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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度重上字第156號 上　訴　人　何烈國際股份有限公司 法定代理人　孫耀威 訴訟代理人　文聞律師 　　　　　　陳琬渝律師 　　　　　　陳曉雯律師 上　訴　人　微風美饌股份有限公司 法定代理人　黃瑞妍 訴訟代理人　洪堯欽律師 　　　　　　劉健右律師 　　　　　　黃上上律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國104 年12 月14日臺灣臺北地方法院103 年度重訴字第837 號第一審判決各 自提起上訴，本院於105 年11月1 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決主文第一項命上訴人微風美饌股份有限公司給付部分，及 主文第二項關於命上訴人微風美饌股份有限公司給付上訴人何烈 國際股份有限公司逾新臺幣肆拾參萬肆仟伍佰玖拾肆元本息部分 ，及上開部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）均廢 棄。 上廢棄部分，上訴人何烈國際股份有限公司在第一審之訴及假執 行之聲請均駁回。 上訴人微風美饌股份有限公司其餘上訴駁回。 上訴人何烈國際股份有限公司上訴駁回。 第一審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人微風美饌股份有限 公司負擔千分之十三，餘由上訴人何烈國際股份有限公司負擔。 第二審訴訟費用關於上訴人微風美饌股份有限公司上訴之部分， 由上訴人微風美饌股份有限公司負擔百分之五，餘由上訴人何烈 國際股份有限公司負擔。第二審訴訟費用關於上訴人何烈國際股 份有限公司上訴之部分，由上訴人何烈國際股份有限公司負擔。 事實及理由 一、上訴人何烈國際股份有限公司（下稱何烈公司）於原審起訴 及本院主張： ㈠伊於民國（下同）102 年7 月7 日向上訴人微風美饌股份有 限公司（下稱微風公司）承租坐落臺北市○○○路○ 段○○號 二樓之店面（下稱系爭區位），用以供伊經營餐飲業，伊即 於上址設置「CA CLUB CAFE' 」商店（下稱系爭商店），雙 方並簽立「微風美饌設店契約書」（下稱系爭契約）。伊即 於102 年11月1 日於系爭區位開始經營系爭商店，並依系爭 契約第6 條約定，將每日交易金額全數交付上訴人微風公司 收存，共計繳付新臺幣（下同）73萬2,325 元予上訴人微風 公司。嗣伊為替系爭商店宣傳，特重金聘請多位知名藝人於 系爭商店正式開幕之日（即102 年11月19日）前來宣傳，詎 上訴人微風公司於翌日即以伊於正式開幕當日造成過大噪音 以及違法搭建吧臺云云，要求伊繳回營業所需之統一發票， 無預警命令伊停止營業，然伊於102 年11月20日已立即排除 噪音及違建，並經主管機關臺北市政府派員確認無違章建築 ，嗣幾番要求上訴人微風公司返還營業所需之統一發票，皆 遭拒絕，致伊無法繼續營業。嗣伊發現系爭區位坐落之使用 分區為「第三種住宅區」，依臺北市土地使用分區管制自治 條例第8 條規定，系爭區位不得作為餐飲營業之用，旋於 102 年12月6 日以律師函向上訴人微風公司表示因系爭租賃 物無法經營餐飲業之故，伊將依債務不履行相關規定，請求 上訴人微風公司賠償伊因系爭租賃物無法經營餐飲業所生之 損失，並催告上訴人微風公司於文到後7 日內出面協商系爭 區位之使用分區無法經營餐飲業問題，上訴人微風公司拒絕 與伊協商，伊於103 年1 月6 日再次發函向上訴人微風公司 表示終止系爭契約並請求損害賠償，上訴人微風公司業於 103 年1 月7 日收受。系爭契約業經伊合法終止，上訴人微 風公司於兩造訂立系爭契約時隱瞞上情，致伊投入巨額成本 開設系爭商店，違反民法第423 條規定而構成不完全給付之 債務不履行，爰依民法第227 條第1 項、第226 條第1 項規 定請求上訴人微風公司賠償損害2,408 萬3,579 元（請求項 目詳如附表所示）及自103 年1 月8 日起計算之法定遲延利 息。又伊於102 年11月已交付上訴人微風公司就系爭餐廳之 營業收入共73萬2,325 元，扣除伊依系爭契約應給付之費用 17萬336 元後，上訴人微風公司依系爭契約第6 條約定應返 還伊56萬1,989 元，系爭契約既經伊合法終止，伊自得依民 法第179 條規定請求上訴人微風公司返還上開款項。另依民 法第227 之1 條、第195 條規定請求上訴人微風公司賠償伊 因此名譽所受損害。並聲明：①上訴人微風公司應給付上訴 人何烈公司2,408 萬3,579 元，並自103 年1 月8 日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息；②上訴人微風公司應給 付上訴人何烈公司56萬1,989 元，並自上訴人微風公司收受 起訴狀繕本翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息； ③上訴人微風公司應以14號字體於中國時報、自由時報、聯 合報第一版報頭頁下方之篇幅，刊登大小為4.5 ×14.5公分 ，內容如附件一之道歉啟事；④願供擔保請准宣告假執行（ 上訴人何烈公司就上③所示即主張名譽受損部分，業經原審 駁回未據其上訴而確定，下就此不再贅述）。 ㈡系爭契約未經上訴人微風公司合法終止： ①系爭商店並無因違建而無法正常營業： ⑴依上訴人微風公司之工程施工管理規範，伊就系爭商店 之裝潢設計施工均須通過上訴人微風公司審核後始能為 之，縱系爭商店戶外區域存有違建爭議物件，應不可歸 咎於伊。 ⑵伊於102 年11月20日首次知悉系爭商店戶外露臺區域（ 下稱系爭露臺）部分設施有違建疑慮時，即於主管機關 監督下於當日移除，並經主管機關確認已無任何違建， 且系爭商店室內區域自始未受影響仍可正常營業。伊無 法正常營業係因上訴人微風公司於當日無預警沒收伊營 業用之統一發票不予歸還所致。伊為顧及來店消費者之 權益，於得合法營業並取回統一發票前，不敢貿然開放 顧客來店消費，始於網路公告相關活動順延及退票消息 。又伊於拆除違建後，始知系爭商店所在地址之建築物 使用執照似有違法之虞，多次與上訴人微風公司協調， 均未獲正面回應，伊自不可能再投入資金重新修繕。 ②系爭商店並無違法經營舞場業： ⑴上訴人微風公司就此並未舉證，且舞場業為政府管制之 行業，非上訴人微風公司可片面認定，應由主管機關臺 北市政府商業處為認定。系爭商店從無因違法經營舞場 業而遭裁罰，伊邀請知名DJ舉辦活動，僅係為提高曝光 率之行銷，非系爭商店平日之營業型態，更無從援引新 聞報導即遽認系爭商店為夜店。 ⑵系爭商店之營業時間為上午11點起，原設定結束營業時 間為凌晨2 點，因考量來店顧客數，調整時間至凌晨3 點，與一般所知之夜店營業時間係從深夜開始至隔日清 晨，與系爭餐廳營業時間截然不同。 ③系爭商店從無因噪音問題而無法正常營業： 系爭商店從未因噪音問題遭主管機關開罰或勒令停止營業 ，且伊於遭附近居民投訴噪音問題後，隨即檢討隔音設備 ，並張貼道歉啟事，並自行派遣員工至系爭商店持分貝器 檢測，也與DJ溝通降低音量，甚已聯絡廠商到場規劃隔音 牆之施作，系爭商店並無因噪音而不能繼續營業之狀況。 且依上訴人微風公司之施工規範，施工前需通過上訴人微 風公司審核，自審核至實際施作至少費時1 個月，是上訴 人微風公司稱伊未盡改善之責云云，實係上訴人微風公司 未合法催告伊改善，復未給予伊施作隔音設備之合理時間 ，上訴人微風公司據此終止系爭契約，自不合法。 ④伊既無上訴人微風公司所指因違建、噪音、舞場業等原因 而無法正常營業，上訴人微風公司亦從未合法催告伊改善 噪音、違建、舞場業等問題，故上訴人微風公司依系爭契 約第4 條第4 項、第8 條第3 項終止系爭契約，均不合法 。 ㈢依系爭契約第1 條第6 項、第2 條、第5 條約定，足認系爭 契約為租賃契約，而非上訴人微風公司所稱之百貨業特有之 設店契約。 ㈣伊就所請求賠償之細項已逐項列出發票、收據或匯款單據， 或請證人到庭為證，請求賠償之金額合法有據： ①伊於系爭商店露臺區域支出之工程或相關設備費用之損害 ，均係上訴人微風公司違反出租人義務，自始無法提供經 營餐飲業之租賃物所致，伊自得向上訴人微風公司請求損 害賠償。縱認伊應承擔違建部分之裝潢等支出，原判決逕 將室內外面積合併計算，認定室外面積所占比例，對應之 裝潢款項全屬違建裝潢費用，是諸多室內裝潢均被誤認為 屬違建裝潢費用，原判決就此認定顯然有誤。 ②附表項次23、32之演出費係伊就系爭商店預先規劃於102 年12月14日、102 年11月29日至同年12月4 日之活動所支 出之定金，顯屬伊為履行系爭契約之準備履行所需費用， 屬伊之履約成本，非如原判決所稱可由營業收入獲得滿足 ，上訴人微風公司自應負賠償責任。 ③附表項次39、44至47，乃伊於系爭商店所支出之工程、裝 潢、園藝費用。伊於系爭商店所為施工，其圖面均事前經 上訴人微風公司審核，伊合理信賴該審核結果，認所有施 工項目均屬合法，縱部分施工項目經判定屬違建，仍可歸 責於上訴人微風公司。原判決未區分室內或室外項目之支 出，且貼圖、園藝等支出並非違建，認定實有違誤。 ④附表項次101 、104 至122 乃伊於系爭商店開幕前之進貨 、食材費用，原判決未考量伊係以長期營運為目的而購入 大量食材，誤以數日營運收入抵充伊之成本，並不合理。 ⑤附表項次4 、10至32、36、37、98、99係行銷、國外藝人 演出費用，乃伊於營運期間投入之成本，仍屬履行利益之 損失。 ⑥附表項次124-128 確屬伊經營系爭商店所聘僱員工支付之 薪資，原判決就此認定有違誤。 ⑦附表項次7 、38-40 、44、82、87係經營系爭商店而支出 之傢俱、音響、權利金等費用，均為伊終止系爭契約所受 之損害。 ⑧附表項次132 之營業損失費用，為伊所失利益，依民法第 216 條規定，伊自得請求上訴人微風公司賠償損害。 ㈣伊並無上訴人微風公司所指因施工粉塵污染損害臺灣博伯利 股份有限公司（下稱博伯利公司）設於該商場（下稱系爭商 場）Burberry專櫃（下稱系爭專櫃）之商品及設備之行為。 上訴人微風公司就此從未通知伊，伊亦未參與上訴人微風公 司與博伯利公司之協議，上訴人微風公司據此主張已受讓博 伯利公司對伊之損害賠償債權並據此與伊上開對上訴人微風 公司之不當得利債權為抵銷，顯無理由： ①上訴人微風公司就其所提相關付款單據，報價對象與付款 人不同，付款關係錯亂。博伯利公司是否確實受有損害及 金額之計算亦未見上訴人微風公司舉證，更無從憑上訴人 微風公司與博伯利公司間未載明原因之匯款或轉帳，即認 系爭專櫃確因系爭商店之施工粉塵而受有損害。 ②證人劉妍希並未親身見聞系爭專櫃受粉塵污染事件，證人 蕭進程、陳志強與上訴人微風公司為僱傭關係，其證詞之 憑信性即屬可疑，所為證詞均不足採。 二、上訴人微風公司則以： ㈠上訴人何烈公司於系爭露臺搭建違建，致系爭區位因事實上 不能使用而暫停營業，伊前已多次告知上訴人何烈公司於室 外露臺不得違法使用，自得依系爭契約第4 條第4 項或第8 條第3 項約定，終止系爭契約： ①系爭契約非租賃契約，因購物中心與專櫃廠商關係，非僅 專櫃廠商使用購物中心提供之場地營業，專櫃廠商如何營 業，對購物中心與其他專櫃廠商之權益及整體競爭力關係 重大，無法正常營業之專櫃廠商，不僅影響購物中心之抽 成收益，對其他專櫃廠商更會造成負面影響，是兩造間始 有系爭契約第4 條第4 項之約定，目的在約束提醒專櫃廠 商應正常營業，使伊於專櫃廠商無法正常營業之情況下， 能有迅速處理之機制，使購物中心儘速回復經營。原判決 就此另行增加契約所無之長時間或慣性之要件，顯已逾越 契約文字真意解釋，自與法有違。原判決就此所為認定， 將使該約定成為具文。 ②系爭契約簽訂時，伊已多次告知上訴人何烈公司系爭露臺 僅能放置活動式道具，然上訴人何烈公司仍在系爭露臺搭 建固定式吧檯及棚架等違建，而遭臺北市政府拆除，顯有 可歸責事由，系爭區位因此事實上不能使用而暫停營業， 亦屬長時間慣性違約所致，伊依系爭契約第4 條第4 項約 定終止系爭契約自屬合法。 ③上訴人何烈公司自行拆除違建後，未曾有合法重建廚房及 製作餐飲設備之具體作為，上訴人何烈公司將其製作餐點 之工作檯及設備以固定設施置於露臺，因該工作檯遭臺北 市政府都市發展局（下稱都發局）認定為違建，經上訴人 何烈公司自行拆除後，其即無製作餐點之設備，根本不可 能經營餐廳。況上訴人何烈公司未曾要求伊交付發票，是 其所辯因伊拒絕交付統一發票，致其無法經營餐廳云云， 毫無所據。證人張瑞哲就此所為證詞，非其親身經歷，自 不可採。 ④伊曾多次以電子郵件催告上訴人何烈公司改善系爭露臺違 建，上訴人何烈公司仍未改善，伊自得依系爭契約第8 條 第3 項約定終止系爭契約。 ㈡上訴人何烈公司擅自於系爭區位經營舞場業，未保持系爭區 位正常營業，伊得依系爭契約第4 條第4 項約定，不經催告 逕行終止系爭契約： 上訴人何烈公司實際上係經營屬舞場業之夜店，供不特定人 跳舞以營利，而舞場業依臺北市舞廳舞場酒家酒吧及特種咖 啡茶室管理自治條例第4 條規定，非經主管機關許可及辦妥 登記，不得經營，上訴人何烈公司未經伊同意，亦未經臺北 市政府許可及辦妥登記，已違反系爭契約第4 條第2 項之約 定，顯非係「正常營業」。 ㈢上訴人何烈公司製造噪音，經伊於102 年11月8 日定期催告 後仍未改善，伊自得依系爭契約第8 條第3 項約定終止系爭 契約： 上訴人何烈公司於102 年11月1 日試營運後，竟在系爭露臺 播放電音製造嚴重之噪音，持續至凌晨2 、3 時，而遭檢舉 ，且經臺北市政府警察局松山分局（下稱松山分局）5 次至 現場勸導均無效，伊員工自102 年11月8 日即已以電子郵件 催告上訴人何烈公司改善，然上訴人何烈公司仍未改善噪音 ，而經臺北市政府環境保護局（下稱環保局）認定違反噪音 管制法第9 條第1 項第3 款規定，伊終止系爭契約自屬合法 。上開電子郵件縱未使用限期改善用語，係因顧及兩造斯時 仍有商業合作關係，而加以潤飾而成，無礙於有表達限期催 告之意思。原判決認伊未定期催告，顯有違誤。 ㈣系爭區位縱需申請核准變更使用執照始能作飲食業使用，惟 上訴人何烈公司未定期催告伊變更使用執照即終止系爭契約 ，所為之終止自不合法，更無由據此請求伊賠償損害。上訴 人何烈公司於102 年12月6 日所發之律師函，僅係請求伊賠 償其損失，並未表明伊應變更系爭區位之使用執照，不生催 告之效力。 ㈤上訴人何烈公司不得請求伊賠償損害： ①上訴人何烈公司於系爭露臺之違建遭拆除，與系爭區位之 登記用途無關，上訴人何烈公司請求伊賠償，顯非可採。 ②上訴人何烈公司於系爭區位所為之室內裝潢，係其在為終 止系爭契約表示前即自行拆除，與伊無關，自不能請求伊 賠償損害。 ③附表項次48-98 之設備，多因上訴人何烈公司保存及搬運 不當而毀損滅失，顯與系爭區位能否經營餐飲業間不具因 果關係，自不能請求伊賠償損害。 ④上訴人何烈公司於102 年11月1 日至19日已有營業並獲取 營業收入，102 年11月20日至103 年1 月7 日不能營業， 係因可歸責於上訴人何烈公司之系爭露臺違建拆除、設備 保存及搬運不當及自行拆除室內裝修所致，殊與伊無關， 相應之支出不能請求伊賠償。 ㈥上訴人何烈公司施工不慎造成粉塵污染，致博伯利公司受有 損害，經伊賠償39萬4,665 元後，受讓博伯利公司對上訴人 何烈公司依民法第184 條第1 項前段之損害賠償債權，伊自 得以之與伊應返還上訴人何烈公司之營業收入抵銷； ①系爭專櫃於102 年10月31日遭粉塵污染後，伊立即告知上 訴人何烈公司，並於102 年11月1 日召開協商會議，上訴 人何烈公司指派施工廠商參加，會議就施工廠商應加強隙 縫防堵及空氣濾清工程，及遭污染衣物處理原則達成協議 。伊員工林一鳴更於102 年11月14日寄發電子郵件予上訴 人何烈公司之股東張瑞哲、員工朱家欣及蘇心怡，通知上 訴人何烈公司付款，上訴人何烈公司自無不知之理。 ②依系爭契約第3 條第3 項約定，系爭專櫃遭粉塵污染受損 害，係因受上訴人何烈公司指揮之施工廠商施工不慎所致 ，上訴人何烈公司自應依約賠償伊或博伯利公司就系爭專 櫃所受損失等語置辯。 三、原審就上訴人何烈公司之請求，判決：㈠上訴人微風公司應 給付上訴人何烈公司493 萬3,589 元，及自103 年1 月8 日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡上訴人微風公 司應給付上訴人何烈公司56 萬1,989 元，及自103 年7 月8 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並駁回上訴人 何烈公司其餘之訴。上訴人何烈公司就其敗訴部分一部不服 ，提起上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人何烈公司後 開請求部分廢棄；㈡上廢棄部分，上訴人微風公司應再給付 上訴人何烈公司1,478 萬5,551 元，及自103 年1 月8 日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣 告假執行。上訴人微風公司亦就其敗訴部分一部不服，並聲 明：㈠原判決命上訴人微風公司給付逾16萬7,324 元（按就 原審判命其返還不當得利一部未上訴），及自103 年7 月8 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息部分廢棄；㈡上廢 棄部分，上訴人何烈公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。兩造均就對造之上訴為答辯聲明：上訴駁回，上訴人微 風公司另答辯聲明：如受不利判決，願供現金或聯邦商業銀 行微風簡易分行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免假執行 （原判決駁回上訴人何烈公司請求未據其上訴部分，及原判 決命上訴人微風公司給付未據其上訴部分，均已確定）。 四、兩造所不爭執之事項： ㈠兩造於102 年7 月7 月簽訂系爭契約，約定由上訴人微風公 司提供上訴人何烈公司在臺北市○○區○○○路○ 段○○ 號2 樓之系爭區位經營餐飲業。 ㈡系爭契約第1 條第8 項第6 款約定：「該區之戶外區合法採 光罩及花架部份各約9 坪，其他區域僅供乙方（即上訴人何 烈公司）放置活動式道具，如有違規使用皆需由乙方承擔法 律責任」、第4 條第2 項約定：「乙方各項營業及促銷行為 須遵守政府法令及甲方（即上訴人微風公司）營業政策與管 理規定…不得有違反政府法令…負面影響或減損甲方商譽或 形象之營業…」、第4 條第4 項約定：「乙方設店區位每日 之開店、閉店營業時間應依甲方規定執行。非經甲方事前之 書面同意，乙方不得以積極、消極、直接或間接等方式，致 使設店區位遲延、暫停或停止營業，或未能保持設店區位正 常營業，否則甲方可不經催告逕行終止本契約，且乙方應賠 償甲方所受損害」、第8 條第3 項約定「…除本契約規定甲 方可不經催告逕行解除或終止本契約之情形外，任一方違反 本契約條款，經他方以書面催告限期改善，而違約方逾期未 改善完畢時，他方可請求賠償損害，並可解除或終止本契約 」。 ㈢上訴人何烈公司於102 年11月1 日於系爭區位開始營業，依 系爭契約第6 條規定，應將每日交易金額全數交付上訴人微 風公司收存。自102 年11月1 日上訴人何烈公司試營運起， 至同年11月19日開幕日為止，上訴人微風公司收取之上訴人 何烈公司營業收入，扣除上訴人微風公司抽成後為73萬 2,325 元，而自102 年11月1 日至同月19日，上訴人微風公 司得向上訴人何烈公司收取之裝修審查製圖費、管理費、收 銀機租金、廣告費、信用卡手續費、公共區域裝修費、截油 槽清潔費、倉庫租金、冷凍櫃租金、廣告燈箱租金、電話及 網路線申請費、修繕費及郵資，合計為17萬336 元。 ㈣上訴人微風公司於102 年12月2 日以上訴人何烈公司違約為 由寄發臺北光武郵局第94號存證信函予上訴人何烈公司，表 示終止系爭契約，該存證信函於102 年12月3 日送達上訴人 何烈公司，上訴人何烈公司於102 年12月11日回函表示拒絕 終止系爭契約並要求上訴人微風公司出面協商，雙方協商未 果。 ㈤上訴人何烈公司另於102 年12月6 日以律師函向上訴人微風 公司表示因微風公司違反民法第423 條出租人義務，何烈公 司可依債務不履行規定，主張終止系爭契約並請求損害賠償 。並請上訴人微風公司於文到後7 日內出面協商系爭設店區 位使用分區無法經營餐飲業之問題。 ㈥上訴人何烈公司嗣於103 年1 月6 日寄發律師函予上訴人微 風公司，為終止系爭契約之意思表示並向上訴人微風公司請 求損害賠償，該函於103 年1 月7 日送達上訴人微風公司。 ㈦上訴人何烈公司在系爭露臺違法搭建違建物，經臺北市政府 都發局於102 年11月18日至現場勘查後，以102 年11月18日 北市都建字第10260827500 號函認定為違建應予拆除。上訴 人何烈公司於102 年11月20日自行拆除於系爭露臺之違建物 ，營業地點因此原有整體營業環境破壞，上訴人何烈公司乃 自行公告營業地點內部進行整修，原預計102 年11月29日之 活動順延，而暫時未營業。 ㈧臺北市政府都發局103 年12月8 日以北市都規字第10338618 900 號函覆原審：「…二、查本市○○區○○○路○段○○號 2 樓係屬『第三種商業區（特）（原屬第二種商業區）』及 『第三種住宅區』，…；位屬『第三種住宅區』部分，附條 件允許作『第21組：飲食業（營業樓地板面積不超過150 平 方公尺）…』…，經檢視不符上開條件，另不允許作『第22 組：餐飲業』使用…。…四、…經本府90年10月12日核發使 用執照（90使字316 號），其登載第二層用圖為一般零售業 乙組（日用百貨）、一般事務所、博物館，惟案址第二層尚 無核准變更使用執照紀錄。五、…故倘於二樓作餐飲業使用 ，…，循程序辦理變更設計，重新提送建築計畫就是否影響 住宅使用安寧送本市都市設計及土地使用開發許可審議委員 會審議通過始得設置。惟查案址第二層作餐廳使用尚未向本 局申請變更設計及提送本市都市設計及土地使用開發許可審 議委員會審議。…七、綜上，有關旨案『二樓屬『第三種住 宅區』部分是否得作餐廳使用』及『能否申請變更作『飲食 業』使用』一節，該公司應依前開86年法令釋疑研商會議決 議內『保障基地住宅使用安寧且確保住宅量使用』等精神， 循程序辦理變更設計，重新提送本市都市設計及土地使用開 發許可審議委員會審議，或得循本市土地使用分區附條件允 許使用核准標準第6 條第2 款規定檢討辦理，查微風廣場尚 無依上開程序向本府提出申請…」等情。 ㈨上訴人微風公司自始至終從未就系爭區位所在地進行過任何 使用用途變更申請等情。 ㈩上訴人何烈公司支出附表項次2 印刷費7 萬193 元。 上訴人何烈公司為經營系爭商店印製精裝Menu（型錄製作） 支出費用4 萬2,525元。 上訴人何烈公司為經營系爭商店裝潢時支出有關「微風廣場 露臺花架」結構檢核費1 萬500 元。 上訴人何烈公司為開設經營系爭商店，需投保公共意外責任 險，以確保人體傷害、意外事故體傷、意外事故財損責任保 險，支出8,500 元。 上訴人何烈公司支出系爭區位戶外原鐵架拆除費8 萬元。 五、本件之爭點：㈠系爭契約是否經上訴人微風公司合法終止？ ㈡系爭契約是否經上訴人何烈公司依民法第435 條第2 項後 段、民法第256 條合法終止？㈢上訴人何烈公司得否依民法 第227 條第1 項、第226 條第1 項規定，請求上訴人微風公 司賠償損害？金額若干？㈣上訴人何烈公司得否依民法第 179 條規定，請求上訴人微風公司給付不當得利？金額若干 ？㈤上訴人何烈公司於系爭區位施工時，是否因過失損害上 訴人微風公司或博伯利公司系爭專櫃之商品及設備？㈥上訴 人微風公司得否依民法第184 第1 項前段或系爭契約第3 條 第3 項請求上訴人何烈公司賠償上㈤之損害？金額若干？㈦ 上訴人微風公司得否以上㈥之債權與上訴人何烈公司上㈣之 債權主張抵銷？茲分別析述如下： ㈠系爭契約是否經上訴人微風公司合法終止？ ①兩造於102 年7 月7 月簽訂系爭契約，約定由上訴人微風 公司提供上訴人何烈公司在臺北市○○區○○○路○ 段○○ 號2 樓之系爭區位經營餐飲業，為兩造所不爭執之事實， 已如上理由四所述，此部分事實已堪認定。 ②兩造就系爭契約是否業經上訴人微風公司合法終止，多所 爭執，經查： ⑴上訴人微風公司主張因上訴人何烈公司於系爭露臺搭蓋 違建經拆除後致系爭商店無法正常營業，伊已依系爭契 約第4 條第4 項終止系爭契約，為上訴人何烈公司所否 認。查： 1.觀諸系爭契約第4 條第4 項約定：「乙方（按即上訴 人何烈公司）設店區位每日之開店、閉店營業時間應 依甲方（按即上訴人微風公司）規定執行。非經甲方 事前之書面同意，乙方不得以積極、消極、直接或間 接等方式，致使設店區位遲延、暫停或停止營業，或 未能保持設店區位正常營業，否則甲方可不經催告逕 行終止本契約，且乙方應賠償甲方所受損害」等情， 為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。是依上 開約定，上訴人何烈公司原則上應依上訴人微風公司 所定之每日開店、閉店營業時間保持系爭商店正常營 業，如有遲延、暫停或停止營業情事，上訴人微風公 司得不經催告逕行終止系爭契約。其約定目的當係因 百貨商場內之櫃位如未能於商場所定之開、閉店時間 正常營業，非僅影響百貨商場就該櫃位營收抽成之多 寡，亦影響百貨商場經營之商譽，故約定上訴人微風 公司於上開情形得不經催告逕行終止系爭契約。兩造 就此所為約定並無違反何強制禁止規定或公序良俗， 自屬有效。又上開約定之文字明確，即無從反捨契約 文字而任意曲解當事人締約真意，增設終止系爭契約 之其他條件（最高法院17年上字第1118號判例意旨參 照）。 2.上訴人何烈公司在系爭露臺違法搭建違建物，經臺北 市政府都發局於102 年11月18日至現場勘查後認定為 違建應予拆除。上訴人何烈公司於102 年11月20日自 行拆除於系爭露臺之違建物，為兩造所不爭執之事實 ，已如上理由四所述，是上訴人何烈公司確於系爭露 臺搭蓋違建，嗣於102 年11月20日始自行拆除，亦堪 認定。 3.上訴人何烈公司於102 年11月20日自行拆除於系爭露 臺之違建，系爭商店原有整體營業環境即已遭破壞， 為兩造所不爭執之事實，亦如上理由四所述。經核卷 附系爭露台違建拆除後之現場照片（見原審卷三第46 -56 頁），原設置之地板裝潢已遭破壞，拆除後之電 線、管路凌亂散落，拆除後之部分設備仍置於露台以 帆布覆蓋。上訴人何烈公司為系爭商店所設之臉書， 於102 年11月20日即已對其顧客貼出整修公告，載明 ：「即日起將進行內部裝修，以便達到更完整的營運 需求，也讓每位朋友能夠享有更優質的環境與服務… 讓我們共同期待更完美的CACC（按即系爭商店）於近 日內再次與您見面！」等情；翌日再於臉書載明：「 近日臺北店進行整修，11/29ZIMMER 的演出將順延至 他日舉行，有該臉書資料附卷可參（見原審卷一第 219-220 頁）；並於系爭商店門外張貼有：內部清潔 消毒，本日暫停營業之公告，亦有新聞報導所拍攝之 現場畫面在卷為憑（見原審卷三第57頁），堪認上訴 人何烈公司確因102 年11月20日自行拆除系爭露臺之 違建而停止營業。 4.上訴人何烈公司雖辯稱其係因上訴人微風公司拒絕返 還伊營業所需之統一發票及收銀機，始無法繼續營業 ，而非因拆除系爭露臺之違建而暫停營業云云。然查 ： 上訴人微風公司雖自承於上訴人何烈公司拆除違建 時為恐遭破壞而取回收銀機（見原審卷一第191- 192 頁、原審卷三第35頁、本院卷二第38頁反面） ，惟始終否認上訴人何烈公司曾向其表示復業而要 求交付收銀機及統一發票。證人即上訴人何烈公司 董事張瑞哲就此雖於本院證稱：「CA CAFE 的收銀 機與統一發票有被被上訴人（按即上訴人微風公司 ）收回，收回原因我不清楚，因當天我不在現場， 應是建管處拆除違建隔天被收回收銀機與統一發票 ，被上訴人收回後的隔天，因有客人會上門，我們 基本上每天都請求被上訴人交付收銀機與統一發票 ，但我們都被拒絕，所以我們只好告訴客人，因在 整修中，無法開立發票，所以沒有接客人」、「我 剛才所述向被上訴人要求交付收銀機與統一發票及 開會的事情，我都不在現場，當時我人在上海，是 我們公司的員工朱先生負責處理，是朱先生每天向 我報告情況」等語（見本院卷二第39-40 頁）。然 證人張瑞哲上開證稱上訴人何烈公司曾向上訴人微 風公司要求交付收銀機及統一發票遭拒之證詞，並 非其親身之見聞，已難遽信，況系爭商店如於102 年11月20日因系爭露臺違建拆除，整體經營環境遭 破壞後，上訴人何烈公司預計翌日旋可對外營業， 斯時又焉有預知上訴人微風公司於翌日將拒不交付 收銀機及統一發票，而於102 年11月20日拆除違建 當日即先行於臉書對其顧客貼出上開整修公告，而 稱：「讓我們共同期待更完美的CACC（按即系爭商 店）於近日內再次與您見面」之理？又焉有預見上 訴人微風公司將持續不交付收銀機及統一發票而於 翌日再於臉書公告原訂102 年11月29日之活動順延 之理？顯見證人張瑞哲上開證言，與事實不符，並 不足採。 上訴人何烈公司另以卷附之菜單（見原審卷一第 258-263 頁、原審卷三第132-146 頁）欲證明依其 供餐內容，其所供餐點中之輕食仍可於系爭商店之 室內以烤箱及冰箱製作供應云云，然觀諸該菜單所 載輕食供應時段為晚間6 時至9 時，而上訴人何烈 公司原於戶外露臺所設置之調酒、飲料吧檯之設備 確遭拆除，亦有照片在卷為憑（見原審卷三第51 -52 頁），自無從僅以菜單所載晚間6 時至9 時所 供應之輕食，即遽認上訴人何烈公司於102 年11月 20日拆除系爭露臺違建後，翌日即得以正常供餐， 提供飲料、酒類，維持系爭契約所載之開、閉店時 間而正常營業，再推認系爭商店自102 年11月20日 起無法營業係因上訴人微風公司拒不交付收銀機及 統一發票所致。 至上訴人何烈公司又辯稱其於102 年12月仍就系爭 商店發放人事薪資，認其仍有持續保持於系爭商店 營業之準備云云。