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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度重上字第425號 上　訴　人　寶興鐵工廠股份有限公司 法定代理人　王金城 特別代理人　陳鼎正律師 被　上訴人　佑展國際有限公司 法定代理人　廖彥玲 被　上訴　　聯技噪音工程股份有限公司 法定代理人　陳安清 共　　　同 訴訟代理人　蕭萬龍律師 複　代理人　洪崇遠律師 　　　　　　陳孟彥律師 　　　　　　張百欣律師 被　上訴人　華鎂鋼構營造股份有限公司 法定代理人　邱國隆 參　加　人　王旭玲 訴訟代理人　陳祖德律師 參　加　人　王志良 訴訟代理人　郭睦萱律師 複　代理人　蘇建宇律師 參　加　人　妙興租賃有限公司 特別代理人　李茂禎律師 上列當事人間遷讓房屋事件，上訴人對於臺灣桃園地方法院於民 國105年3月17日所為103年度重訴字第195號判決提起上訴，本院 不經言詞辯論，判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回臺灣桃園地方法院。 理 由 一、按第一審終局判決前之裁判，牽涉該判決者，並受第二審法 院之審判，乃為民事訴訟法第438條本文所明定。又民事訴 訟法第483條規定：「訴訟程序進行中所為之裁定，除別有 規定外，不得抗告」，乃在簡化程序，避免延滯。此種裁定 ，如牽涉終結本案之裁判者，於對該裁判聲明不服時，參照 民事訴訟法第438條規定，可並受上級法院之裁判，司法院 大法官會議釋字第192號解釋理由書可資參照。本件上訴人 （下簡稱寶興公司）於原審起訴主張桃園市○○區○○里○ ○0○0號建物（下簡稱系爭廠房）係寶興公司所有，僅借名 登記於參加人王旭玲名下，惟參加人妙興租賃有限公司未經 寶興公司同意，擅自將系爭廠房分別出租予被上訴人，被上 訴人不具正當占有權源，為此依民法第767條、第179條等規 定，訴請被上訴人返還系爭廠房及不當得利。經原審於訴訟 程序進行中，於民國104年4月20日為104年度聲字第57號裁 定，以寶興公司選任王金城為董事長（該裁定誤載為董事） 之決議業經本院103年度上字第389號判決確認該決議不存在 為由，選任陳鼎正律師為寶興公司之特別代理人為該公司進 行訴訟，並對之為實體判決。原審上開選任特別代理人之裁 定，雖屬訴訟程序進行中所為之裁定，依民事訴訟法第483 條規定，不得抗告。惟被上訴人於本院審理中已表明對原審 選任特別代理人之裁定不服（本院卷㈠第90至94頁），且該 裁定之適法與否，乃牽涉寶興公司於原審訴訟程序是否經合 法代理，而影響於原審之判決，依前揭法條規定及司法院大 法官會議解釋意旨，仍應由本院就原審選任特別代理人裁定 之適法與否，予以審究。 二、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代 理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法 院之審判長，選任特別代理人，為民事訴訟法第51條第2項 所明定。又訴訟之程序要件具備與否，應以事實審言詞辯論 終結時為準。經查，依寶興公司登記資料所示，該公司董事 長為訴外人王金城，有該公司變更登記表在卷可稽（原審卷 ㈠第38至40頁），則依公司法第208條第3項之規定，王金城 本有對外代表寶興公司之權限，就本件訴訟，本應列其為寶 興公司法定代理人。至訴外人王志良另案訴請確認寶興公司 101年10月31日選任王金城為董事長之董事會決議不存在（ 下簡稱另案訴訟），經臺灣桃園地方法院102年度訴字第38 號判決駁回其訴後，王志良提起上訴，固經本院於103年8月 26日以103年度上字第389號判決廢棄改判確認該董事會決議 不存在，然寶興公司已於法定期間之103年9月19日合法提起 上訴，本院上開判決並未確定；且該判決嗣經最高法院以10 5年度臺上字第684號判決廢棄發回後，本院乃以105年度上 更㈠字第50號判決認該董事會決議存在並駁回王志良之上訴 在案，業經本院調閱另案訴訟卷宗核閱明確。則依另案訴訟 之進行情形，可知於原審104年4月20日以104年度聲字第57 號裁定為寶興公司選任特別代理人時，及迄至原審105年2月 19日最後言詞辯論期日並無確認選任王金城為董事長之董事 會決議不存在之確認判決存在，無從認王金城不具寶興公司 法定代理人之資格，或其有何不能行使代理權之情事，則寶 興公司自不符合民事訴訟法第51條第2項所定選任特別代理 人之要件。原審未察，為寶興公司另行選任陳鼎正律師為該 公司特別代理人，並不能因此即謂寶興公司業經合法代理。 而按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄 原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為 必要時為限，為民事訴訟法第451條第1項所明定。原審於寶 興公司未經合法代理情形下，逕行言詞辯論程序並對寶興公 司為實體判決，訴訟程序顯有重大瑕疵。就此項程序之重大 瑕疵，原審選任之特別代理人陳鼎正律師表示應發回原審， 被上訴人則表示應裁定駁回寶興公司之起訴，均未同意由本 院就本件訴訟事件為裁判（本院卷㈡第125頁），是無從經 由兩造同意由本院自為實體之裁判，而補正原審訴訟程序之 重大瑕疵。為維持審級制度，並保障當事人之程序權，爰不 經言詞辯論，逕以判決將原判決廢棄，發回原法院重行審理 。 三、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 106 年 12 月 7 日 民事第二十二庭 審判長法 官 張靜女 法 官 丁蓓蓓 法 官 鄧晴馨 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 12 月 7 日 書記官 陳珮茹 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。