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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度重上字第275號 上　訴　人　臺北市市場處 法定代理人　許玄謀 訴訟代理人　蔡正廷律師 　　　　　　張克豪律師 　　　　　　林宗憲律師 被 上 訴人　全明廣告股份有限公司 法定代理人　洪文殼 訴訟代理人　劉韋廷律師 　　　　　　吳鴻奎律師 　　　　　　江可筠律師 　　　　　　李奇律師 上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國 105年2月16日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第988號第一審判 決提起上訴，被上訴人並為訴之擴張，本院於106年2月14日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原判決（除確定部分外）廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 被上訴人擴張之訴及假執行之聲請均駁回。 第一（除確定部分外）、二審（含擴張之訴部分）訴訟費用，均 由被上訴人負擔。 事實及理由 一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第446條第1項、第255條第1項但書第3款分別定有明文。 被上訴人請求上訴人返還溢繳之第1期至第5期使用費部分， 其起訴聲明係：上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）622 萬2,000元，其中373萬3,200元自起訴狀繕本送達翌日起， 其中124萬4,440元，自民國104年10月27日起，其餘124萬4, 440元，自105年1月21日民事綜合言詞辯論意旨暨擴張聲明 狀送達翌日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息（見 原審卷第132頁正反面），原審就該部分判命上訴人給付615 萬9,870元，其中369萬5,922元自104年5月23日起，其中123 萬1,974元自104年10月27日起，其餘123萬1,974元自105年1 月26日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息（下合稱 原審給付請求勝訴部分，判決書見本院卷第2至7頁）。被上 訴人於本院審理期間，以其於105年6月間繳交之第6期使用 費，上訴人亦有溢領情事，擴張請求命上訴人應再給付123 萬1,974元及自105年6月29日起至清償日止，按年息5％計算 之利息，另就上開擴張請求及原審給付請求勝訴部分，聲請 願供擔保宣告假執行（見本院卷第20至21、111頁反面、131 至133頁、178頁正反面）。被上訴人上開第6期使用費本息 請求核屬擴張應受判決事項之聲明，且經上訴人表示無意見 （見本院卷第111頁反面、163頁正反面），即無不合；又依 民事訴訟法第393條第1項「關於假執行之聲明，應於言詞辯 論終結前為之」規定，於第二審得就第一審判決為關於假執 行之聲請，且其性質並非在第二審為訴之變更、追加或提起 反訴，是以被上訴人於第二審就原審給付請求勝訴及上開擴 張請求等部分，所為假執行之聲請，依前所述，毋須上訴人 之同意，併此敘明。 二、被上訴人起訴主張：上訴人於102年5月21日就「光華數位新 天地商場大樓北側外牆設置透視膜廣告物」（下稱系爭廣告 物）進行公開招標，伊以最高標價得標，兩造於同年11月26 日簽訂「光華數位新天地商場大樓北側外牆設置透視膜廣告 物使用行政契約書」（下稱系爭契約），約定由上訴人提供 系爭廣告物予伊設置透視膜廣告，伊應分6期繳納使用費， 每期366萬元，伊已依約給付第1至5期使用費。