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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度重上字第330號 上　訴　人　　景碩工程股份有限公司 法定代理人　　劉正元 訴訟代理人　　顏瑞成律師 複　代理人　　林子陽律師 被　上訴人　　銘富工業有限公司 法定代理人　　紀博濱 訴訟代理人　　許桂挺律師 複　代理人　　黃捷琳律師 被　上訴人　　紀博濱 　　　　　　　紀進淮 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年2月 26日臺灣臺北地方法院104年度建字第176號第一審判決提起上訴 ，本院於105年11月15日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 被上訴人紀博濱經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386條所列各款情事，爰依上訴人聲請，由其一 造辯論而為判決。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：伊因向訴外人中華工程股份有限公司（下稱中 華工程公司）承攬「東西向快速公路北門玉井線E707-1標北 門交流道至南1段新建工程上部結構工程㈠㈡」（下稱系爭 北門工程）所需，於民國101年2月1日、同年3月19日、同年 6月12日與被上訴人銘富工業有限公司（下稱銘富公司）就 「箱樑鋼模製作」、「工作步道步道網」、「H型鋼步道網 」（下合稱系爭鋼模）簽訂三份工程勞務採購契約（下合稱 系爭契約），約定需以新鋼模施作，契約金額分別為新臺幣 （下同）21,840,000元、793,800元、3,255,000元。詎銘富 公司竟以舊鋼模充當新鋼模製作及交付，自應負物之瑕疵擔 保及不完全給付責任。被上訴人紀博濱（下稱紀博濱）為銘 富公司唯一董事兼代表人、被上訴人紀進淮（下稱紀進淮） 係代表銘富公司與伊議價，係銘富公司之經理人，均屬於公 司法第8條所定公司負責人，其二人意圖為銘富公司不法所 有，以舊鋼模充當新鋼模，致伊陷於錯誤而給付相當於新鋼 模之買賣償金，受有價差損害，自應與銘富公司負連帶賠償 責任。爰依公司法第23條第2項、民法第28條、第184條第1 項前段、第188條第1項、第227條、第359條、第360條規定 ，請求紀博濱、紀進淮應與銘富公司連帶賠償如本院附表（ 即原審附表）所示價差損害計17,578,675元（原審為上訴人 全部敗訴判決，上訴人聲明不服，提起上訴），其上訴聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付17,578,675元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利 息。㈢願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：系爭鋼模無論係箱樑鋼模或步道網設施，均 屬系爭北門工程之輔助性施工設施，於施工完畢即需拆除， 主要需合於設計圖所設計之尺寸規格及承載重量，而非鋼模 之新舊。又伊係依上訴人所設計之尺寸規格製作完成後，再 交付予上訴人，無可能使用舊鋼模製作。另系爭契約屬承攬 性質，系爭鋼模係於101年3月、5月及7月交付完畢，縱使上 訴人在系爭鋼模進場後2日內所攝之照片顯示系爭鋼模有鏽 蝕、氧化情形，其遲至104年4月16日始請求損害賠償，已罹 於民法第514條第1項所定之1年短期時效。退步言，如認系 爭契約為買賣契約，則該鏽蝕、油漆剝落、氧化等瑕疵均屬 顯而易見，依通常檢查即能發見，上訴人未即檢查並怠於通 知，依民法第356條第1項、第2項之規定亦視為承認受領物 ，不得再主張物之瑕疵及不完全給付等語，資為抗辯。對上 訴人上訴之答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項如下（見本院卷127頁正、背面）： ㈠紀博濱為銘富公司之代表人，紀進淮為銘富公司之經理人。 上訴人因向業主中華工程公司承攬系爭北門工程所需，而於 101年2月1日、同年3月19日、同年6月12日就系爭鋼模與銘 富公司簽訂系爭契約，契約金額分別為21,840,000元、793, 800元、3,255,000元。