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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度重上字第20號 上　訴　人　翰徽企業股份有限公司 法定代理人　林俊華 訴訟代理人　劉秋絹律師 　　　　　　丁偉揚律師 　　　　　　王奐淳律師 被上 訴 人　李源智 　　　　　　陳麗玲 　　　　　　圖塑鋼模有限公司 兼法定代理 人　　　　　廖順義 共　　　同 訴訟代理人　劉錦隆律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年11 月17日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第652號第一審判決提起 上訴，本院於105年12月7日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結 前，以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第183條定有明文。 所謂有犯罪嫌疑牽涉其裁判，係指在民事訴訟繫屬中，當事 人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁判，非俟 刑事訴訟解決，民事法院即無從或難於判斷者而言（最高法 院79年台抗字第218號判例、43年台抗字第95號判例意旨參 照）。法院就是否裁定停止訴訟程序有裁量權，訴訟中縱有 犯罪嫌疑牽涉其裁判時，法院斟酌情形，如認為以不裁定停 止訴訟程序為適當，自得不命裁定停止（最高法院38年臺上 字第193號判例、29年抗字第1號判例意旨參照）。 二、上訴人具狀以證人鄭俊成、陳雅惠於本院準備程序所為證言 ，以及於被上訴人李源智、陳麗玲、廖順義刑事詐欺案件中 所為證言或民事更正陳述狀之內容，相互勾稽比對結果，出 現通話時間、廠商名稱之重大歧異，顯見鄭俊成、陳雅惠所 證述情節並非親身經歷，而屬虛構，足證鄭俊成確有偽證、 陳雅惠有教唆偽證之犯行，業據其向檢察官狀告其等偽證罪 嫌等情（見本院卷第183頁以下），而聲請停止本件訴訟程 序。惟查民事法院獨立審判，本不受刑事法院認定事實之拘 束，而被上訴人是否成立侵權行為，乃至於證人所為證言是 否可採，本院均得自行認定，無待刑事案件之終結，是上訴 人聲請於新北地方法院檢察署105年度他字第4363號偽證案 件終結前停止本件訴訟程序即無必要，不應准許，先予敘明 。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：伊為專業汽、機車零件模具之業者，被上訴人 李源智（下稱李源智）自民國95年2月1日起在伊公司擔任副 總經理，並於97年2月1日起升任總經理，負責模具開發製造 之發包業務，就模具製造廠商遴選、合約執行、驗收等業務 具有主導及決策權。詎李源智竟意圖為自己不法之所有，自 96年起至102年1月30日止，就其所負責之模具發包業務向第 三人享峻有限公司、正順鋼模有限公司、晟景有限公司、承 鴻興業有限公司（下稱享峻等4家公司）索取依合約價金一 定比例金額作為回扣款，構成背信、詐欺罪名，李源智對享 峻等4家公司索取回扣，已坦承犯行，並經檢察官起訴，判 決有罪在案。而被上訴人陳麗玲（下稱陳麗玲）為李源智之 配偶，明知上情，仍將李源智所交付之回扣款票據，存入李 源智、陳麗玲開設之金融機構帳戶提示後兌現花用，就李源 智上開背信行為實有共同犯意聯絡。又被上訴人圖塑鋼模有 限公司（下稱圖塑公司）曾經由李源智之手，承攬伊模具開 發業務，李源智當無獨漏圖塑公司而不向其收取回扣之可能 ，且李源智與陳麗玲所開設之金融機構帳戶內亦確有提示兌 現，由圖塑公司為發票人、第一銀行頭前分行為付款人，如 原審附表（下稱附表）所示，金額合計新臺幣（下同）1,44 7萬8,800元之35張支票（票面金額、發票日、票號、兌領帳 戶、款項入帳日詳如附表所示，下稱系爭支票），顯見李源 智確有向圖塑公司索取受領1,447萬8,800元之回扣款。然圖 塑公司負責人即被上訴人廖順義（下稱廖順義）於李源智上 開詐欺、背信罪案件偵查時，竟虛偽證稱並無給付李源智回 扣乙事，足以推認廖順義與李源智、陳麗玲夫妻間應有合謀 情事。