依光華數位 新天地商場大樓北側外牆設置透視膜廣告物投標須知（下稱 系爭投標須知）補充說明之約定，上訴人應提供之系爭廣告 物面積為18M×45M，惟系爭廣告物實際面積僅為36.87M×14 .51M，上訴人提供系爭廣告物之面積較約定短少達34％，未 依債之本旨履行契約給付義務，致伊溢付使用費，伊就短少 之部分，得按減少之比例，依民法第347條準用同法第359條 規定減少價金，或得依民法第423條、第441條反面解釋，拒 絕給付每期面積短少之使用費124萬4,400元，故每期之使用 費應減少為241萬5,600元，超過部分之債權即不存在，伊得 拒絕給付，爰請求法院判決確認。又上訴人既無法依約提供 面積18M×45M之系爭廣告物，伊就短少使用之面積，即無給 付價金義務，上訴人亦無受領權利，伊得依民法第179條規 定，請求上訴人返還第1期至第5期溢領款項之不當得利，亦 得依民法第227條第1項規定，請求上訴人賠償無法依約使用 完整面積所受之損害。上訴人應返還伊溢繳之使用費共622 萬2,000元及加計其中373萬3,200元部分自起訴狀繕本送達 翌日起，其中124萬4,440元部分自104年10月27日起，其餘 124萬4,440元部分自105年1月20日民事綜合言詞辯論意旨暨 擴張聲明狀送達翌日起算之法定遲延利息等語（原審判決確 認被上訴人就系爭契約自第1期起之每期使用費超過242萬8, 026元部分之債權不存在及命上訴人給付615萬9,870元本息 ，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人聲明不服，提起上訴；被 上訴人就其敗訴部分並未聲明不服，此部分已非本院審理範 圍）。被上訴人並於本院追加請求上訴人返還其於105年6月 溢繳之第6期使用費123萬1,974元本息，及就上開第6期溢繳 之使用費及原審給付請求勝訴部分聲請願供擔保假執行如前 所述。並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴人應再給付被上 訴人123萬1,974元及自105年6月29日起至清償日止，按年息 5％計算之利息。㈢原判決所命上訴人給付部分暨前項聲明 部分，被上訴人願供擔保請准宣告假執行。 三、上訴人則以：兩造簽訂系爭契約，約定系爭廣告物使用範圍 包含整片廣告外牆，即包括玻璃帷幕牆面及周邊之磁磚牆面 等；伊依系爭投標須知補充說明內容與附圖標示，及被上訴 人得標後之系爭契約內容與附圖標示，應提供之外牆使用面 積範圍為18M×45M，伊已依約提供，並無短少。伊於102年1 1月12日代向臺北市政府都市發展局（下稱台北市都發局） 申請系爭廣告物之廣告內容設置許可，經函覆核可，並要求 文到6個月內確實依照核可圖說裝置完成，再向該局請領廣 告物許可證報請勘驗，依該函所附圖說文件所載，皆標明系 爭廣告物面積18M×45M之範圍包含系爭廣告物之玻璃帷幕及 磁磚牆面，兩造於函覆同日簽訂系爭契約後，被上訴人依台 北市都發局函附圖說裝置完成、請領廣告許可證字號至報請 勘驗完畢，均無異議，可見被上訴人知悉系爭廣告物之確實 面積。系爭廣告物先前已為另外廠商承租使用，被上訴人於 投標前必然至現場了解承租之系爭廣告物位置現況，知悉本 來之使用情形與投標時之附圖一致，被上訴人因其履行輔助 人即訴外人沈榮宗建築師事務所（下稱沈榮宗建築師事務所 ）、日盛專業廣告有限公司（下稱日盛公司）之過失，未建 議被上訴人以「使用廣告」方式向台北市都發局申請刊登廣 告，可將廣告刊登之內容占滿系爭廣告物，卻以「繼續使用 廣告」名義申請刊登廣告，致被上訴人本件僅使用系爭廣告 物玻璃帷幕部分即面積36.87M×14.51M，不可歸責伊，伊並 無違約情事。被上訴人自簽約後使用多時，對於使用範圍顯 無何爭議，復於伊提供之外牆牆面磁磚材質部分刊登標示「 全明廣告股份有限公司TEL.+000-0-0000-0000」，及依臺北 市廣告物暫行管理規則規定刊登廣告物合格文號之字樣，使 用系爭廣告物磁磚牆面部分為廣告使用，伊已提供符合系爭 契約約定之內容，並無面積短少、租賃物一部不能使用、收 益情形。被上訴人主張系爭廣告物18M×45M尺寸係指透視膜 廣告使用之玻璃帷幕應有面積，不包括外牆磁磚等部分，係 曲解系爭契約真意。