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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 105年度重上字第1023號 上　訴　人　林正福 訴訟代理人　林契名律師 被　上訴人　宏裕工業股份有限公司 法定代理人　林秋發 訴訟代理人　黃于珊律師 上列當事人間清償借款等事件，上訴人對於中華民國105年10月1 4日臺灣新北地方法院104年度重訴字第155號第一審判決提起上 訴，並減縮上訴聲明，本院於106年5月17日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 本件上訴人於原審起訴請求被上訴人給付新臺幣（下同）69 6萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按年息百 分之5計算之利息，原審判決上訴人敗訴， 上訴人原對原判 決全部上訴，嗣於本院減縮上訴聲明，請求被上訴人給付68 4萬元（利息288萬元及違約金396萬元）及其中396萬元加計 同上之利息（本院卷第107頁正背面）， 核屬減縮上訴之聲 明，上訴聲明所減縮部分視為撤回上訴而告確定，不在本件 審理範圍，合先敘明。 貳、實體部分： 一、上訴人起訴主張： 兩造於民國94年4月28日簽訂借款契約書 （下稱系爭契約），約定被上訴人向伊借款新臺幣（下同） 600萬元（下稱系爭借款），借款期限自94年4月28日起至10 4年4月27日止，利息於每年1月15日前按年利率百分之6給付 ，違約金依年利率百分之20計算，並經臺灣臺北地方法院（ 下稱臺北地院）94年度北院認字第000-000000號認證（下稱 系爭認證）系爭契約屬實。伊已交付第一銀行頭前分行（下 稱第一銀行）支票號碼為SA0000000、面額為600萬元之支票 （下稱系爭支票），並經被上訴人兌現，惟被上訴人迄未清 償本金，自95年1月至104年1月止積欠利息288萬元及違約金 396萬元； 另被上訴人於借款時提出其所有坐落新北市○○ 區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地） 所有權狀，供伊設定抵押權擔保，現仍拒絕依約協同設定抵 押權，並提起訴訟請求取回所有權狀，顯有意脫產拒絕清償 債務。 爰依消費借貸之法律關係及系爭契約第3、5、8條約 定，請求被上訴人給付利息及違約金共684萬元本息， 並將 系爭土地設定登記600萬元之抵押權予伊。 二、被上訴人則以：伊之法定代理人林秋發（下稱林秋發）於88 年間因身體不適，乃委請其子即上訴人代為管理公司事務， 詎上訴人竟利用代為管理期間侵占公司金錢，雖經臺灣新北 地方法院（下稱新北地院）檢察署（下稱新北地檢）檢察官 以103年度偵續字第650號為不起訴處分，惟系爭契約上所蓋 印文之印章當時係由上訴人保管，至上訴人與林秋發於原法 院101年度訴字第651號返還股份等事件（另案股份返還事件 ）和解時始返還予伊。林秋發未於系爭認證時到場，亦無在 認證書及認證請求書上簽名，且於原法院103年度訴字第276 5號請求返還所有權狀等事件（下稱另案權狀返還事件） 證 稱其並未用印及同意簽立系爭契約，是伊否認系爭契約之真 正，兩造並無借款之合意。又林秋發不曾收受或提示系爭支 票，上訴人應就有交付系爭支票予伊負舉證責任。縱認兩造 間成立借貸關係， 上訴人自承於95年8月14日自伊華南商業 銀行股份有限公司（下稱華南銀行） 貸款帳戶取走800萬元 以償還兩造間之債務，而兩造間並無其他債之關係，應認伊 就系爭借款已清償完畢；況伊每年約有300萬元之盈餘， 上 訴人於88年至102年間代為管理伊公司，自可依系爭契約第3 條、第6條約定返還利息或提前清償，其捨此不為， 竟故意 不繳交利息，放任逾期後再加收違約金，顯係故意侵害伊之 利益等語置辯。 三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明： ㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人684萬元，及其中396萬元自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈢被上訴人應將系爭土地（權利範圍全部） 設定登記600萬元 之抵押權予上訴人。 ㈣第㈡項願供擔保請准宣告假執行。 被上訴人於本院答辯聲明： ㈠上訴駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執事項（本院卷第25頁背面至第26頁，並由本院依 相關卷證為部分文字修正）： ㈠上訴人為林秋發之子，曾持有被上訴人之印鑑章及林秋發之 印章， 上訴人與林秋發於102年3月1日在另案股份返還事件 成立訴訟上和解時， 上訴人同意於102年9月1日前將上開印 章返還林秋發，有該事件和解筆錄附卷可稽（原審卷㈠第76 、87頁）。 ㈡被上訴人提起告訴，主張上訴人利用代為管理被上訴人公司 期間侵占公司金錢，經新北地檢檢察官以103年度偵續字第6 50號為不起訴處分、 臺灣高等法院檢察署以104年度上聲議 字第8275號處分書駁回再議， 及新北地院以104年度聲判字 第145號刑事裁定駁回被上訴人聲請交付審判在案 （原審卷 ㈡第33至42頁、本院卷第38至50頁）。 ㈢另案權狀返還事件經原法院以103年度訴字第2765號判決被 上訴人勝訴， 復經本院104年度上字第1280號判決駁回上訴 人之上訴（原審卷㈡第207至209頁）。 五、上訴人主張被上訴人未依約清償借款，應依系爭契約給付利 息及違約金共計684萬元本息及系爭土地設定抵押權予上訴 人；被上訴人則否認系爭契約之真正，並以前詞置辯。本件 經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規 定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院106年1月17日 準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第26 頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下： ㈠兩造間是否有消費借貸契約存在？ ⒈按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返 還之契約。」民法第474條第1項定有明文。故稱消費借貸者 ，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他 代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸， 因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸 之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借 貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已 交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未 能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在 。」（最高法院98年度台上字第1045號、81年度台上字第23 72號裁判要旨可參）。又按「文書，依其程式及意旨得認作 公文書者，推定為真正。公文書之真偽有可疑者，法院得請 作成名義之機關或公務員陳述其真偽。」 民事訴訟法第355 條定有明文。 ⒉本件兩造於94年4月28日曾簽定系爭契約， 並約定由上訴人 貸與被上訴人系爭借款，被上訴人為擔保該借款願提供系爭 土地設定抵押權，系爭契約於同日經臺北地院公證處公證人 予以認證等情，有系爭契約及系爭認證在卷足稽（原審卷㈠ 第8至9頁、卷㈡第96至100頁）， 並經本院調閱該認證卷宗 查明無訛，該卷宗內之認證請求書及認證書均有林秋發本人 之簽名，其中認證書並載明「本認證書於民國玖拾肆年肆月 貳拾捌日在臺灣臺北地方法院公證處作成前認證書經『下列 在場人承認無誤』簽名或蓋章於後」等情（原審卷㈡第97頁 背面），上開認證書既為臺北地院公證人職務上所製作之文 書，應屬公文書，依前揭規定，應推為真正。