請人援引民事訴訟法第496 條第1項但書規定及最高法院民事庭63年12月3日63年度第6 次民庭庭推總會決議主張第三審裁定無非訟事件法第46條之 1第2項規定之適用，對於法規顯有誤解，尚非可採。 ⒊又聲請人舉最高法院48年台抗字第157號判例稱「再審之訴 是否合於民事訴訟法第492條第1項但書（現為第496條第1項 但書）之規定，亦屬於其訴有無理由之問題。」，主張原確 定裁定有應以「無理由」卻以「不合法」駁回之違誤云云。 惟按，「已依抗告主張其事由，經以無理由駁回者，不得更 以同一事由聲請再審」既為法律明定對於非訟事件確定裁定 聲請再審之限制，自屬不合法，而非無理由，原確定裁定以 此駁回前次再審，即無適用法規顯有錯誤之情形。至於最高 法院48年台抗字第157號判例係針對民事訴訟法第496條第1 項但書規定所為之闡釋，非訟事件法第46條之1第2項規定既 與民事訴訟法第496條第1項但書規定之不同，詳如前述，且 該判例係認是否有合於法律規定要件之事由存在，為有無理 由之問題，而本院前審係認已有符合聲請再審要件限制之事 實，而認其不得聲請再審，二者情形不同，自不適用該判例 意旨。聲請人執此主張原確定裁定有適用法規顯有錯誤之事 由，並非可採。 五、聲請人指稱第三審裁定認第二審裁定所認定事實，不適用公 司法第164條規定，並無顯然錯誤之情形存在，且係以「通 常之理」為裁定依據，原確定裁定卻指第三審裁定有適用公 司法第164條之情形，已與第三審裁定之理由矛盾不符，且 屬適用公司法第164條顯有錯誤之情形云云，惟查，細繹原 確定判決理由欄三、㈡所載，係在闡述第三審裁定並無未附 理由之情事，其內雖載有「（第三審裁定）仍係本於適用公 司法第164條規定」，顯係贅載，何況縱使非贅載（僅係假 設，並非矛盾），原確定裁定即使有理由矛盾、認定事實錯 誤之情，揆諸前揭說明，亦不屬於適用法規顯有錯誤之事由 。又聲請人主張其係股份或股票之發行人並非持有人，僅能 發行新股股票，不能轉讓新股股票，原確定裁定竟認聲請人 基於發行人之地位發行股票，係本於適用公司法第164條規 定，基於股票持有人地位背書轉讓股票，則顯係將股之發行 與轉讓完全混為一談，自有適用公司法第164條規定之顯然 錯誤云云。惟查，原確定裁定並未表示由聲請人基於股票持 有人地位背書轉讓股票，而係記載：「聲請人於101年3月5 日就新股發行股票，即應依轉讓後之股份持有情形，核發記 名之新股股票等情」，乃認聲請人應將發行之新股股票交付 予轉讓後之股份持有者，而非認股書所載認股人，因此，聲 請人前揭主張，顯有誤解。聲請人執此主張原確定裁定有適 用法規顯有錯誤之事由，亦非可採。 六、據上論結，本件聲請再審為一部不合法、一部無理由，爰裁 定如主文。 中 華 民 國 105 年 4 月 19 日 民事第十七庭 審判長法 官 藍文祥 法 官 周舒雁 法 官 賴秀蘭 正本係照原本作成。 不得抗告。 中 華 民 國 105 年 4 月 20 日 書記官 林淑貞