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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 105年度重上字第1012號 上　訴　人　全聚豐有限公司 法定代理人　徐正新 訴訟代理人　藍弘仁律師 被上訴人　　黃煥基 　　　　　　黃桂枝 　　　　　　黃煥光 共　　　同 訴訟代理人　陳志偉律師 上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國105年9 月5日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第466號第一審判決提起 上訴，被上訴人並擴張起訴聲明而為訴之追加，本院於107年4月 17日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 上訴人應自民國一０五年一月一日起，至將門牌號碼臺北市○○ 區○○○路○段○○○巷○○號四樓頂樓平台上如附圖編號Ａ所 示面積八十四平方公尺之增建物、編號Ｃ所示面積零點五三平方 公尺之水塔均拆除，並將所占用如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示面積 八十四平方公尺、四十六平方公尺、零點五三平方公尺之頂樓平 台遷空返還與被上訴人及其他共有人全體之日止，按月另給付被 上訴人各新臺幣參仟貳佰陸拾參元。 第二審（含追加之訴部分）訴訟費用由上訴人負擔。 本判決主文第二項，於被上訴人分別以新臺幣肆萬元為上訴人供 擔保後，得假執行。 事實及理由 一、程序方面： 按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第44 6條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件被上訴人於 原審請求：㈠上訴人應將系爭門牌號碼臺北市○○區○○○ 路○段○○○巷○○號4樓頂樓平台（下稱系爭頂樓平台）上如附 圖所示編號Ａ部分面積84平方公尺之增建物、編號Ｃ部分面 積0.53平方公尺之水塔及編號Ｄ部分面積3平方公尺之雨遮 拆除，並將所占有如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分之系爭頂 樓平台遷空返還予被上訴人及其他共有人全體。㈡上訴人應 給付被上訴人各新臺幣（下同）16萬0,074元本息，暨自民 國（下同）104年1月17日起至履行前項義務之日止，按月給 付被上訴人等3人各8,557元。嗣經原審判決如附表所示，上 訴人就其敗訴部分提起上訴。被上訴人於本院擴張聲明，請 求上訴人應自105年1月1日起至履行上開拆除增建物、遷空 頂樓平台返還義務之日止，按月應另給付被上訴人各3,263 元，有民事擴張起訴聲明狀可稽（見本院卷第45頁），核屬 擴張應受判決事項之聲明，則依前開規定，應予准許，合先 敘明。 二、被上訴人主張：兩造及訴外人張梅麗均為臺北市○○區○○ 段0○段000地號土地（下稱系爭土地）上門牌號碼臺北市○ ○區○○○路○段○○○巷○○號4層樓公寓（下稱系爭公寓）之 區分所有權人，系爭公寓1樓為被上訴人共有，2樓為張梅麗 所有，3、4樓則為上訴人所有，至其基地即系爭土地及系爭 頂樓平台為全體區分所有人即兩造與張梅麗共有。上訴人前 於102年間向訴外人王凌九買受系爭公寓4樓房地及系爭頂樓 平台上未辦保存登記之增建物時，就該增建物並無合法占有 使用系爭頂樓平台之正當權源，顯已侵害被上訴人及其他共 有人全體就系爭頂樓平台之所有權。上訴人復將通往系爭頂 樓平台之通道以鐵門上鎖，致其他區分所有人無法自由出入 ，足見上訴人就系爭頂樓平台上如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ 所示部分均有事實上處分權。爰依民法第767條及第821條規 定，請求上訴人將系爭頂樓平台上如附圖編號Ａ、Ｃ、Ｄ所 示增建物、雨遮、水塔均拆除，並將所占用系爭頂樓平台如 附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分遷空返還與被上訴人等及其他 共有人全體。被上訴人並依民法第179條規定，請求上訴人 自102年6月26日即實際占有系爭頂樓平台之日起至104年1月 16日即被上訴人提起本訴之日止，給付被上訴人相當於租金 之不當得利各16萬0,074元本息，並自104年1月17日起至拆 除前開增建物暨返還系爭頂樓平台之日止，按月給付被上訴 人各8,557元等語（原審判決如附表所示，上訴人就其敗訴 部分提起上訴。