被上訴人明知系爭廣告物確實使用範圍 ，伊亦交付合於約定之標的物，受領被上訴人給付第1期至 第6期之使用費，並無債務不履行或不當得利，被上訴人所 為確認系爭契約每期超逾242萬8,026元之使用費債權不存在 以及要求伊返還溢付之第1期至第6期使用費等主張，均無理 由等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人 之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回 。㈢被上訴人擴張之訴及假執行之聲請均駁回。 四、兩造不爭執之事項（見本院卷第43頁正反面、46頁正反面、 111頁反面）： ㈠上訴人於102年5月21日就系爭廣告物進行公開招標，由被上 訴人以最高價得標，兩造於同年11月26日簽訂系爭契約。有 系爭契約、系爭投標須知（包括補充說明）在卷可稽【見臺 北高等行政法院104年度訴字第587號事件（下稱北高行事件 ）卷第17至39頁】。 ㈡系爭契約約定上訴人提供系爭廣告物予被上訴人設置透視膜 廣告，契約期限自102年11月27日起至105年11月26日止，由 被上訴人支付使用費，3年使用費總價為2,196萬元（含稅） ，分6期繳納，每期366萬元，被上訴人已如數給付6期使用 費予上訴人。有系爭契約、上訴人105年7月6日北市市資字 第10531395400號函及財政部臺北市國稅局機關團體銷售貨 物或勞務銷售額與營業稅繳款書可稽（見北高行事件卷第17 至29頁、本院卷第138頁）。 ㈢依系爭投標須知補充說明及系爭契約附圖標示１，系爭廣告 物之面積為18M×45M，其中系爭廣告物屬於透視膜材質之面 積為14.51M×36.87M。有系爭契約及系爭投標須知補充說明 附圖、東捷資訊服務股份有限公司（下稱東捷公司）報價單 可稽（見北高行事件卷第30頁、39頁反面、原審卷第87頁） 。 五、被上訴人主張上訴人依約提供可設置透視膜之系爭廣告物面 積應為18M×45M，惟實際提供之面積為36.87M×14.51M，較 系爭契約約定面積短少34％，認為上訴人依上開比例計算， 受領之使用費每期366萬元其中超逾241萬5,600元部分之債 權並不存在，應依不當得利或債務不履行規定返還予其等情 ，為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件兩造首要爭執， 即為上訴人提供被上訴人用以刊登透視膜廣告之系爭廣告物 ，是否合於系爭契約之約定？經查： ㈠依系爭契約第1條第1項「甲方（按即上訴人）應提供臺北市 ○○區市○○道○段○號光華數位新天地商場，北側臨市○○ 道側外牆設置18M×45M之透視膜廣告（詳如附圖標示1）」 （見北高行事件卷第18頁），以及系爭投標須知補充說明第 2條第1款「設置場地、規格的內容：㈠臺北市○○區市○○ 道○段○號光華數位新天地商場，北側臨市○○道側外牆設置 18M×45M之透視膜廣告（詳如附圖標示1）」（見北高行事 件卷第39頁），可知上訴人應提供被上訴人之系爭廣告物， 係位於「臺北市○○區市○○道○段○號光華數位新天地商場 ，北側臨市○○道側外牆」，面積則為18M×45M。乃系爭廣 告物，包括玻璃帷幕及外牆磁磚等部分面積合計即為18M×4 5M，已如前述（見前述三、㈢）；經以上訴人名義於102年1 1月12日向台北市建築工程管理處提出之廣告物許可證申請 書亦載明「設置地點『臺北市○○區市○○道○段○號2至6樓 外牆』」、「承造廠商『全明廣告有限公司負責人：洪文殼 』」、「廣告物類型『透視膜廣告』」、「尺寸『縱長1800 CM、寬度4500CM、厚度0.015CM」、「內容『新hTC one』」 ，於申請時所附「工程名稱『臺北資訊產業大樓-中正區市 ○○道○段○號（透視膜）』」，嗣經台北市都發局核准廣 告物許可證之繪製「新hTC one」文字及手機照片之北、東 、西向立面圖等圖說，亦分別記載「新設透視膜廣告招牌『 縱長1800CM＊寬度4500CM＊厚度0.015CM」，有臺北事件建 築管理工程處104年10月30日北市都建寓字第10439248500號 函檢附之上開申請書及各該圖說在卷（見原審卷第35、39至 41、45頁），而本次系爭廣告物廣告許可證申請事件係沈榮 宗建築師事務所接受被上訴人委託申辦，由該事務所人員鄭 聖丕負責送件並與被上訴人聯絡進度、報告審查有無核准， 有上開圖說可稽（按圖說下方均蓋有「沈榮宗建築師事務所 」、「沈榮宗」建築師印文），並經證人鄭聖丕證述屬實（ 見原審卷第101頁正反面），可見系爭廣告物可用以刊登透 視膜廣告之面積即為縱長18M、寬度45M，是以上訴人辯稱其 提供被上訴人用以刊登透視膜廣告之系爭廣告物面積合於系 爭契約及系爭投標須知補充說明等約定內容，即非無稽。 ㈡被上訴人雖主張上訴人依系爭契約及投標須知補充說明圖說 約定，提供可設置透視膜廣告之玻璃帷幕牆面應為18M×45M ，惟系爭廣告物其中得施作透視膜廣告玻璃帷幕牆面面積僅 有36.87M×14.51M，短少達34％，與系爭契約約定本旨不符 云云。經查，「解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實 及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取 書據中一二語，任意推解致失真意」（最高法院19年上字第 28號民事判例參照）。依被上訴人提出兩造締約當時有效之 「透視膜廣告物申請設置處理要點」（按依上開要點第6條 規定，該要點因臺北市廣告物自治條例104年12月29日公佈 施行而失效）第2點規定「透視膜廣告物指在透明膜之材質 上，烙印相關文字、圖樣，採黏著方式黏貼於建築物外牆或 玻璃帷幕上之廣告物」（見北高行事件卷第71頁），可知透 明膜廣告物得以黏貼之牆面材質，並不以玻璃帷幕為限，亦 包括建築物其他外牆材質，上開情節，亦經證人即系爭廣告 物主管機關建築管理工程處公寓大廈科科長梁志遠證述於系 爭廣告物18M×45M內，依法規均可做透視膜廣告等情無誤（ 見本院卷第195頁）；況細繹系爭契約、系爭投標須知（包 括補充說明）及上開文書所附各該附圖內容，兩造並未約定 系爭廣告物18M×45M刊登透視膜廣告所應有之牆面材質，而 系爭廣告物除玻璃牆面外，包含周邊磁磚牆面之尺寸即為18 M×45M，此亦為兩造所不爭，足見被上訴人以系爭廣告物僅 玻璃帷幕牆面面積36.87M×14.51M得以刊登透視膜廣告，不 足約定之面積18M×45M為由，指摘上訴人違約云云，即無可 採。次查，依系爭投標須知補充說明第二條第㈡項約定「本 標的廣告物已取得招牌廣告及樹立廣告許可證，許可證有效 期限至102年11月26日，得標廠商需自行向主管機關申請延 長許可證字號之使用期限...」（見北高行事件卷第39頁） ，參以被上訴人提出之上訴人102年12月2日北市市資字第10 232760700號函所附「為辦理光華數位新天地商場大樓北側 外牆設置透視膜廣告物案辦理三方點交（還）作業簽到簿」 記載，兩造係於102年11月27日會同系爭廣告物前承租人創 永媒體整合行銷有限公司（下稱創永公司）於系爭廣告物現 場進行進行點交、點還之程序（見原審卷第82至85頁），被 上訴人自承創永公司係在同年月30日撤下其原有廣告內容（ 見原審卷第79頁正反面），並提出該廠商先前於現場刊登之 照片以及載有「光華外牆換面」之施工申請單為證（見北高 行事件卷第72頁上方照片以及原審卷第86頁），佐以系爭投 標須知第8條約定「投標廠商應於投標前...自行赴相關履行 地點勘查及蒐集相關資料，俾明瞭本工作一切有關事項」（ 見北高行事件卷第31頁），足見系爭廣告物於被上訴人得標 承租之前，已經創永公司取得於系爭廣告物刊登廣告之許可 證並設立使用透視膜廣告有年，為被上訴人知悉、親見；依 系爭契約第6條第1項「廣告揭出前，應向主管機關申請廣告 物許可證者，乙方（按即被上訴人）應依規定取得許可證字 號，所需費用由乙方負擔，如有違反者，乙方應自負一切罰 鍰及法律責任」、系爭投標須知第37條「得標廠商應於簽訂 契約後，申請取得廣告看板之...廣告物許可證之核可...」 