然就上訴人何烈公司所陳之人事 薪資發放一節，雖經提出薪資明細表在卷（見原審 卷一第163-164 頁），惟該明細表為上訴人何烈公 司所製作，上訴人微風公司就此多所爭執，已難憑 信，且其中確有多名員工於兩造簽訂系爭契約前即 已於上訴人何烈公司任職，亦為上訴人何烈公司所 自認（見本院卷三第15頁反面），實難遽認上訴人 何烈公司於102 年12月間確仍發放系爭商店員工之 薪資。況員工薪資之發放與否涉及勞動基準法之勞 工薪資權益，上訴人何烈公司於勞動契約存續期間 ，本即無從因非可歸責於勞工之事由而停止薪資之 發放，自無從憑此再予推認上訴人何烈公司自102 年11月20日起停止營業之原因係上訴人微風公司拒 不交付收銀機及統一發票，而非因拆除系爭露臺違 建所致。 又上訴人何烈公司自102 年11月20日起並未向上訴 人微風公司申請整修系爭商店，既為上訴人何烈公 司所不爭執，復參以卷附上訴人何烈公司於102 年 12月13日即已寄發電子郵件與上訴人微風公司之對 話窗口林一鳴，表明該公司已確認於102 年12月14 日將現場物品搬遷，並告知所規劃之搬遷時程及搬 家公司貨車車號，請其代為聯絡上訴人微風公司之 相關單位，有電子郵件在卷可稽（見本院卷三第 124-125 頁），益徵上訴人何烈公司於系爭露臺違 建拆除後並無恢復系爭商店營業之實際行動，更於 102 年12月13日向上訴人微風公司表明將於翌日搬 遷。 綜上，上訴人何烈公司所辯係因上訴人微風公司拒 絕返還伊營業所需之統一發票及收銀機，始無法繼 續營業，而非因拆除系爭露臺之違建而暫停營業云 云，與事實不符，不足採信。 5.上訴人何烈公司再辯稱其就系爭商店之裝潢設計施工 均通過上訴人微風公司審核，故縱於系爭露臺存有違 建，亦不可歸責於上訴人何烈公司云云。然查： 觀諸系爭契約第1 條第8 項之特約條件，已載明： 「該區之戶外區合法採光罩及花架部分各約9 坪， 其他區域僅供乙方（按即上訴人何烈公司）放置活 動道具，如有違規使用皆需由乙方承擔法律責任」 等情，並附有系爭區位之平面圖，明確標明採光罩 及花架位置（見原審卷一第19頁反面、第196-198 頁），顯見上訴人何烈公司於簽訂系爭契約之際， 已知系爭區位之室外區域，除合法採光罩及花架部 分各約9 坪外，其他區域僅得放置活動道具。上訴 人微風公司並將採光罩及花架之設置規範提供予上 訴人何烈公司，嗣上訴人微風公司於簽約後迄102 年10月30日止，就上訴人何烈公司於系爭露臺之施 工，亦多次提醒戶外區之地上物務必係活動式、可 拆卸搬動，最好加裝輪子，以利建管單位查核，否 則違規使用須承擔法律責任，有兩造間往來之電子 郵件在卷可證（見原審卷二第20-60 頁、原審卷三 第15-28 頁）。然上訴人何烈公司仍於102 年11月 18日遭臺北市政府都發局現場勘查後認定該露臺新 增搭建透明棚架（面積超過30平方公尺）、5 頂固 定式帳棚及1 道高約2.4 公尺之圍籬，共約93.7平 方公尺之違建（見原審卷一第199- 203頁、原審卷 三第89-90 頁）。上訴人微風公司旋於當日再以電 子郵件明確告知上訴人何烈公司須改善之事項如下 ： 1.五個帳棚需改良成為可立即拆除之樣式；2.吧臺 需改成下方有輪子以利搬運；3.門口之塑膠遮雨棚 需移除…請立即改善…等情（見原審卷二第61頁） ，上訴人何烈公司始於102 年11月20日自行拆除， 顯見上訴人何烈公司就系爭露臺違建之設置及遭拆 除致停止營業，係具可歸責性。是上訴人何烈公司 上開所辯顯與上開兩造間多次往來之電子郵件內容 不符。 再核諸證人即樺御空間設計有限公司設計師陳慈慧 於本院證稱：「我在102 年7 月開始幫CA Cafe 作 空間設計…因上訴人有開幕的時間壓力，希望於 102 年10月底先拿到圖面，所以我們在10月底以前 就把所有的圖面給上訴人，費用部分迄今都沒有收 到…」、「（提供給何烈公司圖面）是（須經微風 公司審核）」、「我們完成設計圖面後，送交被上 訴人（按即微風公司）審核，遭被上訴人退件，要 求所有室外設計須在120 公分以下，且可活動。我 們依要求修改後再行將圖面送被上訴人審核，被上 訴人就准許按圖施工」、「上訴人（按即何烈公司 ）是要求複合式設計，室內是包廂，室外是活動帳 篷及可移動桌椅及可移動吧台」、「我們只收取設 計費用，工程施工部分由上訴人自行負責處理」、 「我記得設計圖送被上訴人審核時，被上訴人還有 要求雨遮部分要符合相關規範，好像是1 樓部分不 得超過90公分，2 樓部分不得超過60公分」等語（ 見本院卷二第191 頁反面- 第192 頁）。依證人陳 慈慧所述，原設計之圖面確曾遭上訴人微風公司退 件，其設計圖面為活動式，但執行施工係由上訴人 何烈公司自行處理等情，則上訴人何烈公司係搭建 固定式增建物而遭主管機關認定為違建已如上述， 是上訴人何烈公司是否確有按設計圖面施作，已非 無疑，更難以證人陳慈慧之上開證述，認上訴人何 烈公司於系爭露臺所增設之違建係不可歸責於己。 益徵上訴人何烈公司就此所辯並不足採。 6.上訴人何烈公司因於系爭露臺搭建違建，經主管機關 查報後，嗣於102 年11月20日自行拆除系爭露臺違建 而停止營業，且具可歸責性，已如上述。揆諸系爭契 約第4 條第4 項約定，上訴人微風公司可逕行終止系 爭契約。上訴人微風公司於102 年12月2 日以上訴人 何烈公司就系爭區位戶外區施工未依系爭契約及政府 法規履行，致系爭露臺違建遭拆除而停止營業為由， 依系爭契約第4 條第4 項之約定，以臺北光武郵局第 94號存證信函向上訴人何烈公司，表示終止系爭契約 ，該存證信函於102 年12月3 日送達上訴人何烈公司 ，有該存證信函在卷為憑（見原審卷一第22-23 頁） ，且為兩造所不爭執，已如上理由四所述，是系爭契 約業於102 年12月3 日經上訴人微風公司以上開事由 合法終止，已堪認定。 ⑵上訴人微風公司主張因上訴人何烈公司於系爭商店試營 運期間起即多次製造噪音，經其多次催告其改善而未改 善，伊已依系爭契約第8 條第3 項終止系爭契約，亦為 上訴人何烈公司所否認。經查： 1.觀諸系爭契約第8 條第3 項約定「…除本契約規定甲 方（按即上訴人微風公司）可不經催告逕行解除或終 止本契約之情形外，任一方違反本契約條款，經他方 以書面催告限期改善，而違約方逾期未改善完畢時， 他方可請求賠償損害，並可解除或終止本契約」，為 兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。又系爭契 約第4 條第2 項亦約定：「乙方（按即上訴人何烈公 司）各項營業及促銷行為須遵守政府及甲方營業政策 及管理規定，並應配合甲方辦理消費者退、換貨，不 得有違反政府法令、妨礙公共安全、損害消費者權益 、負面影響或減損甲方商譽或形象之營業或促銷行為 」，亦有系爭契約附卷為憑（見原審卷一第19頁反面 ）。是上訴人何烈公司經營系爭商店如有違反法令、 妨害安寧之情事，經上訴人微風公司以書面催告限期 改善仍未改善，即可終止系爭契約。 2.上訴人何烈公司於102 年11月1 日試營運首日之深夜 10時10分、11時20分、翌日凌晨1 時15分即因噪音遭 鄰近住戶多次投訴，經松山分局三度派員前往，均勸 導無效，嗣於102 年11月7 日晚間11時26分再次接獲 檢舉通報，松山分局再次派員前往勸導要求改善，並 通知1999請環保局到場施測，有該分局受理各類案件 紀錄表，及居民於網站投訴資料在卷可參（見原審卷 三第113-116 頁、原審卷二第74- 75頁）。上訴人微 風公司員工林一鳴於102 年11月8 日寄發電子郵件予 上訴人何烈公司之對話窗口朱家欣，載明：「…昨晚 …因為又有警察來關切，加上今天我方岡總經理也密 切關心此事必須處理，故可否儘速提出貴我雙方所提 及的玻璃帷幕施作，以儘速解決此事，並且今天開始 營運，需先注意音量不要過大」等情。