被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，已告確 定）。並答辯聲明：上訴駁回。暨擴張起訴聲明：㈠上訴人 應自105年1月1日起至履行將系爭頂樓平台上如附圖所示編 號Ａ部分面積84平方公尺之增建物、編號Ｃ部分面積0.53平 方公尺之水塔拆除，並將所占有如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ 部分之系爭頂樓平台84平方公尺、46平方公尺、0.53平方公 尺之頂樓平台遷空返還予被上訴人及其他共有人全體之日止 ，按月應另給付被上訴人各3,263元。㈡願供擔保請准宣告 假執行。 三、上訴人則以：上訴人向訴外人王凌九買受系爭公寓 4樓房地 及系爭頂樓平台上之增建物前，王凌九已與系爭公寓其他共 有人（包括被上訴人之父即訴外人黃捷芳）訂立分管契約， 約定系爭頂樓平台為王凌九所專用。被上訴人既向黃捷芳買 受系爭公寓1樓房地所有權，當知悉上開分管契約之存在而 受拘束，上訴人就系爭頂樓平台自屬有權占有。上訴人並未 占有系爭屋頂平台如附圖編號Ｂ所示部分，對於系爭建物之 逃生、消防、安全亦均無妨礙。上訴人從未將系爭頂樓平台 通道上鎖，其他區分所有人得自由出入，顯見上訴人並非就 整個頂樓平台均有事實上處分權。至於如附圖編號Ｃ所示水 塔雖確有供增建物使用，惟未列載於上訴人買受該增建物之 契約內，且係因系爭公寓老舊漏水，為免上訴人所有3、4樓 房地用水加劇漏水情形，方繞過舊有管線另行設置，乃為系 爭公寓全體區分所有人共同利益之管理行為。縱認上訴人受 有不當得利，被上訴人請求返還之金額顯屬過高等語，資為 抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上 開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。㈢被上訴人擴張之訴駁回。 四、兩造不爭執之事項： ㈠系爭土地為兩造及訴外人張梅麗共有。 ㈡坐落於系爭土地上之臺北市○○區○○段0○段00000000 00000000號建物，其門牌號碼依序為臺北市○○○路○段 ○○○巷○○號（即系爭公寓）1、2、3、4樓，其中1樓為被上訴 人共有、2樓為訴外人張梅麗所有、3樓及4樓則為上訴人所 有。系爭頂樓平台為兩造及張梅麗共有。 ㈢上訴人向訴外人王凌九買受系爭公寓4樓房地及系爭頂樓平 台上未辦保存登記之增建物，於102年6月21日完成4樓房地 所有權移轉登記，並於102年6月26日交屋。 ㈣系爭頂樓平台之增建物、空地、水塔之位置及面積，如附圖 編號Ａ、Ｂ、Ｃ 所示。上訴人占有Ａ、Ｃ部分。 五、兩造爭執要點為：㈠上訴人是否占有如附圖編號Ｂ所示空地 ？㈡上訴人是否有權占有系爭頂樓平台？被上訴人得否請求 上訴人將如附圖編號Ａ所示增建物、編號Ｃ所示水塔均拆除 ，並將系爭頂樓平台如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分遷空返 還全體共有人？㈢被上訴人得否請求上訴人返還相當於租金 之不當得利？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下： ㈠上訴人是否占有如附圖編號Ｂ所示空地？ 經查原法院於104年8月27日會同兩造及臺北市大安地政事務 所人員前往系爭頂樓平台履勘時，發現由系爭公寓通往該平 台僅有一個出入口，該處設置一個白色鐵門並遭上鎖，無法 通行，嗣經上訴人之複代理人尋得鑰匙打開該鐵門，法院人 員、地政人員與兩造始得進入，有勘驗筆錄、現場照片可稽 （見原審卷第76、102至108頁），則據此足證上訴人確實占 有附圖編號Ｂ所示空地。上訴人雖辯稱：上訴人於104年即 將系爭公寓4樓房屋及頂樓平台出租予訴外人逸彩企業有限 公司（下稱逸彩公司），不可能將系爭頂樓平台通道之鐵門 上鎖，並未排除其他區分所有權人進出並使用系爭頂樓平台 ，且上訴人已張貼紙條請其他住戶勿將鐵門關閉上鎖，並於 105年10月4日以存證信函通知被上訴人，系爭頂樓平台已無 門鎖云云，固據其提出照片為憑（見原審卷第178頁）。惟 查104年8月27日原審勘驗系爭頂樓平台時，該平台出入口處 之鐵門確實遭人上鎖，且係由上訴人之複代理人尋得鑰匙打 開該鐵門，足證上訴人確實占有如附圖所示編號Ｂ部分空地 ，並排除被上訴人及其他區分所有權人通行，無法再就系爭 屋頂平台作其他用途使用。上訴人嗣後雖籲請其他住戶勿將 鐵門關閉上鎖，並不足以證明上訴人並未占有上開Ｂ部分空 地。