上訴人另就箱樑鋼模組裝於101年3月 15日與銘富公司簽約（見原審卷㈠12頁、13頁、14至18頁背 面之銘富公司及其分公司基本資料列印、紀進淮名片、工程 財務採購契約、125頁之工程財務採購契約）。 ㈡系爭契約均由紀博濱代表銘富公司與上訴人簽訂、由紀進淮 代表銘富公司與上訴人議價。 ㈢銘富公司交付系爭鋼模予上訴人，並經上訴人估驗計價，付 訖契約金額。 ㈣上訴人承攬之系爭北門工程業經中華工程公司驗收完畢。 ㈤上訴人於系爭北門工程結束後，將系爭鋼模以市價每公斤13 元轉售予訴外人晉鑫事業有限公司（下稱晉鑫公司，見原審 卷㈠19頁、本院卷58至60頁之上訴人中古材料買賣合約）。 四、上訴人主張銘富公司交付之系爭鋼模並非新鋼模，且有鏽蝕 、油漆剝落、氧化等瑕疵，應負物之瑕疵擔保及不完全給付 責任，另紀博濱代表銘富公司簽約、紀進淮代表銘富公司議 價，依公司法第23條第2項、民法第28條、第184條第1項前 段、第188條第1項等規定，應與銘富公司負連帶損害賠償責 任；然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。則本件訴訟爭點 厥為：㈠系爭契約之性質為何？㈡系爭契約有無要求銘富公 司須以新鋼模制作？銘富公司所交付之鋼模有無瑕疵？㈢本 件瑕疵發現期間為何？㈣本件有無罹於損害賠償請求權時效 ？㈤如銘富公司需負損害賠償責任時，損害賠償額為多少？ ㈥紀博濱、紀進淮應否與銘富公司連帶負損害賠償責任？茲 析述如下： ㈠上訴人主張系爭契約為買賣契約，退步言，亦屬於承攬與買 賣之混合契約云云，然為被上訴人所否認，辯稱系爭契約係 承攬契約等語。經查： 1.按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料 者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490條定有 明文。是契約約定由承攬人供給材料之情形，如未就材料之 內容及其計價之方式為具體約定，應推定該材料之價額為報 酬之一部，除當事人之意思重在工作物（或材料）財產權之 移轉，有買賣契約性質者外，當事人之契約仍應定性為單純 承攬契約。次按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以 或主要以自己材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬 之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，仍應探求當 事人之真意釋之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定 性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應 解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與 買賣之混合契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之 混合契約（最高法院102年度台上字第1468號判決意旨參照 ）。 2.查系爭契約「立契約書人」欄載明：「定作人：景碩工程股 份有限公司」及「承攬廠商：銘富工業有限公司」、「乙方 （指銘富公司）承攬甲方（指上訴人）之工程，雙方同意訂 立本契約，共同遵守．．」，其「說明」欄明定：「本承攬 單各項目單價已含機具交通、維護費．．」、「本契約數量 僅供參考甲方有權增減，依實做（送）數量估驗」、逾期罰 款亦使用：「依承攬總價千分之一計算違約罰款．．」（見 原審卷㈠15頁背面、16頁、18頁背面、卷㈡113頁），均以 承攬契約所慣常使用「定作人」、「承攬廠商」、「承攬」 等文字以規範權利義務關係，顯見上訴人與銘富公司明知且 同意採「承攬契約」模式締約甚明。 3.又系爭工作物「箱樑鋼模」、「工作步道網」、「H型鋼步 道網」均屬協助上訴人完成系爭北門工程之假設工程，並非 本體工程，即「箱樑鋼模」於箱樑完成後需拆除、「工作步 道網」、「H型鋼步道網」係為維護工人施工安全設施，於 主體工程完成後需拆除等情，業據被上訴人陳述在卷（見原 審卷㈠59頁、照片見原審卷㈠25至28頁），復為上訴人所不 爭，堪信為真，是上開鋼模係為協助系爭北門工程完工而存 在，有其特殊目的，並非一般工程業界可隨時流通購買之商 品。