上訴人何烈公 司朱家欣旋於當日回覆：「…警察來店關切一事，已 經告知DJ務必注意每個時段的音量，玻璃帷幕也已經 請設計師在規劃及設計中…」等情，有兩造往來之電 子郵件在卷可參（見原審卷二第77頁），堪認上訴人 何烈公司經營系爭商店確因噪音妨害鄰居安寧數度遭 檢舉，並經員警到場勸導無效，上訴人微風公司已於 102 年11月8 日以書面催告其「儘速解決」，所提玻 璃帷幕之施作，為其建議改善噪音方式之一，上訴人 何烈公司亦回稱已告知DJ務必注意每個時段之音量。 然松山分局於102 年11月16日晚間10時59分再接獲多 次檢舉通報，派員至現場勸導，並請1999轉報環保機 關，復於102 年11月19日晚間11時54分再次接獲檢舉 通報，而再次派員赴現場勸導改善，有該分局受理各 類案件紀錄表在卷為憑（見原審卷三第117-118 頁） ；另環保局衛生稽查大隊接獲市民檢舉案，於102 年 11月17日0 時29分許前往現場量測上訴人何烈公司之 擴音設備音量，在周界外量測均能音量為67.9分貝， 現場環境背景音量為61.7分貝，經修正後音量為66.7 分貝，逾當時施行舊制第三類噪音管制區業間營業場 所管制標準55分貝，已違反噪音管制法第9 條第1 項 第3 款之規定，經主管機關逕行舉發限期改善，亦有 該局103 年11月12日北市環授稽字第10332912200 號 函在卷為憑（見原審卷三第119 頁），堪認上訴人何 烈公司經上訴人微風公司書面催告其儘速改善噪音問 題後，仍未改善，而再多次遭民眾投訴，且其音量分 貝仍過高，而違反噪音管制法之規定，揆諸系爭契約 上開約定及說明，上訴人微風公司自得依系爭契約第 8條第3項終止系爭契約。 3.上訴人微風公司於102 年12月2 日以上訴人何烈公司 於系爭商店開幕前後多次因噪音遭舉報甚遭主管機關 開罰為由，已違反系爭契約第4 條第2 項，依系爭契 約第8 條第3 項之約定（上訴人微風公司誤植為第2 項，惟依該存證信函之文意當知係誤植），以臺北光 武郵局第94號存證信函向上訴人何烈公司表示終止系 爭契約，該存證信函於102 年12月3 日送達上訴人何 烈公司，有該存證信函在卷為憑（見原審卷一第22 -23 頁），且為兩造所不爭執，已如上理由四所述， 是系爭契約業於102 年12月3 日經上訴人微風公司以 上開事由合法終止，亦堪認定。 4.上訴人何烈公司辯稱上訴人微風公司未以書面催告其 限期改善噪音問題云云，上開電子郵件既已載明請上 訴人何烈公司「儘速改善」噪音問題，已難認上訴人 微風公司並未限期改善。況噪音之改善，治本之道當 係直接降低音量，不製造噪音即可，本即操之於人， 自毋庸長時間始得改善，上訴人微風公司於102 年11 月8 日以書面通知上訴人何烈公司儘速改善，上訴人 何烈公司於102 年11月16日晚間迄翌日凌晨時分仍持 續製造噪音，經多次檢舉通報，而遭開罰，復於102 年11月19日深夜時分再次製造噪音經檢舉通報，顯見 上訴人何烈公司遲未改善，自難以施作隔音牆需費時 日為由，認上訴人微風公司並未給予合理之改善期間 ，是上訴人何烈公司辯稱上訴人微風公司並未定合理 期間命其改善云云，自不足採。上訴人何烈公司另辯 稱上開電子郵件僅係兩造員工往來之電子郵件，無法 取代兩造法人間之正式催告云云，然兩造間之對話窗 口，向為上訴人何烈公司之朱家欣，及上訴人微風公 司之林一鳴，有兩造間多次往來之電子郵件附卷可參 ，已如上述。且證人即上訴人何烈公司董事張瑞哲於 本院證稱：「我對CA CAFE 在微風百貨設店的事情， 我很清楚，但臺灣方面是朱先生負責與被上訴人聯繫 」、「朱先生就是朱家欣」等語（見本院卷二第39頁 ），且上開林一鳴於10年11月8 日所寄予朱家欣之電 子郵件中更提及該公司總經理密切關心噪音問題，請 儘速處理等情，已如上述，益徵該電子郵件乃林一鳴 經上訴人微風公司授權所發，自生定期書面催告之效 力，上訴人何烈公司就此所辯，亦不足採。 ⑶綜上所述，系爭契約業經上訴人微風公司以上訴人何烈 公司拆除系爭露臺所搭違建而停止營業，及製造噪音經 上訴人微風公司定期催告改善仍不改善為由，已於102 年12月3 日合法終止。則兩造就上訴人何烈公司是否於 系爭商店經營舞場業，上訴人微風公司有無其他得以終 止系爭契約事由之爭點，即無再予審究之必要，附此敘 明。 ㈡系爭租約是否經上訴人何烈公司依民法第435 條第2 項後段 、民法第256 條合法終止？ 上訴人何烈公司於103 年1 月6 日寄發律師函予上訴人微風 公司，為終止系爭契約之意思表示並向上訴人微風公司請求 損害賠償，該函於103 年1 月7 日送達上訴人微風公司，固 為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。然系爭契約業 於102 年12月3 日經上訴人微風公司合法終止，亦如上述， 則系爭契約自102 年12月3 日即已失其效力，上訴人何烈公 司嗣後無從再終止已失效力之系爭契約。 ㈢上訴人何烈公司得否依民法第227 條第1 項、第226 條第1 項規定，請求上訴人微風公司賠償損害？金額若干？ ①按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸 責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損 害，民法第227 條第1 項、第226 條第1 項分別定有明文 。次按不完全給付責任之成立，除須以有可歸責於債務人 之事由為要件，其損害發生與給付不完全間，依損害賠償 之債之共通成立要件，須具有相當因果關係（最高法院 105年度台上字第475號判決意旨參照） 。 ②上訴人何烈公司主張上訴人微風公司所提供之系爭區位無 法合法經營餐飲業一節，經查：臺北市政府都發局103 年 12月8 日以北市都規字第10338618900 號函覆原審：「… 二、查本市○○區○○○路○段○○號2 樓係屬『第三種商 業區（特）（原屬第二種商業區）』及『第三種住宅區』 ，…；位屬『第三種住宅區』部分，附條件允許作『第21 組：飲食業（營業樓地板面積不超過150 平方公尺）…』 …，經檢視不符上開條件，另不允許作『第22組：餐飲業 』使用…。…四、…經本府90年10月12日核發使用執照（ 90使字316 號），其登載第二層用圖為一般零售業乙組（ 日用百貨）、一般事務所、博物館，惟案址第二層尚無核 准變更使用執照紀錄。五、…故倘於二樓作餐飲業使用， …，循程序辦理變更設計，重新提送建築計畫就是否影響 住宅使用安寧送本市都市設計及土地使用開發許可審議委 員會審議通過始得設置。惟查案址第二層作餐廳使用尚未 向本局申請變更設計及提送本市都市設計及土地使用開發 許可審議委員會審議。…七、綜上，有關旨案『二樓屬『 第三種住宅區』部分是否得作餐廳使用』及『能否申請變 更作『飲食業』使用』一節，該公司應依前開86年法令釋 疑研商會議決議內『保障基地住宅使用安寧且確保住宅量 使用』等精神，循程序辦理變更設計，重新提送本市都市 設計及土地使用開發許可審議委員會審議，或得循本市土 地使用分區附條件允許使用核准標準第6 條第2 款規定檢 討辦理，查微風廣場尚無依上開程序向本府提出申請…」 等情。而上訴人微風公司自始至終未就系爭設店區位所在 地進行過任何使用用途變更申請等情，為兩造不爭執之事 實，已如上理由四所述。是上訴人微風公司提供予上訴人 何烈公司之系爭區位，於上訴人微風公司未向主管機關申 請變更使用執照經核准前，無法經營餐飲業，已堪認定。 ③兩造訂立系爭契約，由上訴人微風公司提供系爭區位予上 訴人何烈公司經營餐飲業，觀諸系爭契約第1 條第5 項商 品/ 服務類別欄至明（見原審卷一第19頁），且為兩造所 不爭執，則上訴人微風公司自有提供使上訴人何烈公司得 於系爭區位合法經營餐飲業之義務。然系爭區位所在建物 之使用執照於申請主管機關核准前無法合法經營餐飲業， 已如上述，上訴人微風公司於未向主管機關申請變更使用 執照經核准前，即與上訴人何烈公司訂立系爭契約，自有 可歸責於上訴人微風公司而為不完全給付之事由，揆諸上 開規定，如上訴人何烈公司因此受有損害，自得請求上訴 人微風公司賠償。 ④上訴人何烈公司係因於系爭設店區位室外露臺搭蓋違建， 經主管機關查報後於102 年11月20日自行拆除違建，而停 止營業未再復業，並非因系爭區位無法合法經營餐飲業而 遭主管機關勒令停止營業，且系爭契約已因可歸責於上訴 人何烈公司於系爭露臺搭蓋違建、違反噪音管制法等事由 ，於102 年12月3 日經上訴人微風公司合法終止，已如上 述。則上訴人何烈公司主張因停止營業而受有如附表所示 開設系爭商店所投入之成本及行銷費用，暨人事支出之損 害及自102 年11月21日起至103 年1 月7 日止營利損失（ 未據上訴人何烈公司上訴部分除外），係因可歸責於己之 上開事由，經上訴人微風公司合法終止系爭契約所致，與 上訴人微風公司未提供得合法經營餐飲業之系爭區位間， 並無因果關係，其請求上訴人微風公司賠償損害，自無從 准許。 ㈣上訴人何烈公司得否依民法第179 條規定，請求上訴人微風 公司給付不當得利？金額若干？ ①按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民 法第179條定有明文。 ②上訴人何烈公司於102 年11月1 日於系爭區位開始營業， 應依系爭契約第6 條規定，將每日交易金額全數交付上訴 人微風公司收存。自102 年11月1 日上訴人何烈公司試營 運起，至同年11月19日開幕日為止，上訴人微風公司收取 之上訴人何烈公司營業收入，扣除上訴人微風公司抽成後 為73萬2,325 元，而自102 年11月1 日至同月19日，上訴 人微風公司得向上訴人何烈公司收取之裝修審查製圖費、 管理費、收銀機租金、廣告費、信用卡手續費、公共區域 裝修費、截油槽清潔費、倉庫租金、冷凍櫃租金、廣告燈 箱租金、電話及網路線申請費、修繕費及郵資，合計為17 萬336 元，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述， 則上訴人微風公司扣除抽成及上訴人何烈公司應給付之費 用後，本應歸還上訴人何烈公司試營運期間之營業收入56 萬1,989 元（000000-000000=561989），上訴人微風公司 就此亦不爭執（見本院卷一第103 頁反面），上訴人微風 公司未歸還上開款項自無法律上原因，是上訴人何烈公司 依民法第179 條規定請求上訴人微風公司返還56萬1,989 元自有理由，應予准許。 ㈤上訴人何烈公司於系爭區位施工時，是否因過失損害博伯利 公司系爭專櫃之商品及設備？ 上訴人微風公司主張上訴人何烈公司於102 年10月31日因於 系爭區位施工不慎，造成粉塵污染博伯利公司於該百貨公司 所設立之系爭專櫃商品一節（下稱系爭粉塵事件），為上訴 人何烈公司所否認。經查： ①證人即上訴人微風公司工務部門員工陳志強於本院證稱： 「我接獲被上訴人（按即上訴人微風公司）電話通知，到 Burberry櫃位現場，發現該櫃位整間都是粉塵，尤其是地 板及櫃子特別嚴重，因當時微風廣場只有1 家CA cafe 在 裝修，且在Burberry櫃位隔壁。我去CA cafe 櫃位查看， 發現是他們施工所產生之粉塵，請被上訴人通知CA cafe ，要注意施工，不要讓粉塵亂飛，後續如何商談賠償事宜 ，我不清楚」、「專櫃裝修時，要作防護措施」、「但當 時CA cafe 並未作防護措施」、「防護措施是指須設置收 塵袋，收集過濾後，再往外排放」、我到Burberry櫃位及 CA cafe 櫃位查看時，CA cafe 施工單位也在現場，對我 判斷粉塵發生原因，CA cafe 施工單位並無意見」、「就 粉塵發生原因，並未另請鑑定單位鑑定」等語（見本院卷 一第213 頁）。 ②證人即現任上訴人微風公司美食街樓管蕭進成於本院證稱 ：「102 年10月我是微風公司復興店1 樓國際精品樓管」 、「102 年10月下旬，微風復興店有接獲Burberry店櫃的 電話，Burberry稱2 樓部分都是煙塵，我們到現場後，發 現2 樓男女服飾及商品上都有一層灰，因當時隔壁咖啡店 （CA cafe ）在裝潢，我們聯絡公司美饌廣場負責單位及 工務人員到現場，當時工務人員研判是咖啡店施工，粉塵 因空調沿天花板進入Burberry櫃位，Burberry要求賠償， 後來由1 樓精品部分及美饌廣場部門，協同Burberry及咖 啡店的施工單位開協調會…」等語（見本院卷一第212 頁 反面- 第213 頁）。 ③經互核上開2 證人就系爭粉塵事件發生過程之證言大致相 符，復經本院核閱卷附證人蕭進成於102 年11月1 日所發 與微風廣場相關部分人員及博伯利公司人員之電子郵件所 載內容，上訴人微風公司、微風名店、博伯利公司主管及 系爭區位施工廠商，確於102 年11月1 日就系爭粉塵事件 開會協商，有該電子郵件附卷可參（見本院卷第一第124 頁），堪認上訴人何烈公司於102 年10月31日確因其所委 請之施工廠商於系爭區位施工不慎，造成粉塵污染博伯利 公司於該百貨公司所設立系爭專櫃之商品及設備。 ㈥上訴人微風公司得否依民法第184 第1 項前段或系爭契約第 3 條第3 項，請求上訴人何烈公司賠償上㈤之損害？金額若 干？ ①按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任，民法第184 條第1 項前段定有明文。次按乙方（按即 上訴人何烈公司）應於施工期間派員監工，並負責維護施 工場地環境安全及清潔，因乙方或受其指揮人員之施工等 行為，致甲方（按即上訴人微風公司）或第三人權益遭受 損害時，乙方應負責回復原狀並負擔連帶賠償責任，且甲 方有權以乙方施工保證金抵付損害賠償，觀諸系爭契約第 3 條第3 項約定至明。是依上開約定，上訴人何烈公司就 系爭區位負責裝潢施工廠商所致上訴人微風公司或第三人 之損害，均需與該施工廠商負連帶賠償責任，上訴人微風 公司得依該約定逕行請求上訴人何烈公司賠償施工廠商因 施工所致其或第三人之損害。 ②上訴人何烈公司於102 年10月31日確因其所委請之施工廠 商於系爭區位施工不慎，造成粉塵污染博伯利公司於該百 貨公司所設立之系爭專櫃商品，已如上述，揆諸上開說明 ，上訴人微風公司自得依系爭契約第3 條第3 項約定，請 求上訴人何烈公司就系爭粉塵事件所致上訴人微風公司或 博伯利公司因此所受損害予以賠償。 ③上訴人微風公司主張其或博伯利公司因系爭粉塵事件受有 39萬4,665 元之損害，為上訴人何烈公司所否認。經查： ⑴上訴人微風公司主張因系爭粉塵事件，致系爭專櫃需為 內部環境清潔整理，伊因此支出9 萬6 千元，業據提出 鉅藝室內裝修有限公司於102 年11月1 日同額之報價單 ，及上訴人微風公司於102 年12月31日如數匯款予該公 司之匯款單在卷為憑（見本院卷一第126-127 頁），堪 認上訴人微風公司確因系爭粉塵事件而受有支出上開費 用之損害。