是上訴人辯稱：系爭頂樓平台平日未上鎖云云，即不足 採。被上訴人主張上訴人占有系爭頂樓平台上如附圖編號Ｂ 所示空地，應屬有據。 ㈡上訴人是否有權占有系爭頂樓平台？被上訴人得否請求上訴 人將如附圖編號Ａ所示增建物、編號Ｃ所示水塔均拆除，並 將系爭頂樓平台如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分遷空返還全 體共有人？ ⒈按數人區分一建築物，而各有其一部分者，該建築物及附屬 物之共同部分，推定為各共有人之共有，修正前民法第799 條定有明文。又建物頂樓之屋頂平臺，乃所以維護建築之安 全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由 全體住戶共同使用，自係建物各樓層全體所有權人之共同部 分，依民法第799條規定，應推定為建物各樓層之區分所有 人所共有（最高法院84年度臺上字第2683號判決意旨參照） 。經查系爭公寓於54年5月13日完工，系爭頂樓平臺並未登 記為上訴人單獨所有，有建物登記謄本可稽（見原審調解卷 第9至14頁）。且依頂樓平臺之構造、功能及目的觀察，顯 然非屬於專有部分，亦不屬專有之附屬建築物，而應係供全 體住戶共同使用者，性質上不得獨立於區分所有之各樓層而 存在，因此不許分割而獨立為區分所有之客體。從而系爭頂 樓平臺雖具有構造上之獨立性，惟欠缺使用上之獨立性，應 推定為系爭公寓各樓層之區分所有人所共有，從而全體區分 所有人即得依民法第818條規定，按其應有部分，對於系爭 頂樓平台之全部有使用、收益之權，並得依民法第820條第1 項規定，由全體區分所有人共同管理系爭頂樓平台。是被上 訴人主張系爭頂樓平臺為系爭建物共有部分，應屬有據。 ⒉次按共有物分管契約之成立，應由共有人全體以協議訂立， 明示或默示均可，不以訂立書面為必要。倘共有人實際上約 定使用範圍，對各自占有管領部分，互相容忍，對於他共有 人使用收益各占有之土地未予干涉，已歷有年所，固非不得 認默示分管契約之存在。惟按所謂默示之意思表示，除依表 意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思 者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情 事，在一般社會之通念，無從認為有一定之意思表示者，即 不得謂為默示之意思表示（最高法院98年度台上字第1087號 判決意旨反面解釋）。上訴人雖辯稱：其係向訴外人王凌九 買受系爭公寓4樓及系爭頂樓平台，則區分所有人間顯有分 管契約存在云云。經查我國並無將公寓區分所有人之沈默視 為同意他區分所有人占有使用頂樓平台之習慣，則系爭公寓 區分所有人對王凌九無權占有系爭頂樓平台之行為未加異議 ，僅係單純沈默而未為制止，尚不足以證明系爭公寓區分所 有人默示訂立分管契約並約定王凌九就頂樓平台有約定專用 權。是上訴人此部分所辯，應屬無據。 ⒊經查訴外人莊瑞濱曾向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北 地檢署）告發上訴人之被繼承人黃捷芳竊佔系爭公寓1樓空 地，黃捷芳固然於偵查中辯稱：「建物（即系爭公寓）係於 54年間興建完成，而其（即黃捷芳）係於61年間買受，該處 買受時即係現狀。且因其買受該處（即系爭公寓1樓房地） 時，曾與其他住戶言明，頂樓由4樓使用，而1樓庭院則歸1 樓使用，故1樓與4樓之價金較高，其未竊佔公用空地」等語 。訴外人王凌九即當時系爭公寓4樓住戶固亦於偵查中到庭 結證稱：「其（即王凌九）當初買受該處（即系爭公寓4樓 房地）時，曾言明頂樓（即系爭頂樓平台）由其使用」等語 ，固有臺北地檢署檢察官90年度偵字第11244號不起訴處分 書影本可稽（見原審卷第33頁）。惟查據此僅足以證明黃捷 芳與王凌九訂立分管契約，但並不足以證明系爭公寓2、3樓 區分所有人亦與王凌九訂立分管契約，因此無從證明系爭公 寓之全體區分所有人已就系爭頂樓平台訂立分管契約，不能 證明系爭公寓4樓住戶就頂樓平台有約定專用權。且依上開 不起訴處分書所示，黃捷芳係因追訴權時效期間屆滿而獲不 起訴處分，故上開不起訴處分書並不足以為有利於上訴人之 認定。次查王凌九於102年間將系爭公寓4樓房地出賣予訴外 人沈吉玉，並未於買賣契約明文約定就系爭頂樓平台有約定 專用權，卻於標的物現況說明書第2項「是否依慣例使用之 現狀（例如：法定空地、頂樓加蓋）」欄勾選「否」，有不 動產買賣契約書、標的物現況說明書影本可按（見原審卷第 52至58頁）。