再參酌系爭契約除就材料規格為約定外，附有設計圖（ 見原審卷㈠131頁背面、132至137頁），銘富公司需按設計 圖所定之規格尺寸製作，並按約定時程進場交付，均足證系 爭箱樑鋼模、工作步道網、H型鋼步道網均係為配合系爭北 門工程施工而量身定作，其性質係著重於工作物之完成，核 與著重所有權移轉之商品買賣，有所不同。再參諸上訴人於 系爭北門工程結束後，旋將系爭鋼模以舊品市價每公斤13元 價格轉售予晉鑫公司，有附卷上訴人中古材料買賣合約可參 （見原審卷㈠19頁），益徵前述目的達成後，系爭鋼模無再 保留必要，上訴人乃以舊品價格將之出售，此顯與一般商品 買賣契約由買受人取得並保有標的物所有權者不同。是被上 訴人辯稱系爭契約為承攬契約性質，洵堪採信。 4.上訴人雖主張其與銘富公司就鋼模組裝另簽訂100-KS-B01-D 0013工程財物採購契約，足認其係單純購買各式鋼模及材料 ，銘富公司僅交付系爭鋼模，不負責組裝，著重於所有權移 轉，屬買賣契約云云，無非執上開工程財物採購契約為證（ 見原審卷㈠125至126頁），惟檢視系爭箱樑鋼模製作契約， 已明定「本契約不包含組裝．．」字句（見原審卷㈠16頁） ，是上訴人與銘富公司就契約所不包含之「箱樑鋼模組裝」 另行締約，本合情理，自不能以另簽訂組裝契約，即推論系 爭契約屬於買賣性質。上訴人另主張若系爭契約為承攬契約 ，則無需訂有材料進場時間，僅要求銘富公司交付成型箱樑 及工作步道網即可云云，惟系爭鋼模係為協助系爭北門工程 施工之假設工程，業如前述，若無系爭鋼模配合，系爭北門 工程將無法施作，影響鉅大，是上訴人為監控系爭契約能如 期履行，以免耽誤主體工程之進行，特別於系爭契約中約定 各項材料之進場時程，實無悖於情理之處，不能據此而認定 非屬於承攬契約。上訴人再主張系爭契約載有各式鋼模或材 料之規格、長度、面積、重量及數量，若系爭契約屬承攬契 約，無庸詳列鋼模或材料之規格等資訊，應屬買賣契約云云 ，惟系爭鋼模係根據主體工程之需要而量身定作，不僅需有 材料規格，尚需依設計圖施工，故於系爭契約中約定使用鋼 模或材料之規格、長度、面積、重量及數量等當事人間認為 重要之事項，亦無不合，是上訴人據此主張系爭契約非屬承 攬，為買賣云云，殊非可採。上訴人又主張縱非買賣契約， 亦係承攬與買賣契約之混合契約云云，惟系爭契約開宗明義 已使用「定作人」、「承攬廠商」、「承攬」等文字，以約 定當事人間權利義務關係，復衡量前述之契約目的、契約內 容約定及履行情形、著重工作物之完成，而非著重於工作物 所有權移轉等一切情狀，堪認系爭契約為承攬契約，並非承 攬與買賣之混合契約，故上訴人此部分主張，亦無可取。 ㈡上訴人主張銘富公司依系爭契約需提供新鋼材製作，惟銘富 公司卻以舊鋼材製作，不符合系爭契約約定，應負物之瑕疵 及不完全給付責任云云，惟為被上訴人所否認，經查： 1.另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民 事訴訟法第277條亦定有明文。又民事訴訟如係由原告主張 權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證 實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉 證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法 院17年上字第917號判例參照）。 2.系爭契約除約定設計圖面、詳列系爭鋼模各組成單元之材料 規格、單位重量、長度、面積尺寸以及數量等外，並無約定 銘富公司所使用之鋼材需為新品，亦無約定銘富公司需提供 系爭鋼模之出廠及檢驗證明等文件（見原審卷㈠15至18頁） 。又中華工程公司亦函覆謂：箱樑鋼模製作、工作步道步道 網、H型鋼步道網等事項，業主（指交通部公路總局東西快 速公路高南區工程處）並無要求提供如出廠證明、無輻射證 明或為新品等資料，故本公司於此部分亦無法要求景碩公司 （即上訴人）提供等語，有中華工程公司104年8月3日中工 法字第104102000025號函可參（見原審卷㈠100頁）。復參 以工程實務上，系爭鋼模均屬於工程施工中之輔助性設施， 箱樑鋼模乃係供箱樑施工灌漿時使用，灌漿完畢即須拆除、 工作步道網、H型鋼步道網均係防止施工時，工人跌落之安 全設施，於工程施工完畢亦須拆除，故製作上開工作物所使 用之鋼模，應係著重是否合於設計之尺寸規格，及能否有足 夠之載重能力，實無關乎鋼模之新舊，倘締約者著重系爭鋼 模是否為新品，自需於契約中特別約明。