是李源智、陳麗玲、廖順義三人係共同背信及以背於 善良風俗之方法詐欺伊，因此造成伊受有增加給付模具契約 價金之損害1,447萬8,800元等情。爰依不當得利、委任契約 之債務不履行損害賠償及民法第184條第1項前段、後段、第 2項及第185條規定，圖塑公司另依公司法第23條第2項、民 法第28條規定，求為命被上訴人連帶給付1,447萬8,800元及 分別自起訴狀繕本或追加聲明狀繕本送達翌日起之法定遲延 利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴， 聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人1,447 萬8,800元，及其中970萬4,100元自起訴狀繕本送達翌日起 ；其餘477萬4,700元自原審追加聲明狀繕本送達翌日起，均 至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請 准宣告假執行。 二、被上訴人則以：系爭支票係廖順義簽發圖塑公司支票為清償 方式擔保，向李源智調借現款，並非李源智向圖塑公司索取 回扣。圖塑公司承包上訴人模具之期間為97年至100年5月， 李源智自102年2月1日起即未於上訴人處任職，系爭支票中 部分之提示日期係在101年之後，甚有102年間者，自不可能 係回扣。且上訴人在102年2月25日前已主張李源智向圖塑公 司收取回扣，其遲於104年6月18日始為本件侵權行為損害賠 償請求，已逾2年時效消滅等語，資為抗辯。聲明：㈠上訴 駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、查李源智自96年起至102年1月30日止，於上訴人任職期間， 向享峻等4家公司索取依合約價金一定比例金額作為回扣款 之事實，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官102年偵字第000 00號起訴書、同署檢察官102年度偵字第18090號併辦意旨書 ，臺灣臺北地方法院104年度審簡字第176號刑事簡易判決可 憑（見原審卷第21-28頁），並為被上訴人所不爭，堪認真 實。上訴人主張李源智同時期另有向圖塑公司索取回扣，應 依法連帶賠償等情，則為被上訴人所否認，並以上揭情詞置 辯，經查： ㈠上訴人所以認李源智同時另有向圖塑公司索取回扣之情事， 無非係以圖塑公司同為承攬上訴人公司之模具廠商，李源智 與陳麗玲所開設之金融機構帳戶內確有提示兌現如附表所示 35張圖塑公司支票，衡情應係回扣款等情為據。惟查圖塑公 司負責人廖順義於上開刑事案件警訊及偵查時即迭次供稱李 源智並未向其要求回扣等語（見原審卷第45、50頁），而受 李源智指示向享峻等4家公司傳達轉交回扣支票之證人鄭俊 成於警訊及偵查中亦未指稱李源智曾向圖塑公司索取回扣情 事（見原審卷第50頁，本院卷第155頁），並為兩造所不爭 。嗣證人鄭俊成雖於105年4月29日本院作證時證稱圖塑公司 就其得標的案子亦有交付回扣支票等情（見本院卷第83-84 頁），但證人鄭俊成嗣已具狀陳稱其105年4月29日作證時係 誤將圖塑公司認作承鴻興業有限公司（見本院卷第96頁）， 並於105年8月12日再次於本院作證時證稱「我上次作證時說 的不對，我並沒有通知圖塑要開支票，我不知道為什麼圖塑 不用通知。我記錯了，我把承鴻記成圖塑，上次作證時才會 說錯。」「因為時間真的久了，我記不清楚。」「（問：陳 雅惠〈按係廖順義之妻〉打電話給你時怎麼跟你說？）她問 我我什麼時候通知他開票？什麼時候拿到他的支票？我當時 在電話中說我要想一下，想完之後我跟她說我記錯了，四家 廠商是承鴻而非圖塑。因為當時有拿四家廠商的票，實際上 是包含晟景與承鴻的不同的四家公司，但晟景跟承鴻是同一 個老闆，我認為他們只算成一家，還少一家公司，所以庭上 問我第四家是不是圖塑，我直覺反應圖塑是第四家，不然會 少一家，後來才發現晟景與承鴻應該要算成兩家，如果加上 圖塑會變成五家，而不是四家。」（見本院卷第152-15 3頁 ）。