以及系爭投標須知補充說明第二條第㈡項約定應由得標廠商 自行負擔費用向主管機關申請延長許可證字號之使用期限等 約定（見北高行事件第20、38頁反面、39頁），被上訴人自 承出資委請日盛公司協助向台北市都發局申請廣告許可證， 經日盛公司再委由沈榮宗建築師事務所代為辦理須建築師簽 證之文件，由日盛公司向都發局提出廣告證許可申請書（見 原審卷第76頁反面、91至92頁），日盛公司負責人鄧慧盈係 經被上訴人法定代理人委託，為辦理廣告物繼續使用，向台 北市都發局申請閱覽原有系爭廣告物97年間申請廣告物許可 證卷宗，調得之圖說與原審卷第39頁之圖說相同，即透視膜 廣告招牌縱長1800cm、寬度4500cm、厚度0.015cm，其公司 團隊參考調得之原核准圖說，將被上訴人提供之hTC圖檔貼 到原來的圖檔上，送交建築師簽證等情，業經鄧慧盈證述在 卷（見原審卷第101頁反面至102頁反面），並有建築執照複 印申請書、閱卷申請書可稽（見原審卷第94至96頁）；又沈 榮宗建築師事務所係經被上訴人告知有一個案件要申辦廣告 繼續使用，受其委託申辦廣告案件，由鄭聖丕負責將製作完 成之原審卷第39頁圖說辦理送件及申請程序，並與被上訴人 聯絡報告案件之進度及審查情形；調卷資料會有1張跟新申 請設置廣告物位置相同的圖說，都發局建管處會根據兩張圖 說核對之後，審查准駁，如未變更位置、未增加大小、高度 ，都可核准，原審卷第39頁圖說所載透視膜廣告招牌（縱長 1800cm、寬度4500cm、厚度0.015cm），範圍包括該圖說中h TC黑色圖片及旁邊白色之部分，本件調卷之原核准圖說貼的 範圍只有在玻璃帷幕沒有到外面白色的部分，因本件廣告為 玻璃窗貼，故只貼玻璃帷幕；依原核准圖說位置，辦理繼續 使用，會較容易通過，所以新圖說是依據原核准圖說設置申 請等情（見原審卷第101頁正反面、103頁正反面），亦據證 人鄭聖丕證述在卷（見原審卷第101頁正反面、103頁正反面 ），並有台北市都發局102年11月26日北市都建字第1027050 2700號函及所附圖說在卷（見原審卷第21頁正反面、23頁反 面）。是依上開事證及鄧慧盈、鄭聖丕等人所述情節，系爭 廣告物於97年間經主管機關核准之可使用刊登廣告之面積範 圍即為縱長18m、寬度45m，係因被上訴人出資並指示申辦廣 告許可之日盛公司及沈榮宗建築師事務所，以繼續使用廣告 方式，沿襲系爭廣告物經前手承租人獲核准之圖說使用範圍 、內容，即玻璃窗貼貼在玻璃帷幕牆面提出申請，作為被上 訴人向台北市都發局送件並申領獲准本件廣告許可證，上開 申領原因、過程，即與上訴人無涉。又上訴人名義於102年 11月12日，以前述鄧慧盈、鄭聖丕等人所述原審卷第39頁圖 說，向台北市都發局申請廣告設置許可，經於同年月26日獲 准，並命於6個月內確實依照核可圖說裝置完成，再向台北 市都發局請領廣告物許可證報請勘驗，有上開台北市都發局 函文可稽（見原審卷第21頁），被上訴人除於台北市都發局 函覆當日即與上訴人簽訂系爭契約（見北高行事件卷第17至 30頁）外，並於翌日與上訴人、前承租人創永公司於系爭廣 告物現場進行點交之程序如前所述，甚至旋委請東捷公司施 作廣告，依該公司於102年12月4日出具之報價單記載，其項 目為外牆廣告，內容則為「PVC灰膠輸出含施工（貼）3687 ×1451cm」，報價單下方並載「請簽回蓋章以確認訂單」（ 見原審卷第87頁）。又被上訴人於承租後，除使用前述系爭 廣告物玻璃材質牆面部分刊載透視膜廣告外，尚於玻璃材質 牆面右下之磁磚材質牆面標示廣告物許可文號「102北市都 建廣字第004426號」，及於玻璃材質牆面左下之磁磚材質牆 面標示其名稱及電話「全明廣告股份有限公司TEL＋000-0 -0000-0000」，此有現場照片可稽（見北高行事件卷第53至 54頁），且為兩造所不爭（見原審卷第118、123頁），被上 訴人並自陳其係依循先前廠商刊登位置，刊登其公司電話等 情（見北高行事件卷第69頁正反面），並提出先前廠商之現 場刊登照片為證（見北高行事件卷第72頁），可見被上訴人 於締約後，實際上亦已利用系爭廣告物除玻璃帷幕以外之其 餘磁磚材質之牆面，用以刊登廣告及其他相關事項。