另參酌證人即上訴 人前專案經理蔡明煌證稱：系爭鋼模進入工地時，有辦理驗 收，主要是針對材料規格及數量，沒有就新料或舊料進行驗 收，因為工地主要是針對材料規格及數量去做驗收，而鋼模 新舊用外觀不是很清楚可以判斷。原證10號之照片是我自己 留存在工地做存檔，後來公司需要（大約於工程要完工時， 103年第三季）我就提供等語（見原審卷㈠90頁背面、91頁 ），益徵兩造間未就系爭鋼模之新舊與否為特別約定，且鋼 模係使用新料或舊料而製作，並非屬於驗收項目之一。至於 上訴人執以主張系爭鋼模有鏽蝕及油漆剝落等瑕疵之現場照 片（見原審卷㈠25至28頁），業據證人蔡明煌陳述，係其拍 攝後供存檔使用，倘兩造有約定系爭鋼模需以新料製作，則 上訴人所屬員工於系爭鋼模交付後，發現有鏽蝕及油漆剝落 等現象，並拍攝照片為證，上訴人理應立即通知銘富公司改 正瑕疵或重新交付新品，卻捨此不為，毫無通知發見瑕疵或 催告修補瑕疵之行為，甚至已付清全部報酬，均有違常情。 故系爭契約既無約定需以新鋼模製作，則銘富公司依系爭契 約所約定之材料規格、單位重量、長度、面積、數量等，製 成系爭鋼模，自屬依債之本旨而為給付。 3.又參諸證人即三慶企業社負責人林宏逸證稱：我曾於101年 間因北門工程之鋼模採購向上訴人為報價及議價，我提供之 報價金額係新料價格，包括鋼模組裝。因每個工程尺寸都不 一樣，都要重新訂做，故會買新料。舊料不一定找的到等語 （見原審卷㈠88頁背面至89頁背面），顯見一般工程實務， 因每個工程所需鋼模之尺寸不同，以新料製作為常態；證人 即世亮企業有限公司負責人陳世亮證稱：銘富公司於100年 12月或101年1月有向我購買牙管、伸縮器即鋼模配件，紀進 淮說他要買去臺南北門工地使用，跟我講什麼樣尺寸，我就 做給他，是新做的。每個橋樑高矮不一，都有特定尺寸。我 賣給銘富公司是牙管及伸縮器，是原型，沒有噴漆，銘富公 司需自己噴漆，外面風吹日曬，一定會生鏽等語（見原審卷 ㈠102頁背面至104頁背面），該名證人並當庭在上訴人主張 瑕疵之照片上標示「伸縮器」所在，復提出報價單、送貨單 、統一發票為證（見原審卷㈠25頁、180至193頁）；證人即 陳剛鋼鐵工業有限公司（下稱陳剛公司）實際負責人陳文德 證稱：銘富公司向我購買角鐵、槽鐵、鐵板、C型鋼、錏板 等，跟我講多少尺寸，我就做，是客製化的。我的材料是新 的，我們公司都是做新的等語（見原審卷㈠105頁至106頁背 面），復有出貨單為證（見原審卷㈡20至41頁），證人陳世 亮、陳文德與兩造間並無仇隙，自無為虛偽證述必要，是其 二人所為證詞，應屬可信。由提供系爭鋼模之材料商均一致 證稱其等所供給材料配件均屬新品，且為客製化訂做。至於 證人陳文德雖證稱其不知道銘富公司將購買之配件用於何一 工地（見原審卷㈠105頁背面），惟證人陳文德已證述其賣 出配件均為新品，不能僅以其不知銘富公司將配件用於何一 工地，即推論證人陳文德之證言不具可信度。上訴人執此而 質疑陳剛公司未必提供新品予銘富公司云云（見本院卷36頁 背面），自非可取。再審酌證人張齊家（即銘富公司下包商 ）證稱：銘富公司把全部工作步道網及H型鋼步道網發包給 我們，我們是出工不含料，因做不完，所以我也有轉包給小 包。料是銘富公司提供的，是新料。我們做這個行業已十幾 年，如用舊料，會有蛀孔、生鏽。材料是網子、H型鋼，焊 接後，人始可在上面行走，我們先在公司焊接，焊接完成後 ，銘富公司來驗收，驗收完就載走。銘富公司送來材料是已 經固定，不需再裁切。銘富公司有給我們設計圖，我們是以 圖面為準。原審卷㈠28頁下方照片中白色生鏽情況，在當時 製作時沒有，因為焊接完後，一定要漆防鏽油漆（紅丹）。 造成白色生鏽情況原因其實很多，例如天候環境等。我做完 後，經銘富公司驗收確認無誤，把東西載走，再付我款項， 沒有積欠我款項等語（見原審卷㈡136至137頁），是製作系 爭步道網、H型鋼網之下包商，亦證述銘富公司當時所提供 之材料確為新料。另證人即銘富公司前員工江丁福證稱：我 於101年間有參與銘富公司承攬上訴人鋼模、步道網製作， 裁剪、燒切、組合，即從新材料來，做模型出來，送到工地 ，再組合。安裝大部分是上訴人的事。工地是在臺南北門那 邊。這鋼模是新的，是老闆從材料行叫過來的。鐵模如果用 過會變形，用舊的不可能組合，因為鐵的東西怕火燒或電焊 ，且要把舊材料重新打平回復原狀才能作，會費工、費時間 ，不符成本。當時我們公司沒有承接其他公司鋼模、步道網 製作，因上訴人委製的模數量很大，還要加班，所以我們公 司沒有接別的，參與的大概有十幾個工人。