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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度重上字第11號 上　訴　人　呂明宗 訴訟代理人　李永然律師 　　　　　　盧孟蔚律師 　　　　　　劉懿德律師 被上訴人　　元大證券股份有限公司（原名:元大寶來證券股份 　　　　　　有限公司）設臺北市○○○路○段○○○號13、14樓 法定代理人　賀鳴珩 訴訟代理人　李俊達律師 　　　　　　林文鵬律師 　　　　　　劉彥廷律師 　　　　　　陳昭龍律師 上列當事人間損害賠償事件， 上訴人對於中華民國104年11月18 日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第90號 第一審判決提起上訴 ，並為訴之追加，本院於105年5月25日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審訴訟費用(含追加之訴)由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面：按訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加， 但請求之基礎事實同一，不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終 結者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項 第2款、第7款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變 更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之 主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據 資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體 性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同 一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者， 即屬之。本件上訴人追加民法第184條第2項為請求權基礎（ 本院卷第73頁背面、第231頁背面，詳如後貳所述）， 同 屬原審共同被告吳美雲（下稱吳美雲，上訴人已撤回對吳美 雲之上訴，本院卷第72頁背面）同一侵權行為之損害賠償， 基礎社會事實相同，證據共通，亦無礙被上訴人之防禦及訴 訟終結，揆前說明，應予准許，先予敘明。 貳、實體方面： 一、上訴人起訴主張：上訴人於民國91年間在被上訴人豐原中正 分公司認識時為被上訴人受僱人之吳美雲， 吳美雲於103年 12月2日上午10時致電上訴人， 稱伊已升任被上訴人副總經 理，為高階經理人，因被上訴人要求高階主管認購或找人認 購庫藏股，每股新臺幣（下同）12元， 閉鎖期至104年4月4 日，因伊已認購其他產品，無資力再買，公司經營層給伊很 大壓力，希望上訴人幫忙，上訴人乃請吳美雲下午收盤後面 談。當日下午約3時許， 吳美雲著被上訴人制服到上訴人位 於臺中市之住宅，除重申公司要求伊找人認購高階經理人庫 藏股外，並表明是為公司護盤，故賺取之利潤伊不分紅，全 數歸上訴人，伊只做業績，保證最低25%投資報酬率， 並於 當日與上訴人簽訂投資合同（下稱系爭投資合同），約定雙 方合作投資認購被上訴人股票1,800張，每張1,000股，每股 12元，金額總計2,160萬元（下稱系爭投資款）， 資金由上 訴人全額支付，吳美雲負責購買手續 ，104年4月4日之任一 營業日賣出，104年4月9日前返還該筆資金， 賣出價金扣除 必要費用後全數歸還上訴人， 若投資報酬率低於年化25%， 以年化25%計算，吳美雲並當場簽發到期日為104年4月9日、 面額2,160萬元之本票交付上訴人供擔保， 致使上訴人深信 不疑，於103年12月3日匯系爭投資款至吳美雲設於土地銀行 草屯分行之帳戶。