則據此足證王凌九並未與系爭公寓全體區分所 有人訂立分管契約，亦未取得系爭頂樓平台專用權，否則王 凌九必定於上開買賣契約與現況說明書加以註記，亦必定表 明依慣例使用頂樓加蓋，故王凌九於上開刑事案件偵查中之 證言即不可信。從而上訴人辯稱：王凌九業與系爭公寓區分 所有人訂立分管契約，取得系爭頂樓平台之專用權，被上訴 人知悉前開分管契約之存在，當受其拘束，故上訴人繼受王 凌九於該分管契約之地位，就系爭頂樓平台屬有權占有云云 ，即屬無據。上訴人雖聲請訊問王凌九云云，惟查訴外人莊 倩茵、莊倩茹曾於98年間向原法院起訴請求被上訴人返還不 當得利（99年度訴字第386號），被上訴人於該事件審理中 聲請訊問王凌九，惟王凌九於99年4月27日具狀陳明其年事 已高（生於00年0月0日），記憶衰退，無法出庭作證等語， 有書狀、國泰綜合醫院診斷證明書影本可證（影印卷宗外放 、第25頁）。且王凌九所出具之上開現況說明書，已表明王 凌九並無依慣例使用頂樓加蓋之情形，足證系爭公寓全體區 分所有權人並未就系爭頂樓平台訂立分管契約，因此本院並 無再度訊問王凌九之必要，併予敘明。 ⒋次查訴外人莊倩茵、莊倩茹（即系爭公寓原3樓區分所有人 ）曾於98年間向原法院起訴請求被上訴人返還不當得利，經 原法院以99年度訴字第386號判決命被上訴人返還不當得利 ，被上訴人聲明不服提起上訴，復經本院另案以99年度上易 字第1044號判決駁回上訴確定，有本院上開判決影本可稽（ 見原審卷第23至30頁）。被上訴人雖就上開確定判決提起再 審之訴，惟經本院另案以100年度再易字第73號判決駁回再 審之訴確定，有該判決影本可按（見原審卷第40至46頁）。 本院上開再審判決雖載明再審原告（即本件被上訴人）之主 張為：「再審原告於前訴訟程序已提出再審原告前手黃捷芳 與再審被告莊倩如88年間之往來存證信函數封為書證，依該 等存證信函內所載內容文字，足以知悉黃捷芳與其他共有人 間曾訂有分管協議。且4樓住戶即系爭土地共有人王凌九於 臺北地檢署90年度偵字第11244號刑事案件偵查中亦證稱： 其當初購買該處時，曾言明該頂樓（即系爭頂樓平台）由其 使用」等語（見原審卷第40頁）。經查上開文字既僅為該案 再審原告即本件被上訴人之主張，且經本院上開再審判決認 定原確定判決並無再審理由，則上開判決即不足以證明系爭 公寓之全體區分所有人曾經就系爭頂樓平台訂立分管契約。 是上訴人此部分所辯，亦不足採。 ⒌上訴人另辯稱：因系爭公寓老舊漏水，為免其所有3、4樓房 地用水加劇漏水情形，乃繞過舊有管線，於系爭頂樓平台上 新增設置如附圖編號Ｃ所示供增建物使用之水塔，實乃為系 爭公寓全體區分所有權人共同利益之管理行為，顯見有分管 契約存在云云。惟查上訴人既自陳設置上開水塔，係供系爭 頂樓平台增建物使用，足證該等水塔設置行為與系爭公寓之 管理無關，且上訴人亦未舉證證明上開水塔之設置得以防免 系爭公寓漏水，是其此部分所辯，並不足採。從而被上訴人 主張上訴人無權占有系爭頂樓平台，並請求上訴人將如附圖 編號Ａ所示增建物、編號Ｃ所示水塔均拆除，將系爭頂樓平 台如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分遷空返還全體共有人等語 ，應屬有據。 ㈢被上訴人得否請求上訴人返還相當於租金之不當得利？ ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條定有明文。而無權占有他人土地，可能獲 得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台 上字第1695號判例意旨參照）。故共有人如逾越其應有部分 之範圍，或不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部 任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，其所受超過權利 範圍之利益，要難謂非不當得利（最高法院55年台上字第 1949號判例意旨參照）。經查上訴人未經系爭頂樓平台全體 共有人同意，無權占有系爭頂樓平台，因此受有占有使用該 平台之利益，致被上訴人受有損害，並無法律上之原因，故 被上訴人自得請求上訴人返還相當於租金之不當得利。 ⒉次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總 價年息10%為限，並為地租所準用，為土地法第97條第1項、 第105條所明定。而所謂土地價額係指法定地價，法定地價 係指申報地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以 公告地價80％為其申報地價，亦為土地法施行法第25條、土 地法第148條、平均地權條例第16條所明定。