上訴人何烈公司雖辯稱大理石並無拋光之必 要云云，然證人即上訴人微風公司工務部門員工陳志強 於本院證稱：其接獲通知到Burberry櫃位現場，發現該 櫃位整間都是粉塵，尤其是地板及櫃子特別嚴重等情， 已如上述，而系爭專櫃所在區位之大理石地板因嚴重之 粉塵污染，失其光澤，而有拋光之必要，當符常情，是 上訴人何烈公司就此所辯，並不足採。 ⑵上訴人微風公司主張因系爭粉塵事件，支出空調設備保 養清潔費用3 萬1,395 元，業據提出克亨機電股份有限 公司於102 年11月5 日同額之報價單，及上訴人微風公 司於102 年12月31日如數匯款之匯款單附卷可稽（見本 院卷一第128-129 頁），參以卷附博伯利公司員工呂雯 卉於102 年11月4 日所發予上訴人微風公司相關部門之 電子郵件，即載明：「…副總經理希望我方能盡早營業 ，並表示如CA Coffee 施工廠商無法支付清潔費用，微 風營業部將支付2F清潔費用…」等情（見本院卷一第 123 頁），而粉塵分子細小，空調如不因應進行保養， 仍使系爭櫃位因空調之放送而仍存有粉塵，或因而致空 調故障，顯見Burberry櫃位因系爭粉塵事件，確有進行 空調清潔保養之必要。 ⑶又上訴人微風公司員工林一鳴曾於102 年11月14日寄發 電子郵件予上訴人何烈公司股東張瑞哲、負責聯絡人員 朱家欣等人，載明：有關Burberry櫃位2 樓室內及空調 清潔皆已於日前完成，凡請貴司後續款項支付…請詳如 下說明：1.室內清潔廠商96,000元：鉅藝室內裝修有限 公司…2.空調清潔廠商31,395元：克亨機電股份有限公 司…以上煩請貴司先將該二筆款項支付後，與對方收取 收據或發票並通知…我方…」等情（見本院卷二第49頁 ），核與上開費用相符，益徵上訴人微風公司曾就上開 室內清潔及空調清潔費用，通知上訴人何烈公司逕行給 付予施作廠商，因上訴人何烈公司遲未置理，始由上訴 人微風公司於102 年12月31日付款。故上訴人何烈公司 辯稱：上訴人微風公司從未告知伊上開款項，且上開匯 款並非與系爭粉塵事件有關云云，顯與事實不符，而不 足採。 ⑷至上訴人微風公司主張系爭粉塵事件另支出電腦設備清 潔費用6 萬5 千元，雖據提出進懋有限公司於102 年11 月4 日出具之同額報價單為憑（見本院卷一第130 頁） ，復支出洗衣費8 萬5,020 元，而提出宏昇洗衣店於 102 年12月24日、102 年12月29日、103 年1 月7 日分 別所開立之收據，面額雖共計8 萬5,020 元，然上開電 內設備清潔費用既經廠商於102 年11月4 日即行報價， 何以上訴人微風公司並未於上開102 年11月14日寄發上 訴人何烈公司之電子郵件中提及該筆費用，已屬有疑； 而上開洗衣收據更遲至102 年12月24日、102 年12月29 日、103 年1 月7 日始分別開立，更啟人疑竇。上訴人 微風公司就此雖提出匯款明細清單（見本院卷第152 頁 ），然細繹該清單所載匯款日期竟為103 年4 月15日， 匯款金額雖共計15萬20元，惟其中尚含匯款手續費10元 ，扣除上開手續費後，更與上開報價單、收據之總數不 符，亦與上開上訴人微風公司逕行付費予廠商之模式不 同，是自無從認上訴人微風公司因系爭粉塵事件確有支 付上開費用及有支付之必要。 ⑸另上訴人微風公司主張因系爭粉塵事件賠償博伯利公司 無法送洗之牛仔褲之損害11萬7,250 元，然上訴人微風 公司就此並無提出任何受損牛仔褲之照片或其售價之證 據，自難單憑卷附其嗣後於103 年5 月30日與博伯利公 司訂立之協議書所載（見原審卷一第247 頁），即認博 伯利公司確因系爭粉塵事件受有該牛仔褲遭毀損之損害 ，及實際之損害額。故上訴人微風公司就此主張並不可 採。 ⑹綜上，上訴人微風公司因系爭粉塵事件共支付回復原狀 之費用12萬7,395 元（96000+31395=127395），自得依 系爭契約第3 條第3 項約定請求上訴人何烈公司賠償， 逾此部分之請求，則無理由。 ⑺上訴人微風公司雖另主張其受讓博伯利公司對上訴人何 烈公司之民法第184 條第1 項前段損害賠償債權云云， 然系爭粉塵事件之侵權行為人為施工廠商，並非上訴人 何烈公司，依民法第189 條規定，上訴人何烈公司就其 承攬裝潢廠商之侵權行為，不負損害賠償責任，是博伯 利公司對上訴人何烈公司並無侵權行為損害賠償債權存 在，縱博伯利公司與上訴人微風公司訂有協議，將其因 系爭粉塵事件對上訴人何烈公司之侵權行為損害賠償債 權讓與上訴人微風公司（見原審卷一第247 頁），上訴 人微風公司亦不因此受讓取得本不存在之侵權行為損害 賠償債權，故上訴人微風公司就上開所不准許請求之部 分，另主張受讓博伯利公司依民法第184 條第1 項前段 之債權而請求上訴人何烈公司賠償，於法無據，亦無從 准許。 ㈦上訴人微風公司得否以上㈥之債權與上訴人何烈公司上㈣之 債權主張抵銷？ ①按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項前段定有明文。 ②上訴人何烈公司得依民法第179 條規請求上訴人微風公司 返還56萬1,989 元試營運期間之營業收入，上訴人微風公 司則得依系爭契約第3 條第3 項約定請求上訴人何烈公司 因系爭粉塵事件賠償12萬7,395 元，均如上述，上訴人微 風公司自得以上開對上訴人何烈公司之損害賠償債權，與 上開對上訴人何烈公司所負不當得利抵銷，經抵銷後上訴 人何烈公司仍得請求上訴人微風公司給付43萬4,594 元（ 000000-000000=434594）。 六、綜上所述，上訴人何烈公司依民法第227 條第1 項、第226 條第1 項規定，請求上訴人微風公司賠償損害，並無理由； 另上訴人何烈公司依民法第179 條規定，請求上訴人微風公 司給付43萬4,594 元，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年7 月8 日（見原審卷一第177 頁）起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，則無理由應予 駁回。原審就上開不應准許而為上訴人何烈公司敗訴判決， 及駁回其假執行之聲請部分，理由雖不相同，結論則無二致 。上訴人何烈公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。至原審就上開不應准許而為上訴人 微風公司敗訴之判決，並為假執行之宣告部分，自有未洽。 上訴人微風公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2 項所示。至上 開命上訴人微風公司給付上訴人何烈公司逾16萬7,324 元部 分（因16萬7,324 元部分未據上訴人微風上訴，已告確定） ，原審判命上訴人微風公司給付，並為假執行之宣告，核無 違誤，上訴人微風公司上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘 原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴人何烈公司之上訴無理由，上訴人微風 公司之上訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第2 項、第78條、第79條，判決如主 文。 中 華 民 國 105 年 11 月 15 日 民事第十五庭 審判長法 官 郭瑞蘭 法 官 許純芳 法 官 方彬彬 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 11 月 15 日 書記官 廖逸柔 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。