我做過五楊高架 、西濱快速道路、鹿港等工地，大部分業主叫的都是鐵模， 也是用新品等語（見原審卷㈡124頁背面至126頁背面）；證 人即銘富公司前員工劉來春亦證稱：我有參與銘富公司承攬 上訴人鋼模製作工作，我做的是鋼模焊接、鑽孔、噴漆。我 做的部分都是新材料，因為都有一定尺寸，做好後再去送現 場組裝，舊的鋼模不一定會合尺寸。鋼板是有固定的尺寸， 鋼骨有時候會有尺寸差異，所以需要鑽孔。材料大部分都是 剛剛好，我們只負責焊接，先用燒的方式，將鋼片與鋼骨銜 接，再用螺絲固定。每個工程所需要的尺寸不同，我們才會 依照尺寸叫貨。那時銘富公司都沒有做別的工程，星期一、 三、五都需要加班，工廠大約二十幾人，大家分工合作，當 時只有做上訴人工程等語（見原審卷㈡134至135頁），證人 張齊家、江丁福、劉來春均一致證稱銘富公司係使用新料製 作，爰審酌上開證人或為下包商、或為員工，皆親身參與系 爭鋼模製作，對於使用新料或舊料製作，自係知之甚詳，其 等自無甘冒偽證罰責風險而為偏袒銘富公司之必要，是其等 所為證詞，應屬可信。再則，若銘富公司所交付之系爭鋼模 係屬舊料加工製作，剩餘價值不高，則上訴人提出多種材料 設備於向業主中華工程公司借款質押時，焉會提出價值不高 之箱樑鋼模及工作步道網等設備，一併向中華工程公司融資 借款高達54,938,448元，此有中華工程公司104年9月17日中 工法字第104102000033號函可參（見原審卷㈡6頁）。由上 開各項事證，足認被上訴人辯稱銘富公司均係使用新材料製 作系爭鋼模一節，堪予採信。 4.上訴人再主張系爭鋼模係偷工減料云云，無非執證人簡瓊娟 即晉鑫公司負責人、李秋金即又瑞實業有限公司司機之證詞 為證，然查： ⑴證人簡瓊娟雖證稱：吊掛公司負責人李秋金在吊掛6×2.4 38底板鋼模時，都是5片綁在一起，但他發現同樣吊掛5片 鋼模，重量不同，才打電話給我，我把它剪開來查證，剪 開後發現鍍鋅鋼板厚度不同，所以重量不同，就我行業來 說，我們只要看到有這種的狀況，就是剪開來發現有二次 修補的痕跡，就我的專業，我們會很自然去認定是中古料 云云（見原審卷㈢3頁背面至4頁），然上訴人將使用過之 系爭鋼模以實際過磅重量計價，每公斤13元出賣予晉鑫公 司，有上訴人中古材料買賣合約可稽（見原審卷㈠19頁、 本院卷58至60頁），業如前述，證人簡瓊娟既明知係收購 已用過之舊鋼模，且每公斤售價僅區區13元，則其在意者 應係中古鋼模之重量，又豈會在意所收購中古鋼模係由新 鋼模或舊鋼模製成？況無論由何種鋼模製成，迄證人簡瓊 娟收購時止均應呈現相當於每公斤13元價格之中古鋼模狀 態，自無可能呈新穎，毫無繡蝕及氧化跡象，始符一般中 古鋼模交易常情。然證人簡瓊娟證稱：上訴人所需鋼模是 訂製品，需鍍鋅鋼板等材料，再做定尺鋼板，再依照尺寸 連結，從原證16照片上方可以看出是很自然痕跡，左下角 部分，會用焊條去做修補，所以會看到修補痕跡，新品不 可能會有補過痕跡，且這麼多處云云（見原審卷㈢4頁） ，不僅對上訴人所需鋼模尺寸及訂製過程瞭若指掌，且其 為求證尚將中古鋼模剪開，以發現多處被焊接之不尋常痕 跡云云（照片見原審卷㈢169至170頁），其如此大費周章 查驗、拍照，顯與收購舊鋼模之中古商角色不合，是證人 簡瓊娟之證詞，有違常情，尚難採信。 ⑵證人李秋金固證稱：依照我們的經驗吊起來就會知道重量 不一樣，有很明顯差異等語（見原審卷㈢7頁背面）。然 證人李秋金係據其個人經驗泛稱將鋼模以吊車吊起，即知 重量不同云云，惟對何種鋼模一起被吊掛及其重量之差異 性，均缺乏真實數據以茲證明。是憑證人李秋金之前揭證 言，亦無法證明系爭鋼模係以舊鋼模製作。 5.上訴人復提出照片欲證明系爭鋼模為舊鋼模製作云云，然上 訴人所提之附圖1、原證16號照片（見原審卷㈠141至142頁 、169至170頁），乃拆卸後之鋼材，未標明尺寸大小，且證 人簡瓊娟亦證稱我去時，鋼模已經拆下來，一片片疊在那裡 等語（見原審卷㈢6頁），則上開照片是否能證明為系爭鋼 模所使用材料，尚非無疑。復衡之系爭鋼模各部組成須焊接 加工成型，再經破壞其型體進行拆卸、搬運，以中古鋼模購 格出售，則經此過程後，是否能保持原廠出貨之鋼材外型， 亦非無疑。是僅憑上開照片仍不能作為對上訴人有利認定。 6.上訴人又提出現場照片（見原審卷㈠25至28頁）主張銘富公 司交付之鋼模有多處鏽蝕、油漆剝落及氧化等現象，為舊鋼 模製成云云，然同時參加報價與銘富公司競爭此一工程之證 人林宏逸（三慶企業社負責人）業於原審當庭陳述：僅憑上 開照片實看不出為新料或舊料製作等語（見原審卷㈠89頁背 面），則上開照片並不能證明系爭鋼模為舊料製成。