佐以上 訴人於本案前之103年8月1日北市市資字第10331678400號函 、同年12月4日北市市資字第10332614600號函即分別回覆被 上訴人略以「有關貴公司陳情光華數位新天地商場北側外牆 設置之透視膜廣告物實際規格與契約附件各向立面圖所標示 之面積不相符事宜，經查證非屬事實...旨揭案由係95年經 本府都發局審核通過之都市設計及土地使用開發許可審議案 ，爰可設置廣告物面積為18m×45m，與契約載明之面積相符 ，前辦理公開招標之投標須知補充說明及契約書所附各向立 面圖僅作標示廣告物位置之用並未限制臺端依契約確實足面 積使用旨揭外牆之權利...貴公司早於102年11月22日即向本 府都發局申請取得廣告物圖說審查合格，尺寸標示為18m×4 5m...」、「有關貴公司詢問光華數位新天地商場北側外牆 設置透視膜廣告物實際承租範圍事宜...有關旨案廣告物承 租範圍，依貴我雙方簽訂契約書第1條約定為18m×45m，貴 公司自得依該契約約定就此範圍為使用收益；另標得使用之 範圍及位置與貴公司於102年11月22日向本府都發局申請取 得廣告物圖說審查合格標示所附圖說揭載位置並無不同」， 有上開函文可稽（見本院卷第52至53頁）。是綜觀上開「透 視膜廣告物申請設置處理要點」規定、證人之陳述內容及申 辦廣告許可證之經過，以及兩造於系爭契約訂定前後之行為 ，足見上訴人抗辯本件兩造締約真意，係約定透視膜廣告招 牌得使用之範圍，包括系爭廣告物玻璃帷幕以及磁磚等牆面 在內，即18M×45M尺寸，並未限定被上訴人僅得使用屬於玻 璃帷幕之面積14.51M×36.87M等情，即非無據。因此被上訴 人主張上訴人給付供其張貼透視膜廣告之範圍有未依債之本 旨履行情形云云，難以採信。 ㈢被上訴人雖以台北市都發局就本件透視膜廣告設計圖說審查 合格所為對於建築技術規則建築設計施工篇第41條、第90條 等法規檢討意見，主張都發局已特定本件透視膜廣告可刊登 範圍僅限於玻璃帷幕，不包含磁磚牆面，其不得無視上開意 見使用磁磚牆面為廣告云云。惟上開廣告許可證係被上訴人 出資委請日盛公司及沈榮宗建築事務所為其申請辦理，已如 前述，證人梁志遠復證稱系爭廣告物18M×45M均可做透視膜 廣告，並無任何規定其內要預留空白，係申請人限縮於玻璃 帷幕範圍內做透視膜廣告等情（見本院卷第195頁正反面） ，是以台北市都發局根據申請人申請於玻璃帷幕內黏貼透視 膜廣告之請求，提出法規審查意見，而未論及磁磚牆面之法 規檢討說明，事屬當然，被上訴人以此主張其因台北市都發 局之審查意見無法使用磁磚牆面部分為廣告，即屬倒果為因 ，難以採取。被上訴人又依上訴人於105年間就系爭廣告物 之新招標文件及新契約書，修改契約文字及圖說標示，主張 上訴人本件與其簽訂之系爭契約及附圖與實際情形不符，有 債務不履行情形云云。查上訴人於105年8月19日之招標公告 所附投標須知補充說明第二條第㈠項固規定「臺北市○○區 市○○道○段○號光華數位新天地商場，北側臨市○○道側外 牆設置18M×45M之透視膜廣告，該透視膜廣告係指透明膜之 材質上，烙印相關文字、圖樣，採黏著於建築物外牆或玻璃 帷幕上之廣告物；上揭18M×45M透視膜廣告之範圍，包含建 築物外牆及玻璃帷幕（詳如附圖標示１）」（見本院卷第14 8頁反面），惟本件透視膜廣告使用範圍除玻璃帷幕外是否 包括磁磚等外牆乙節，既為本件兩造主要訟爭事項，則上訴 人於105年間再次就系爭廣告物為招標時，為杜解釋爭議， 以免紛爭又起，予以明確規定，亦屬情理之常，是以上開情 節亦不足為被上訴人有利之認定。 ㈣被上訴人又主張兩造契約為被上訴人單方擬定之定型化契約 ，事後甚難變更，系爭契約及投標須知補充說明所附圖說所 示範圍少於18M×45M，與實際情況不符，為上訴人標示錯誤 之過失，依民法第247條之1第1款、第4款規定，應由上訴人 承擔契約解釋疑義之不利益云云。惟查，系爭契約、投標須 知（含補充說明）等文件皆有辦理公開閱覽及公開招標公告 供民眾及廠商觀覽，投標須知第8、9條更分別載明「投標廠 商應於投標前詳細審慎研閱本機關所發售之全部招標文件， 並自行赴相關履約地點勘查及蒐集相關資料，俾明瞭本工作 一切有關事項」、「廠商對招標文件內容如有疑義，應於等 標期之4分之1（不足1日以1日計）期限前以書面像本機關提 出，該期限自公告日起算。