經查系爭公寓 位於臺北市○○區○○○路與忠孝東路交叉路口，鄰近崇光 百○○○區○○街、明曜百貨公司，生活機能良好，且近市 ○○道、捷運忠孝復興站、忠孝敦化站，交通極為便利，有 Google地圖影本可稽（見原審卷第92頁）。爰審酌系爭土地 坐落之位置、交通狀況、工商繁榮程度等情，認被上訴人所 主張上訴人應給付被上訴人相當於租金之不當得利，應以申 報地價10%為適當。再查上訴人自陳於102年6月21日登記取 得系爭公寓4樓房地所有權，惟遲至102年6月26日始取得占 有，有陳報狀可按（見原審卷第184頁反面），並為被上訴 人所不爭執，有原審言詞辯論筆錄可憑（見原審卷第207頁 ）。而系爭土地於102年1月申報地價為9萬4,400元，有地價 謄本影本可證（見原審調解卷第15頁），則上訴人自102年6 月26日即占有系爭頂樓平台之日起至104年1月16日即被上訴 人提起本訴之日止，應返還被上訴人占有系爭頂樓平台如附 圖編號所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分所受相當於租金之不當得利各為 16萬0,074元（計算式：94,400元×﹝84＋46＋0.53﹞㎡× 10%×﹝569/365日﹞×1/12﹝上訴人每人之應有部分＝ 160,074元，元以下四捨五入）。又自104年1月17日起至上 訴人遷空返還上開頂樓平台之日止，上訴人應按月返還被上 訴人不當得利各為8,557元（計算式：94,400×﹝84＋46＋ 0.53﹞×10%÷12×1/12＝8,557）。被上訴人上開主張，均 屬有據。而系爭土地於105年1月申報地價為13萬0,400元， 有地價謄本影本可證（見本院卷第47頁），則被上訴人於本 院擴張請求上訴人應自105年1月1日起至遷空返還上開頂樓 平台之日止，按月另返還被上訴人各3,263元（計算式： 130,400×﹝84＋46＋0.53﹞×10%÷12×1/12＝11,820； 11,820-8,557=3,263），亦屬有據。 ⒊上訴人辯稱：系爭頂樓平台上如附圖編號Ａ所示增建物並非 上訴人所有，上訴人應返還之不當得利不應包括該增建物所 貢獻之價值云云。經查該增建物雖非上訴人興建並取得所有 權，惟上訴人業已取得事實上處分權，且出租予訴外人逸彩 公司，為上訴人所不爭執。則上訴人既然就該占有頂樓平台 之增建物享有事實上處分權，其「占有使用」本身即屬於受 有利益，至於該項利益依其性質不能返還時應償還之價額， 始應按照相當之租金計算。故上訴人此部分所辯，並不足採 。上訴人再辯稱其每月僅向逸彩公司收取租金2萬5,000元云 云，固據其提出房屋租賃契約書、統一發票影本為證（見原 審卷第140、163、209至216頁）。惟查上開租賃契約書第7 條第1項約定：「本租賃物僅供住家……」（見原審卷第163 頁），然查上開增建物經人加以裝潢為二間套房，以經營日 租套房，其性質類似於旅館，並於EZSTAY租屋網站公開招租 ，每月租金分別為4萬1,400元、4萬4,400元，有該網頁資料 影本可稽（見原審卷第174至177頁），並為上訴人所不爭執 。則據此足證上開租賃契約之約定，與上訴人實際出租之條 件不符，從而不能證明上訴人每月僅向逸彩公司收取租金2 萬5,000元。上訴人雖辯稱：經營日租套房者並非上訴人， 且該業者之經營成本包括應給付上訴人之租金、整修、管銷 費用等營運成本，足見上訴人所獲利益不高云云。但上開租 賃契約既不足以證明上訴人實際所獲利益，上訴人復未另行 舉證證明其獲益低於系爭土地申報地價10%，則本件關於上 訴人不當得利之認定，自仍以系爭土地申報地價10%之計算 為適當。是被上訴人此部分主張，應屬有據。 ⒋上訴人又聲請囑託鑑定人巨秉不動產估價師聯合事務所鑑定 上訴人使用系爭頂樓平台上如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分 相當於租金之利益，固有該事務所106年10月16日不動產估 價報告書可稽（證物外放）。經查鑑定人採用比較法評估， 並選取其他地區之三個頂樓增建租賃標的作為比較客體，但 該三處比較標的之屋齡皆遠大於系爭增建物，且渠等接近捷 運程度，亦遠於系爭增建物接近捷運程度，鑑定人復未參酌 被上訴人於106年9月4日所交付予鑑定人之系爭增建物上開 招租網頁資料，卻於報告書中載明「因目前出租使用中，故 無法得知屋內設置情形」，故上開估價報告書並不足以為有 利於上訴人之認定，併予敘明。 