又證人 陳世亮證稱：外面風雨日曬，一定會有生鏽，每個工地都一 樣等語（見本院卷一第104頁背面）、證人江丁福證稱：現 場組裝時，可能上訴人放太久，才會生鏽，且現場北門那邊 靠海邊，比較濕鹹，也容易生鏽等語（見原審卷㈡126頁） ，參以系爭北門工程係在臺南市北門區，位處臺南市西北端 沿海區，西濱臺灣海峽，南為將軍溪，北則為八掌溪，急水 溪則自本區橫貫流入臺灣海峽，有Google地圖可參（見原審 卷㈢91頁），其經海風夾帶水氣侵蝕，鋼模本即容易發生鏽 蝕、氧化，且工程人員之吊裝時間、機具維護狀況等均會對 系爭鋼模外觀造成影響。是僅憑上開照片無法證明系爭鋼模 非屬新料製成。 7.上訴人再提出第三人東和鋼鐵企業股份有限公司（下稱東和 公司）之公司網頁、橋樑工程施工查核作業參考基準為證（ 見本院卷181頁、183至189頁），欲證明新鋼模需完全無繡 蝕云云，惟上訴人所提出之各項照片或證人證言，均無法證 明銘富公司所交付之系爭鋼模係以舊鋼模製作，業如前述， 系爭鋼模之數量龐大，上訴人單純以區區數張照片呈現鋼模 些許繡蝕情形，即欲證明系爭鋼模非以新鋼模製作，明顯無 據。無論上開東和公司網頁及橋樑工程施工查核作業參考基 準如何規範，仍不足以證明系爭鋼模係以舊鋼模製作而有瑕 疵，是上訴人此之主張，委無可取。 8.綜上所述，系爭契約並未約定系爭鋼模需以新鋼模製作，銘 富公司已依設計圖之材料規格及尺寸製作並交付合於系爭北 門工程使用之系爭鋼模，已屬依約履行。退步言，縱認需以 新鋼模製作，而由提供鋼模配件材料之供應商、實際製作鋼 模之下包商、工人等證述其提供材料及施工過程，均足證明 銘富公司係以新鋼模製作，並無以舊鋼模製作。故上訴人主 張銘富公司以舊鋼模製作，不符系爭契約約定，應負不完全 給付及物之瑕疵擔保責任云云，均無理由。 ㈢再按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少 報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發現 後一年間不行使而消滅，民法第514條第1項定有明文。本件 縱認上訴人主張銘富公司所交付之系爭鋼模為舊料製作存有 瑕疵為真，惟證人蔡明煌證稱：原證10號之照片為鋼模進場 後2天內所拍攝，何時進場已不記得等語（見原審卷㈠90頁 背面），而上訴人所陳報銘富公司交付系爭鋼模之時間係自 101年4月5日起至同年10月29日止（陳報狀見本院卷82頁背 面至83頁），則其專案經理蔡明煌顯於上開時間系爭鋼模進 場後2天已知悉鋼模鏽蝕、氧化情形並拍攝照片（見原審卷 ㈠25至28頁），上訴人卻遲至104年4月16日始提起本件訴訟 （見原審卷㈠4頁之起訴狀原審收狀日期戳章），其損害賠 償請求權已罹於民法第514條第1項所定之1年時效而消滅， 上訴人不得再向銘富公司請求損害賠償。上訴人另主張銘富 公司故意不告知上開瑕疵，瑕疵發現期間應延長5年云云， 惟上訴人無法舉證證明銘富公司有何故意未告知瑕疵情事， 是上訴人此部分主張，殊無可取。上訴人復主張其於103年9 月間始知受領鋼模為舊料，於103年11月10日請求損害賠償 ，並未罹於時效云云，無非執存證信函為證（見本院卷119 至121頁），惟系爭鋼模如有鏽蝕、氧化及油漆剝落等瑕疵 ，自外觀檢查並不難發現，上訴人豈會於101年10月29日最 後一次收受鋼模仍未能發現瑕疵，且工程已施工完成，將鋼 模拆除，復以中古鋼模價格出售予晉鑫公司（中古鋼模於10 3年1月至103年4月交付予晉鑫公司，此有運送紀錄單可參， 見本院卷59至60頁），標的物均處分殆盡後，始突然發現瑕 疵，明顯違反常情，上訴人此部分之主張，要無可採。 ㈣又銘富公司已依約完成給付，並經上訴人驗收及付訖款項在 案，未有不完全給付或物之瑕疵，俱如前述，則上訴人依民 法第227條、第359條及第360條規定，請求銘富公司負損害 賠償責任，於法無據。上訴人再依民法第28條、第184條第1 項、第188條第1項、公司法第23條第2項規定，主張紀博濱 、紀進淮應與銘富公司負連帶損害賠償責任云云，亦無理由 。上訴人之損害賠償請求均無理由，業如前述，則就損害賠 償額之其餘爭點，自無論述必要，併予敘明。 