矧系爭契約經 辦之公證人李欣蓉到庭證述：系爭契約認證時，上訴人、林 秋發及見證人陳志勇均到場，有核對身份資料並要求簽名， 認證請求書及認證書上林秋發應是林秋發親自簽名等語（本 院卷第71頁背面），堪信系爭契約真正，而另案權狀返還事 件亦同此認定並定讞在案， 有本院104年度上字第1280號判 決、最高法院105年度台上字第2044號裁定足考， 益證系爭 契約屬實無誤。被上訴人辯稱其法定代理人林秋發未到場認 證，認證請求書及認證書之林秋發簽名，並非林秋發親簽， 系爭契約之印文亦非其蓋用云云，為不足採。 ⒊再者，系爭支票與系爭認證卷內之支票影本為同一支票，經 被上訴人提示，已於94年5月5日入被上訴人臺灣中小企業銀 行（稱中小企銀）帳戶，有第一銀行函及所附系爭支票影本 正反面（原審卷㈠第102至103頁）、中小企銀函及隨附客戶 基本資料查詢在卷可稽（原審卷㈡第71至73頁），足見上訴 人確已交付系爭借款予被上訴人，兩造借貸關係應已成立生 效。被上訴人辯稱無借貸合意，未獲付款，系爭契約不成立 云云，誠非可取。 ㈡上訴人請求被上訴人給付自95年1月至104年1月止之利息288 萬元及違約金396萬元，有無理由？ ⒈兩造間有借貸關係，已如前述，而系爭契約言明：「茲因乙 方（即被上訴人）為支付臺灣高等法院九十二年度上字第九 六八號返還保證金等事件，判決應給付國光建設企業股份有 限公司新台幣肆佰萬元正及其利息、訴訟費用等相關費用， 特向甲方（指上訴人）借款，訂立本契約書…。」（原審卷 ㈠第8頁及認證卷）， 堪認系爭借款在清償被上訴人積欠訴 外人國光建設企業股份有限公司（下稱國光公司） 之4百萬 元本息， 考諸上開本院92年度上字第968號（下稱系爭判決 ，原審卷㈡第4至7頁）返還保證金等事件（下稱系爭事件） ，業經上訴最高法院定讞（參93年度台上字第1749號裁定， 原審卷㈡第8頁），被上訴人應給付國光公司4百萬元本息， 詳系爭判決即知。上訴人本於系爭契約請求還款，本非無據 。 ⒉惟被上訴人抗辯如借貸存在，除系爭借款外，與上訴人別無 他債，且系爭借款業已清償等語置辯。上訴人則稱被上訴人 原欠國光公司3,200萬元中之1,600萬元，經伊清償，被上訴 人未還云云。 查，系爭判決認定林正福於82年4月11日簽發 以華南銀行三重分行為付款人，帳號0000000000 00號，號碼分別為ＪＢ0000000、ＪＢ00000 00，面額依序為1,300萬元、300萬元，發票日依序為82年 4月17日、5月15日之支票各一紙，已兌現清償被上訴人所欠 國光公司部分債務，但當時係由林秋發交付上開支票予國光 公司，是林正福本於其與林秋發間之原因關係簽發支票，林 秋發再本於其與被上訴人間之原因關係而交付支票，尚難以 林正福為發票人，並兌現票款而使被上訴人之債務生清償效 果，即推論林正福為系爭事件和解契約之當事人等情，有系 爭判決可徵。顯見上訴人係基於其與林秋發間之原因關係而 簽發支票交予林秋發，再由林秋發交付予國光公司兌現以清 償被上訴人部分債務，並非被上訴人因而積欠林正福該債務 ，何況支票簽發之原因多端，且流通性廣，因上揭支票兌現 即論被上訴人已欠上訴人該等債務，容嫌率斷。此外，上訴 人尚未證實被上訴人有積欠系爭借款以外之債務存在，自難 認被上訴人除系爭借款外，與上訴人間仍有負債。 ⒊被上訴人辯稱上訴人於95年8月14日自被上訴人帳戶提領800 萬元，系爭借款業已清償等語， 上訴人則謂該800萬元係清 償上開1,600萬元之債，並援引新北地院104年度聲判字第14 5號裁定（本院卷第38至50頁）， 主張被上訴人確積欠上訴 人上開支票款債務1,600萬元，該800萬元與系爭借款之清償 無涉云云（本院卷第121至123頁）。