嗣吳美雲於103年12月4日傳送簡訊表示已 全部處理完畢，並於103年12月11日上午11時6分自被上訴人 彰化民生分公司將系爭投資款匯至被上訴人委託信託財產專 戶、解款行為元大銀行南京東路分行之匯款單傳真予上訴人 。 嗣上訴人於103年12月17日前往被上訴人彰化民生分公司 尋訪吳美雲， 詎該公司竟告知吳美雲已於103年12月16日遭 解僱，上訴人方知遭受吳美雲詐騙。是吳美雲以不法行為詐 欺侵吞系爭投資款，依民法第184條第1項前段規定，應如數 賠償上訴人同額之損害，而吳美雲係利用執行被上訴人職務 之機會，詐欺侵吞上訴人之系爭投資款，被上訴人應負僱用 人連帶賠償責任；另被上訴人未依證券交易法第14條之1第2 項所定之「證券暨期貨市場各服務事業建立內部控制制度處 理準則」第6條、第7條第1項第1款， 及同法第54條第2項所 定之「證券商負責人與業務人員管理規則」第4條第9項、第 18條第2項第4款、第10款、第2條第2項第2款、第4款、 第8 款、及第20條規定制定內部控制制度以盡監督管理責任，即 屬民法第184條第2項規定違反保護他人之法律（本院卷第 128頁、第231頁背面），亦應負賠償責任。 爰依民法第184 條第1項前段、第2項及第188條第1項前段規定，請求被上訴 人與吳美雲連帶給付系爭投資款，及自103年12月4日起計算 之法定遲延利息 （原判決命吳美雲應給付2,160萬元本息部 分，未據聲明不服，已告確定，不在本件審理範圍）。 二、被上訴人則以：本件係上訴人與吳美雲間私人投資糾紛，依 系爭投資合同內容及上訴人與吳美雲間之資金往來，已足確 認吳美雲係以個人名義及身分與上訴人進行私人投資約定； 另上訴人係於被上訴人豐原中正分公司開戶，吳美雲則係擔 任被上訴人彰化民生分公司經理人，依我國證券交易相關法 規，上訴人於吳美雲任職之彰化民生分公司無法為任何交易 ，吳美雲更不可能代表該分公司為任何執行職務之行為，上 訴人亦未於被上訴人任一分公司開立財富管理信託帳戶，且 上訴人明知庫藏股非一般投資人可於證券或期貨市場買賣， 其與吳美雲簽署系爭投資合同不會產生正當信賴吳美雲係執 行被上訴人之職務；況依社會一般觀念，上訴人與吳美雲間 之私人投資約定縱有不法行為，亦非被上訴人事先所得預見 ，更無從經由內部監控制度加以防範，被上訴人已盡相當注 意亦無法避免發生該事件，自不負民法第188條第1項之僱用 人責任。又上訴人追加之民法第184條第2項係針對自然人， 法人無法獨立成為侵權行為損害賠償責任主體，自無適用之 餘地；且依證券交易法制定之證券暨期貨市場各服務事業建 立內部控制制度處理準則及證券商負責人與業務人員管理規 則，性質係主管機關對證券商經營業務種類之限制暨明定應 遵循之規範，屬行政命令，著重在對於證券商之健全經營， 非在保護特定之個人，自非民法第184條第2項所稱之保護他 人之法律等語置辯。 三、原審判決： ㈠吳美雲應給付上訴人2,160萬元， 及自103年12月4日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈡上訴人其餘之訴駁回。 上訴人提起上訴，聲明： ㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分及該部分假執行之聲請 均廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人應就原判決命吳美雲給付部分，與 吳美雲連帶給付上訴人2,160萬元， 及自103年12月4日起至 清償日止按年息5%計算之利息， ㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。 被上訴人於本院答辯聲明： ㈠上訴駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執事項（本院卷第74頁正背面、第76頁正背面，並 由本院依相關卷證為部分文字修正）： ㈠吳美雲於93年1月1日起在被上訴人草屯分公司任職，至99年 1月1日起至被上訴人彰化民生分公司任職，擔任副總經理， 負責財富管理，有吳美雲名片附卷可證（原審卷第16頁）。 ㈡上訴人僅於被上訴人豐原中正分公司開立證券委託買賣帳戶 ， 該帳戶於102年12月31日後因無劃撥交割銀行帳戶可供辦 理交割而轉為靜止戶。上訴人並未於被上訴人任一分公司開 立財富管理信託帳戶（本院卷第129頁）。 ㈢吳美雲於103年12月2日於上訴人家中（臺中市○○區○○路 ○○號）與上訴人簽訂系爭投資合同，約定雙方合作投資認購 被上訴人股票1,800張，每張1,000股，每股12元，金額總計 2,160萬元，資金由上訴人全額支付， 吳美雲負責購買手續 ，104年4月4日之任一營業日賣出，104年4月9日前返還該筆 資金，賣出價金扣除必要費用後全數歸還上訴人，若投資報 酬率低於年化25%，則以年化25%計算，由吳美雲簽發本票擔 保。吳美雲並當場簽發到期日為104年4月9日、面額2,160萬 元之本票交付上訴人，有系爭投資合同、本票附卷可證（原 審卷第17、18頁）。 ㈣上訴人於103年12月3日 匯款2,160萬元至吳美雲設於土地銀 行草屯分行之帳戶，有匯款單附卷可證（原審卷第19頁）。 ㈤吳美雲於103年12月4日傳送簡訊向上訴人表示應處理之事務 已全部處理，感謝上訴人幫忙，股價如再上漲，可考慮先行 融券鎖價差，價位好些再與上訴人聯絡等語， 並於103年12 月11日上午11時6分自被上訴人彰化民生分公司傳真 如原審 卷第20頁之匯款單申請書予上訴人。 ㈥臺灣土地銀行彰化分行104年3月13日 函覆表示該行於103年 12月3日並無吳美雲匯款2,160萬元至被上訴人委託信託財產 專戶、解款行為元大銀行南京東路分行之匯款單 （即原證6 ）所示匯款資料（原審卷第133至134頁）。 ㈦上訴人為石橋證券股份有限公司之常務董事。 五、上訴人主張吳美雲利用其執行被上訴人職務之機會，以尋求 伊投資被上訴人庫藏股為由，詐騙系爭投資款，被上訴人應 就吳美雲之侵權行為負僱用人連帶賠償責任。被上訴人則否 認，並以前詞置辯。 本件經依民事訴訟法第463條準用同法 第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造 同意就本院105年2月5日準備程序中， 兩造協議簡化之爭點 為辯論範圍（本院卷第74頁背面）。茲就兩造之爭點及本院 之判斷，分述如下： ㈠吳美雲有無執行職務或利用職務之便之侵權行為？ ⒈按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人 與行為人連帶負損害賠償責任。」民法第188條第1項定有明 文。本件吳美雲侵權行為應給付上訴人系爭投資款本息等情 ，業已確定，自無可議。而吳美雲之侵權行為，係執行職務 或利用職務之便而為，即屬本件爭點所在。 ⒉查： ①上訴人指稱本件投資標的係被上訴人之母公司即元大金融 控股股份有限公司（下稱元大金控公司）庫藏股，該庫藏 股依證券交易法第28條之2第1項、 第4項規定：「股票已 在證券交易所上市或於證券商營業處所買賣之公司，有左 列情事之一者，得經董事會三分之二以上董事之出席及出 席董事超過二分之一同意，於有價證券集中交易市場或證 券商營業處所或依第四十三條之一第二項規定買回其股份 ，不受公司法第一百六十七條第一項規定之限制：一、轉 讓股份予員工。二、配合附認股權公司債、附認股權特別 股、可轉換公司債、可轉換特別股或認股權憑證之發行， 作為股權轉換之用。三、為維護公司信用及股東權益所必 要而買回，並辦理銷除股份者。」、「公司依第一項規定 買回之股份，除第三款部分應於買回之日起六個月內辦理 變更登記外，應於買回之日起三年內將其轉讓；逾期未轉 讓者，視為公司未發行股份，並應辦理變更登記。」可知 上市公司購回在外流通之股票即本件庫藏股，僅供員工配 股或股權轉換及銷除股份，非供一般投資人認購。基此， 上訴人尚未證實其得購買元大金控公司之庫藏股，則所稱 以系爭投資款認購庫藏股，即有未合。而上訴人聲請之證 人黃宏強證稱：「我們本身沒有辦法購得庫藏股。（問： 你知道庫藏股是無法直接購得的，當時為何沒有跟呂先生 說？）呂先生（即上訴人）他也知道，因為庫藏股是公司 用來護盤、維護股東權益的工具，也可以將庫藏股分配給 員工或註銷」等語（原審卷第185頁背面）， 可證上訴人 亦明知庫藏股交易之限制。