五、綜上所述，上訴人依公司法第23條第2項、民法第28條、第1 84條第1項前段、第188條第1項、第227條、第359條、第360 條規定，請求紀博濱、紀進淮應與銘富公司連帶賠償17,578 ,675元本息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判 決，並駁回其假執行聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列；上訴人聲請：㈠本院向第三人后里金字塔有限公 司、長峰製鋼企業有限公司、建營工業有限公司、原炘有限 公司、銘銓開發企業有限公司、統一鐵材有限公司、富貿企 業股份有限公司、大登鋼鐵廠有限公司調100年12月至101年 12月間與銘富公司間之交易出貨及進項發票等，欲證明銘富 公司係使用舊鋼模、㈡向財政部中區國稅局臺中分局查銘富 公司於101年申報進貨成本、㈢向豐興鋼鐵股份有限公司查 中古鋼材於101年1至7月臺灣中部地區之收購價格，欲證明 中古鋼材之合理交易價格云云（見本院卷53頁、66頁背面至 67頁），惟系爭契約無約定銘富公司需以新鋼模製作，且銘 富公司已依約給付完畢，均業如前述，是此部分證據資料對 訴訟結果不生影響，而無調查必要，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 11 月 29 日 民事第六庭 審判長法 官 謝碧莉 法 官 匡 偉 法 官 呂淑玲 正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 11 月 29 日 書記官 秦湘羽 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表： ┌──────────────────────────────────────────────────────────────┐ │價差損害(新臺幣17,578,675元)計算表 │ ├─────────────┬─────┬───┬────┬────┬──────┬────┬────┬─────┬─────┤ │工程名稱及項目名稱 │ A │ B │ C │ D │ E │ F │ G │ H │ I │ ├─────────────┼─────┼───┼────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤ │契約名稱：箱樑鋼模製作 │ 每組重量 │ 數量 │ 總重 │ 單價 │ 複價 │新料單價│舊料價格│ 實價 │ 價差 │ │契約編號：100-KS-B01D006 │ (kg/組) │ (組) │ (公噸) │ (元/組)│ (新臺幣) │(元/kg) │(元/kg) │ (新臺幣) │ (新臺幣) │ │ │ │ │ A*B │ │ B*D │ D/A │ │ G*A*B │ H－E │ ├─────────────┼─────┼───┼────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤ │ 主線底板鋼模 │ 873.67 │ 128 │111.830 │ 33,237 │ 4,254,336 │ 38.04 │ 13 │1,453,787 │2,800,549 │ ├─────────────┼─────┼───┼────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤ │ 主線底板鋼模 │ 691.11 │ 32 │ 22.116 │ 26,222 │ 839,104 │ 37.94 │ 13 │ 287,502 │ 551,602 │ ├─────────────┼─────┼───┼────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤ │ 主線底板鋼模 │ 448.31 │ 16 │ 7.173 │ 17,012 │ 272,192 │ 37.95 │ 13 │ 93,248 │ 178,944 │ ├─────────────┼─────┼───┼────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤ │ 主線底板鋼模 │ 345.57 │ 4 │ 1.382 │ 13,113 │ 52,452 │ 37.95 │ 13 │ 17,970 │ 34,482 │ ├─────────────┼─────┼───┼────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤ │ 側腹板內膜 │ 1264.67 │ 20 │ 25.293 │ 53,038 │ 1,060,760 │ 41.94 │ 13 │ 328,814 │ 731,946 │ ├─────────────┼─────┼───┼────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤ │ 側腹板內膜 │ 437.51 │ 4 │ 1.750 │ 18,348 │ 73,392 │ 41.94 │ 13 │ 22,751 │ 50,641 │ ├─────────────┼─────┼───┼────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤ │ 側腹板內膜 │ 425.79 │ 4 │ 1.703 │ 17,857 │ 71,428 │ 41.94 │ 13 │ 22,141 │ 49,287 │ ├─────────────┼─────┼───┼────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤ │ 中間腹版 │ 983.92 │ 30 │ 29.518 │ 43,014 │ 1,290,420 │ 43.72 │ 13 │ 383,729 │ 906,691 │ ├─────────────┼─────┼───┼────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤ │ 中間腹版 │ 339.72 │ 6 │ 2.038 │ 14,830 │ 88,980 │ 43.65 │ 13 │ 26,498 │ 62,482 │ ├─────────────┼─────┼───┼────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤ │ 中間腹版 │ 327.91 │ 6 │ 1.967 │ 14,337 │ 86,022 │ 43.72 │ 13 │ 25,577 │ 60,445 │ ├─────────────┼─────┼───┼────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤ │ 翼板 │ 1626.36 │ 68 │110.592 │ 83,511 │ 5,678,748 │ 51.35 │ 13 │1,437,702 │4,241,046 │ ├─────────────┼─────┼───┼────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤ │ 端樑模板 │ 2203.77 │ 4 │ 8.815 │100,549 │ 402,196 │ 45.63 │ 13 │ 114,596 │ 287,600 │ ├─────────────┼─────┼───┼────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤ │ 下圓弧版 │ 36.14 │ 280 │ 10.119 │ 1,371 │ 383,880 │ 37.94 │ 13 │ 131,550 │ 252,330 │ ├─────────────┼─────┼───┼────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤ │ H型鋼工作步道(10M) │ 787.60 │ 88 │ 69.309 │ 31,825 │ 2,800,600 │ 40.41 │ 13 │ 901,014 │1,899,586 │ ├─────────────┼─────┼───┼────┼────┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤ │ 工作步道步道網(6M) │ 260.71 │ 47 │ 12.253 │ 11,455 │ 538,385 │ 43.94 │ 13 │ 159,294 │ 379,091 │ └─────────────┴─────┴───┴────┴────┴──────┴────┴────┴─────┴─────┘