六、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第821條、第179條規 定，請求上訴人將系爭頂樓平台上如附圖編號Ａ、Ｃ所示增 建物、水塔均拆除，並將所占用系爭頂樓平台如附圖編號Ａ 、Ｂ、Ｃ所示部分遷空返還與被上訴人等及其他共有人全體 ，並請求上訴人給付被上訴人各16萬0,074元本息，並自104 年1月17日起至履行上開拆除增建物、遷空返還頂樓平台義 務之日止，按月給付被上訴人各8,557元，為屬正當，應予 准許。原審判命上訴人如數給付，並依兩造聲請為准免假執 行宣告，核無違誤。上訴意旨仍執陳詞，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回上訴如主文第一項所示。被上訴人另於本 院擴張請求上訴人應自105年1月1日起至履行拆除增建物、 遷空返還頂樓平台義務之日止，按月另給付被上訴人各 3,263元，亦屬正當，應予准許，爰判決如主文第二項所示 。被上訴人陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行，經核 並無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許如主文第四項所示 。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決 結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人於本院追 加之訴為有理由。依民事訴訟法第463條、第449條第1項、 第78條、第390條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 5 月 15 日 民事第十庭 審判長法 官 黃嘉烈 法 官 林鳳珠 法 官 邱 琦 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 5 月 15 日 書記官 廖月女 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表： ┌──┬────────────────────────────────┐ │編號│ 原判決主文 │ ├──┼────────────────────────────────┤ │ 一 │被告應將門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號四樓頂樓平│ │ │台上如附圖編號Ａ所示面積八十四平方公尺之增建物、編號Ｃ所示面積零│ │ │五三平方公尺之水塔均拆除，並將所占用如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示面積│ │ │八十四平方公尺、四十六平方公尺、零點五三平方公尺之頂樓平台遷空返│ │ │還與原告及其他共有人全體。 │ ├──┼────────────────────────────────┤ │ 二 │被告應給付原告三人各新臺幣壹拾陸萬零柒拾肆元，及均自民國一○四年│ │ │一月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國│ │ │一百零四年一月十七日起至履行前項義務之日止，按月給付原告各新臺幣│ │ │捌仟伍佰伍拾柒元。 │ ├──┼────────────────────────────────┤ │ 三 │原告其餘之訴駁回。 │ ├──┼────────────────────────────────┤ │ 四 │訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。 │ ├──┼────────────────────────────────┤ │ 五 │本判決主文第一項，於原告以新臺幣伍佰捌拾玖萬陸仟元為被告供擔保後│ │ │，得假執行；但被告如以新臺幣壹仟柒佰陸拾捌萬柒仟元為原告預供擔保│ │ │，得免為假執行。 │ ├──┼────────────────────────────────┤ │ 六 │本判決主文第二項，於原告分別以新臺幣伍萬參仟參佰伍拾捌元為被告供│ │ │擔保後，得假執行；但被告如分別以新臺幣壹拾陸萬零柒拾肆元為原告預│ │ │供擔保，得免為假執行。 │ ├──┼────────────────────────────────┤ │ 七 │原告其餘假執行之聲請駁回。 │ └──┴────────────────────────────────┘