另本機關釋疑之期限將不逾截止 收件期限前1日」，有上訴人102年5月21日北市市資字第000 00000000號公告、系爭投標須知（含補充說明）及招標紀錄 表可稽（見北高行事件卷第31至39頁、原審卷第19至20、11 3頁），其程序公開且透明化，被上訴人為專業廣告公司， 既已公開閱覽上訴人所公告之上開投標文件，並赴現場查看 ，明知系爭契約、投標須知（含補充說明）及所附圖說等內 容，投標前，對系爭契約、投標須知（含補充說明）及附圖 ，均未提出疑義或請求上訴人解釋，猶出價投標，就得以刊 登透視膜廣告之方式及範圍自可預見並得事先加以規劃及控 制，始與上訴人訂立系爭合約，足見被上訴人本於專業知識 、經驗，即有評估締約與否能力，尚非經濟弱勢之一方，自 無顯失公平情形；又被上訴人得標後委請之日盛公司、沈榮 宗建築師事務所，於申請閱覽97年申請廣告物許可之卷宗後 ，決定以繼續使用廣告方式，持被上訴人交付之hTC圖檔， 參考原來核准之圖說以製作新圖，申請於系爭廣告物上刊登 透視膜廣告（即原審卷第39頁圖說），已如前述，證人梁志 遠復稱本件系爭廣告物18M×45M內均得做透視膜廣告，係申 請人於申請時繪製之圖說限縮在玻璃帷幕的範圍內做透視膜 廣告，即提出之範圍比18M×45M小等語（見本院卷第195頁 正反面），亦難認上訴人有何標示錯誤情節，影響被上訴人 提出申請刊登之廣告範圍。是以被上訴人主張系爭契約係定 型化契約條款，依民法第247條之1第1款、第4款等規定，認 應由上訴人負擔契約解釋之不利益云云，亦非可採。 ㈤綜前，探求兩造締結系爭契約真意，既係約定上訴人應提供 被上訴人使用「臺北市○○區市○○道○段○號光華數位新天 地商場，北側臨市○○道側外牆設置18M×45M」設置透視膜 廣告，其範圍包括玻璃帷幕及磁磚外牆等處，而上訴人事實 上亦已交付予被上訴人使用，亦如前述，是則上訴人辯稱其 業經交付合於系爭契約約定範圍之物，並無不符債之本旨情 事等情，即屬可採。 六、綜上所述，被上訴人主張上訴人有未依債之本旨履行，起訴 請求確認上訴人就系爭契約自第1期起之每期使用費超過242 萬8,026元之債權不存在，併依不完全給付及不當得利等法 律關係，請求上訴人給付溢領之第1至5期使用費即615萬9,8 70元，其中369萬5,922元自104年5月23日起，其中123萬1,9 74元自104年10月27日起，其餘123萬1,974元自105年1月26 日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由， 應予駁回；原審判決確認上訴人上開債權不存在，併命上訴 人給付上開本息，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第 二項所示。又被上訴人依民法第227條、179條等規定，於本 院擴張請求上訴人給付溢領之第6期使用費123萬1,974元本 息，亦無理由，應予駁回；被上訴人就原審給付請求勝訴部 分及擴張請求部分，併於本院為假執行之聲請，因失所附麗 ，應併予駁回。 七、又本件係屬系爭契約約定內容解釋之紛爭，依上開事證已足 判斷、認定，被上訴人雖聲請詢問臺北市廣告工程商業同業 公會，囑其就透視膜材質特性及用途、於不透明之烤漆鋁板 牆面是否需使用透視膜材質設置廣告物等事項為說明，及命 該公會指明系爭契約標示18M×45M廣告物設置位置區域所在 （見本院卷第69至70頁），即無必要。此外，兩造其餘之攻 擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴人上訴為有理由、被上訴人擴張之訴為 無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 3 月 7 日 民事第七庭 審判長法 官 李媛媛 法 官 林翠華 法 官 蕭胤瑮 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 3 月 7 日 書記官 李妍槿 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。