且被上訴人否認上訴人與吳美 雲上揭投資期間， 有庫藏股認購（如本院卷第125頁）， 上訴人亦未舉證以實其說，而上訴人聲請之另一證人蔡尚 田結稱：沒有近期庫藏股之認購等語 （原審卷第176頁背 面、第177頁背面）， 即難以認定本件確有庫藏股可供上 訴人投資，自無吳美雲執行庫藏股交易之職務，吳美雲所 為，尚難以執行職務或機會相繩。 ②再者，系爭投資合同約定「1.甲乙雙方（即上訴人與吳美 雲）合作投資認購元大金控股票…4.本合同甲方（上訴人 ）將該筆資金匯入土地銀行草屯分行000000000000吳美雲 立即生效」等語（原審卷第17頁），顯示上訴人與吳美雲 是約定雙方合作投資，而非約定上訴人委由吳美雲代為認 購庫藏股，且系爭投資合同之契約當事人係上訴人與吳美 雲，與被上訴人無涉。又該合同係證人林東民依甲乙雙方 意思，當場繕打製作（原審卷第180頁背面）， 與一般股 票或其他金融商品交易，係以制式契約而為，明顯有異， 且上訴人係石橋證券股份有限公司之常務董事（如貳㈦ ），對於證券交易自屬熟稔，如屬被上訴人已發行、得認 購或可交易之金融商品之交易款即系爭投資款，未入被上 訴人之股票交割款帳戶或相關專戶，卻匯入吳美雲之私人 帳戶，亦與常態大相逕庭，而上訴人並未於被上訴人處開 立財富管理信託帳戶（如前貳㈡），益顯依系爭投資合 同所匯之系爭投資款，與被上訴人無關，要難謂吳美雲係 執行職務或利用職務之便所為。 ③上訴人雖稱吳美雲係於上班時間、著被上訴人制服、持被 上訴人名片到上訴人家行銷，被上訴人應負僱用人責任云 云，惟僱用人責任係以執行職務為必要，上訴人尚未證實 吳美雲正執行職務中或利用執行職務之機會，業如前述， 已無憑採，則吳美雲上班時間所為之私人行為，自與僱用 人責任無涉。 ④上訴人另稱吳美雲為被上訴人高階經理人，並負責財富管 理業務，而其推介上訴人購買之商品為金融商品，且該投 資標的係被上訴人發行之有價證券，客觀之外觀上即足令 他人信賴其係代表被上訴人進行職務行為，應屬民法第 188條第1項構成要件所涵攝云云，惟上訴人投資時並無其 所稱之庫藏股，且庫藏股交易之時期、對象、市場及用途 ，受法令限制，非一般人得認購，系爭投資款匯入吳美雲 私人帳戶非設於被上訴人處之帳戶，上訴人在被上訴人處 亦無財富管理帳戶，系爭投資合同係當場繕打製作，與一 般投資客之制式契約不符，契約當事人亦無被上訴人，均 同前述，在在顯示上訴人投資庫藏股商品與被上訴人非關 ，應係上訴人與吳美雲私人行為，已述於前，上訴人此所 辯，洵非可採。 ㈡被上訴人有無監督防範不周而應負僱用人責任？ ⒈吳美雲所為屬私人行為，業如前述，自與民法第188條第1項 前段之執行職務不符，被上訴人要無就私人非關職務之行為 負僱用人之責，與職務執行或利用機會之監督防範，殊非有 關。 ⒉上訴人謂吳美雲與被上訴人因本件遭證券交易所查核，並經 金融監督管理委員會 （下稱金管會）104年11月20日金管證 券字第0000000000號裁處書 （下稱裁處書，本院卷第179至 180頁），以吳美雲違反證券管理法令， 命被上訴人解除吳 美雲之職務，足見被上訴人監督防範未當，應負僱用人責任 云云。雖該裁處書以吳美雲違反證券管理法令，令被上訴人 解除吳美雲職務，有該裁處書足稽，惟吳美雲係以私人行為 ，非執行職務，已如前述，該裁處書係以監督管理者令被上 訴人解除吳美雲職務，與本院前開認定不生影響，非可為上 訴人有利認定。又上訴人明知庫藏股非一般投資人可於證券 或期貨市場買賣，其與吳美雲間僅為資金往來之約定，非委 託買賣金融商品，且上訴人未於被上訴人任一分公司開立財 富管理信託帳戶，自非被上訴人之財富管理客戶，上訴人與 吳美雲簽署系爭投資合同並無正當信賴吳美雲係執行被上訴 人之職務， 自不得依民法第188條請求被上訴人負連帶賠償 責任。 ㈢上訴人追加民法第184條第2項規定，請求被上訴人負侵權行 為損害賠償責任，有無理由？ ⒈上訴人主張依被上訴人之員工資料卡觀之，吳美雲於101年1 月即晉升到13職等之副總經理職位，於職稱、外在表現上均 難認其不具管理職；又由金管會依證券交易法第14之1條第2 項所訂之「證券暨期貨市場各服務事業建立內部控制制度處 理準則」第6條、第7條第1項第1款，及依證券交易法第54條 第2項及第70條規定所訂定之 「證券商負責人與業務人員管 理規則」第4條第8項、第18條規定觀之，被上訴人須建立內 部審核控管機制，確保其業務人員本職及兼任或兼辦職務之 有效執行，既吳美雲兼有業務人員與副總經理職務，不得涉 有利益衝突、違反證券相關規定或內部控制度情事，以確保 客戶及股東權益，並應建立員工行為準則。而被上訴人為證 券商未盡上開法規所求之內部監控制度責任加以防範吳美雲 之不法行為，而使其可利用業務機會損及上訴人之權益，自 屬違反保護他人法律，致生損害於上訴人，應就該侵權行為 與吳美雲濫用職務之行為對上訴人負連帶賠償之責。基此， 被上訴人未依證券交易法第14條之1第2項所定之「證券暨期 貨市場各服務事業建立內部控制制度處理準則」第6條、第7 條第1項第1款， 及同法第54條第2項所定之「證券商負責人 與業務人員管理規則」第4條第9項、第18條第2項第4款、第 10款、第2條第2項第2款、第4款、第8款、 及第20條規定制 定內部控制制度以盡監督管理責任，即屬民法第184條第2項 規定違反保護他人之法律，被上訴人應負僱用人責任云云。 ⒉惟吳美雲違反證券交易法經裁處書責令被上訴人解職，已如 前述，吳美雲因個人行為受罰，並非執行職務，亦述於前， 而吳美雲因本件犯詐欺取財、偽造文書罪，分別處有期徒刑 ，有臺灣臺中地方法院104年度訴字第952號刑事判決在卷足 稽（本院卷第202至204頁），其中上訴人於103年12月3日自 台新銀行延平分行帳戶轉帳匯款2,160萬元 至吳美雲土地銀 行草屯分行帳號000000000000號之帳戶，之後吳美雲隨即由 其上開帳號帳戶於103年12月3日轉帳匯出200萬元、726萬元 及於103年12月4日轉帳匯出1,011萬7千元，均轉匯至訴外人 羅惠雯所申設之土地銀行豐原分行帳號00000000000號 帳戶 內，參該刑事判決可考，則吳美雲於103年12月4日傳送簡訊 向上訴人表示應處理之事務已全部處理，感謝上訴人幫忙， 股價如再上漲，可考慮先行融券鎖價差，價位好些再與上訴 人聯絡等語，並於103年12月11日上午11時6分自被上訴人彰 化民生分公司傳真如原審卷第20頁之匯款單申請書予上訴人 ，即有不實，而臺灣土地銀行彰化分行104年3月13日函覆表 示， 該行於103年12月3日並無吳美雲匯款2,160萬元至被上 訴人委託信託財產專戶、解款行為元大銀行南京東路分行之 匯款單（原審卷第133至134頁），益證虛偽失真，堪認吳美 雲擅自造假之詐欺取財、偽造文書訛誆上訴人之私人行為， 應與執行職務或利用機會無關，上訴人所辯違反上揭證券管 理法令及監督防範不周云云，非可為其有利認定。 六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項 前段之規定，請求被上訴人應與吳美雲連帶給付系爭投資款 本息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判 決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應駁回其上訴。又追加之訴亦非有理，應併駁回 。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法、所用之證 據、及聲請調查證據（本院卷第98至99、142、145頁），經 本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論 列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 6 月 8 日 民事第二十四庭 審判長法 官 陳麗芬 法 官 許炎灶 法 官 周祖民 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有 民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 6 月 8 日 書記官 劉文珠 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。