查，上訴人於95年8月1 4日自被上訴人帳戶提領800萬元乙情無爭議（原審卷㈡第10 5頁背面），並於同年月15日現金存入上訴人帳戶600萬元， 有第一銀行函及交易明細在卷足稽（原審卷㈡第106至107頁 ），然同前述，該1,600萬元固清償被上訴人部分債務， 惟 屬票款，原因關係多重，非謂被上訴人該部分債務之消滅即 謂被上訴人已欠上訴人該等債務， 而上揭聲判第145號裁定 亦認定1,600萬元票款有兌現， 被上訴人與國光公司間確有 該1,600萬元之欠款，上訴人提領800萬元為欠債之清償，無 侵占犯意（參該裁定㈡⒋之論述，本院卷第45至46頁）， 僅能認定上訴人無侵占意圖，至於如何判斷債務關係存在於 兩造間或上訴人與林秋發間，或基於何等代償關係為清償， 容非無疑；如認係兩造間之債務清償，即與系爭判決認定有 間，亦與系爭事件之原委不合，如前所述，亦非可取，上開 裁定自非可為上訴人有利認定。既上訴人尚未證實被上訴人 負欠系爭借款以外之債務存在， 則前開800萬元之提領應認 係系爭借款之清償。 ⒋按系爭借款期限自94年4月28日起至104年4月27日止， 年息 百分之6，於每年1月15日前給付，參系爭契約第2條、第3條 約定（原審卷㈠第8頁、卷㈡第98頁背面），則利息自94年4 月28日起至95年8月13日止，共計1年3月又16日，利息為465 ,781元 （計算式：6,000,000X6%X[ 1+3/12+16/365]，元以 下四捨五入，下同）。 至違約金部分，約定在系爭契約第8 條：「逾期違約金依年利率百分之二十計算。」， 徵諸第6 條約定：「乙方於借款期間屆滿前得隨時清償，雙方以實際 借款日數計算利息並多退少補。」、 第7條約定：「甲方於 乙方清償完畢後，應將第五條之不動產抵押設定塗銷及返還 本票予乙方。」（原審卷㈠第9頁、卷㈡第99頁），該第6條 、第7條係清償完畢之約定，自係本金消滅之相關約款， 隨 後始為違約金之約定，而違約金並未言明係本金或利息之違 約，依系爭契約之約款順序，應認係本金違約清償之違約金 約定，基此，系爭借款清償期限未屆至，自無違約金可言。 縱認利息遲繳亦有違約金請求適用， 惟利息每年1月15日給 付， 本件違約金應自95年1月16日起算至95年8月13日止為6 月又29日， 違約金計695,342元（計算式：6,000,000X20%X （6/12+29/365），與系爭借款及利息合為7,161,123元（計 算式：6,000,000+465,781+695,342），前開800萬元已足清 償。 ⒌綜上，系爭借款無論有無加計違約金，均已清償完畢，上訴 人請求系爭借款之利息及違約金，核非有理，自難准許。 ㈢上訴人請求被上訴人將系爭土地設定600萬元之抵押權予上 訴人，有無理由？ 承前所述，系爭借款已清償而消滅， 上訴人依系爭契約第5 條請求設定抵押權為系爭借款之擔保，已乏所據，自非可准 。 六、綜上所述， 上訴人依借貸關係及系爭契約第3、5、8條，請 求被上訴人給付上訴人684萬元，及其中396萬元自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；以及被上 訴人應將系爭土地（權利範圍全部） 設定登記600萬元之抵 押權予上訴人，為無理由，不應准許。原判決為上訴人敗訴 之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同但結論並無 二致，仍應維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，暨聲請傳訊證人陳志勇以明系爭契約之真否（本院卷第 36、74頁），經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結 果，爰不逐一論列及傳證。至於兩造於言詞辯論當日所提書 狀，及之後被上訴人106.5.24民事言詞辯論補充㈠狀、上訴 人106.6.1及同年月5日之民事綜合辯論意旨狀、續一狀，均 逾時提出，除援引先前主張、答辯及證據外，不予斟酌，附 此說明。至於被上訴人請求再開辯論，認無必要，併予敘明 。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 6 月 7 日 民事第二十四庭 審判長法 官 陳麗芬 法 官 許炎灶 法 官 周祖民 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 6 月 7 日 書記官 劉文珠 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。