而晟景有限公司、承鴻興業有限公司確係由林宏遠、許 美惠夫妻共同經營之事實，已據許美惠於警訊時供稱「我與 我先生林宏遠共同經營汽車零件模具製造，我們有2家公司 ，1家是晟景有限公司，負責人是我先生林宏遠，另1家為承 鴻興業有限公司，負責人是我本人。」（見本院卷第56頁） ，則案重初供及綜合上開各項客觀事證，足見證人鄭俊成嗣 後證稱於105年4月29日本院初供時係因時間久遠，將二家同 一夫妻共同經營之晟景有限公司、承鴻興業有限公司誤計為 一家，致誤稱圖塑公司亦係交付回扣之享峻等4家公司之一 等情，應堪採信。而證人鄭俊成嗣於臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官104年偵字第16292號詐欺事件偵查中，亦為同一證 稱收取送交回扣支票者僅有享峻等4家公司，並無圖塑公司 ，其於本院105年4月29日初供係屬錯誤等情，亦有該案檢察 官不起訴處分書在卷可按（見本院卷第189頁，該不起訴處 分書誤載本院為臺北地院），上訴人徒以證人鄭俊成及陳雅 惠二人相互所供，105年4月29日鄭俊成於本院初證後，陳雅 惠曾致電鄭俊成，於電話中所稱誤將圖塑公司錯記，究係稱 晟景有限公司或承鴻興業有限公司，或打電話時間為當日晚 間或第二天中午之些許細節差異，即謂鄭俊成嗣後翻供係屬 偽證云云，自不足據。 ㈡復查指證李源智索取回扣之享峻有限公司負責人林宏祥於警 訊供稱「每次與翰徽企業股份有限公司簽合同完成後，當天 就必須將10%回扣金交給李源智，每次我都開支票給李源智 」（見本院卷第52頁背面），正順鋼模有限公司負責人張哲 瑋於警訊亦供稱「最近一年多是每次發包承包價的10%要給 李源智，而之前的是李源智說多少就要給多少，大約15%」 、「每次與翰徽企業股份有限公司簽合同完成後，當天就必 須將10%回扣金交給李源智，每次我都開支票給李源智」「 我們都是標到模具製造後，簽合同時將回扣金10~15%親自交 付」（見本院卷第54-55頁），證人林宏祥復於本院證稱「 （問：當時回扣支票的日期如何決定？）一般是簽約後三個 月後兌現，支票發票日都是寫三個月。但是後來有資金壓力 ，我有跟李源智談，商量改成180天。」（見本院卷第63頁 ），足見李源智向享峻等4家公司索取回扣時，均係於簽約 當日即須依契約價金10%~15%不等比例，開立票期3個月或6 個月之支票作為回扣金。而上訴人雖提出圖塑公司自97年11 月17日起至101年3月1日止得標承攬之模具契約表（見本院 卷第107-108頁），並指其中有7筆契約金額均為360萬元，8 筆契約金額均為330萬元，存入李源智、陳麗玲開設金融機 構帳戶提示之圖塑公司支票中，亦有6筆38萬元支票及9筆28 萬5千元支票，而指即係各該契約之回扣金云云（見本院卷 第36頁背面-37頁）。惟查該7筆價金360萬元契約得標成立 日期，有1筆為98年6月20日，另有2筆為100年4月30日，其 餘4筆係99年8月至11月，而6筆兌現之38萬元支票，兌現日 期分別為99年5月14日1筆，99年10月15日2筆，100年2月15 日1筆，100年5月30日2筆，則上開7筆360萬元契約成立時， 苟有收取如上述林宏祥、張哲瑋所稱簽約時須交付3至6個月 回扣金期票，何以二者間之日期均無法對應。另其餘8筆330 萬元契約與9筆28萬5千元支票亦有無法對應情形，甚至該8 筆330萬元契約有成立於97年10月間2筆，98年1月間1筆，卻 無相對應之97年、98年回扣金期票可供比對，此復為上訴人 所自承二者間並無可供比對之關連性（見本院卷第175頁背 面），況李源智於102年1月31日離職後，依附表所示於102 年6月間（見附表編號21、22、35）何以仍有與圖塑公司支 票往來情形？足見上訴人指該6筆38萬元支票及9筆28萬5千 元支票均係回扣金支票云云，已屬無據。此外，上訴人復不 能提出其他證據證明如附表所示之支票究係何筆圖塑公司得 標模具契約之回扣金，其徒以李源智、陳麗玲開設之金融機 構帳戶與圖塑公司有資金往來，即謂係屬回扣金，顯係出於 臆測，自屬不能證明。 ㈢按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具 備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能 證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證 明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗 法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任 之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負 舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其 舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任， 自不得為其有利之認定，最高法院91年台上字第1613號判決 意旨可資參照。上訴人主張李源智向圖塑公司按得標模具契 約價金，依一定比例收取回扣金，有合意對價存在之積極事 實，依法應負舉證責任，上訴人就此僅提出李源智、陳麗玲 與圖塑公司間有多筆資金往來之間接事實，但依享峻等4家 公司交付李源智回扣金方式，並不足以推認二者間有何合意 對價之因果關係存在，已如前述，而證人鄭俊成於本院105 年4月29日初供之證言，係因經過時間較久而錯認圖塑公司 為享峻等4家公司之一，亦經本院查明如前，自不得以李源 智已自承收取享峻等4家公司回扣，即謂同有得標模具工程 契約之圖塑公司亦當然有收取回扣之情形，再參酌同有得標 承包上訴人模具工程之欣創工業股份有限公司負責人張文章 及承包上訴人模具維修之正堂鋼模企業社負責人黃金雄亦證 稱並無交付李源智回扣支票之情事（見本院卷第88頁、第87 頁），上訴人主張推論李源智既有收取享峻等4家公司回扣 ，同有得標模具契約之圖塑公司亦當然有收取回扣云云，自 非有據，而屬不能證明。而李源智、陳麗玲與圖塑公司間如 附表所示之系爭支票資金往來，李源智已辯稱係圖塑公司以 支票向伊調借現款，核與圖塑公司負責人之妻陳雅惠供稱「 調的錢是拿現金給我，沒有匯過錢。利息有時是內扣，有時 我有現金也會貼他。我是拿票跟他票貼。」（見本院卷第 156頁背面），縱被上訴人就其主張之支票調現事實不能提 出其他借據、匯款證明致其陳述不明或舉證猶有疵累，揆諸 前開說明，仍難認對收取回扣金合意對價存在負舉證責任之 上訴人已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定。又本件上 訴人係有相當規模之營利法人，就其與圖塑公司近數年來承 包模具交易之相關證據，均在其掌握中，並未涉有「證據遙 遠」或因年代久遠致「舉證困難」之問題，自無得依民事訴 訟法第277條但書規定，請求以「證明度減低」之方式，減 輕其舉證責任之情形可言，附此敘明。 四、綜上所述，本件上訴人主張李源智有向圖塑公司收取如附表 所示回扣金支票之事實，尚屬不能證明。上訴人本於不當得 利、委任契約之債務不履行損害賠償及民法第184條第1項前 段、後段、第2項及第185條規定，圖塑公司另依公司法第23 條第2項、民法第28條規定，請求判命被上訴人連帶給付1,4 47萬8,800元本息，不應准許，其假執行之聲請亦因敗訴而 失所依附，應併予駁回。從而原審為上訴人敗訴之判決，並 無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理 由，應駁回其上訴。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘有關李源智就模具契約得標是 否有決定權及時效消滅抗辯等之攻擊或防禦方法及所舉之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 12 月 21 日 民事第十九庭 審判長法 官 魏麗娟 法 官 陳慧萍 法 官 朱耀平 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 12 月 21 日 書記官 顧哲瑜 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。