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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度重上字第471號 上　訴　人　高永川 訴訟代理人　陳雅珍律師 上　訴　人　高永華 上二人共同 訴訟代理人　鍾佩陵律師 　　　　　　許惠峰律師 複代理人　　戴敏璋律師 被上訴人　　高銘鍾 訴訟代理人　洪巧玲律師 　　　　　　王文成律師 上列當事人間請求塗銷不動產登記等事件，上訴人對於中華民國 105年4月22日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第874第一審判決 提起上訴，本院於107年5月10日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人高永川、高永華（下合稱上訴人，分別時各稱其名） 主張：兩造之父親高清潭經臺北市○○○○區段徵收其所有 之土地，而於86年11月10日因徵收補償取得臺北市○○區○ ○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下合稱系爭三地，分別 時各稱系爭24-5地號土地、系爭27-2地號土地、系爭土地） 所有權。高清潭為避免將來遺產稅過高，先於87年3月20日 以贈與為原因將系爭土地應有部分1/22移轉登記予被上訴人 ，再於91年5月20日購買新北市新莊區（99年改制前為臺北 縣○○市○○○段○○○○號道路用地（下稱系爭光榮段土地 ），將之登記為其本人及被上訴人共有，次於91年6月5日將 系爭土地及系爭光榮段土地辦理合併分割，由被上訴人取得 系爭土地所有權全部，高清潭則取得系爭光榮段土地所有權 全部。高清潭係以贈與及分割共有物之方式，將系爭土地借 名登記為被上訴人所有，詎被上訴人於高清潭101年9月4日 死亡後，竟拒絕將系爭土地所有權移轉登記予全體繼承人， 已侵害伊就系爭土地之所有權及遺產繼承權，爰依民法第18 4條第1項前段規定，並依民法第767條第1項前段、第828條 準用第821條規定，請求擇一命被上訴人將系爭土地所有權 移轉登記為兩造公同共有等語。 二、被上訴人則以：高清潭為獎勵伊協助辦理土地徵收，及出售 系爭27-2地號土地事宜，而將系爭土地贈與伊作為酬謝。伊 與高清潭就系爭土地並未成立借名登記之契約，且伊自91年 取得系爭土地單獨所有權後，即持有系爭土地之所有權狀， 並實質對系爭土地有使用、收益及處分等行為等語，資為辯 解。 三、原審對於上訴人之請求，判決：上訴人之訴駁回。上訴人不 服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭 土地所有權移轉登記為上訴人及被上訴人公同共有。被上訴 人則聲明：駁回上訴。 四、兩造經協議後將下列事實列為不爭執事項（見本院卷㈠第91 -92頁、第162頁反面）： ㈠高清潭、詹金連為兩造之父、母。高清潭於101年9月4日 死亡時，其繼承人為詹金連及兩造。詹金連嗣於104年12 月26日死亡，其繼承人僅為兩造。 ㈡高清潭所有之臺北市○○段土地於86年間經臺北市○○○ ○區段徵收，高清潭於同年11月10日因徵收補償而取得系 爭24-5地號土地，面積為1697.03平方公尺；系爭27-2地 號土地，面積為1803.92平方公尺；系爭土地，面積為376 .48平方公尺。 ㈢高清潭於87年3月20日以贈與為原因，將系爭土地之應有 部分1/22移轉登記予被上訴人。 ㈣系爭27-2地號土地於89年間出售，經扣除增值稅及必要費 用後，高清潭取得4億9,604萬2,511元。 ㈤被上訴人於91年5月間向陳炳燦購得系爭光榮段土地後， 以贈與為原因將系爭光榮段土地之應有部分611/1萬移轉 登記予高清潭。 ㈥高清潭於91年6月5日以共有物分割為原因，將系爭土地應 有部分21/22、系爭光榮段土地應有部分611/1萬，與被上 訴人之系爭土地應有部分1/22、系爭光榮段土地應有部分 9389/1萬為共有物合併分割登記，使被上訴人成為系爭土 地之單獨所有人，高清潭成為系爭光榮段土地之單獨所有 人。高清潭再將系爭光榮段土地贈與登記給被上訴人。 ㈦被上訴人於91年10月4日以夫妻贈與為原因，將系爭土地 應有部分9332/1萬、系爭光榮段土地應有部分5/1萬移轉 登記予李怡芳。 ㈧被上訴人於91年11月15日以共有物分割為原因，將系爭土 地應有部分668/1萬、系爭光榮段土地應有部分9995/1萬 ，與李怡芳之系爭土地應有部分9332/1萬、系爭光榮段土 地應有部分5/1萬為共有物合併分割登記，使被上訴人成 為系爭土地之單獨所有人，李怡芳成為系爭光榮段土地之 單獨所有人。 五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造在本院105年7月27日 、同年9月7日準備程序期日同意協議簡化之爭點如下，爰作 為本件辯論範圍（見本院卷㈠第92頁、第162頁反面-163頁 ）。茲就本院之判斷，分述如下： ㈠上訴人主張，高清潭與被上訴人間於86年12月31日就系爭 土地成立借名登記契約，並無可取： 1.按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產 以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方 允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁 止規定或公序良俗者，應承認其法律效力（最高法院99 年度台上字第2448號判決意旨參照）。借名登記為契約 之一種，當事人互相表示意思一致，即能成立（最高法 院102年度台上字第1233號判決意旨參照）。又主張有 借名關係存在事實之原告，於被告未自認下，須就此項 利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可 謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責 任（最高法院103年度台上字第1637號判決意旨參照） 。又原告應先負舉證之責，若其先不能舉證，以證實自 己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉 證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院17年上字第917號判例參照）。上訴人主張高清 潭與被上訴人就系爭土地成立借名登記契約，經本院詢 問該借名登記成立之日期後，上訴人主張成立於86年12 月31日（依序見本院卷㈠第90頁反面、第162頁反面） ，兩造並據此協議簡化爭點，且於言詞辯論表示同意援 用（依序見本院卷㈠第162頁反面-163頁、卷㈢第189頁 ），依民事訴訟法第270條之1第3項規定，自應受其拘 束。又上訴人主張高清潭與被上訴人間有前揭借名登記 契約，並因高清潭於101年9月4日死亡而終止（見本院 卷㈠第90頁反面），為被上訴人所否認。揆之前揭說明 ，上訴人應就有借名登記契約成立之事實，先負舉證之 責，合先說明。 2.上訴人於起訴時主張高清潭係於89年間將系爭土地借名 登記在被上訴人名下【見原審法院103年度司北調字第8 32號卷（下稱原審調字卷）第3頁反面】，再於104年2 月9日具狀表示借名登記契約係於91年5月23日成立（見 原審卷㈠第95頁反面），復於105年8月16日具狀主張借 名登記契約成立時間為87年3月20日（見本院卷㈠第102 頁反面），次於105年9月7日準備程序期日主張借名登 記契約成立於86年12月31日（見本院卷㈠第162頁反面 ），可見上訴人對於高清潭與被上訴人間就系爭土地成 立借名契約之日期，前後主張並不一致。經本院於107 年5月10日言詞辯論期日行使闡明權後，上訴人確認： 被上訴人於91年6月5日取得系爭土地全部所有權，本件 主張高清潭與被上訴人間就系爭土地所有權全部借名契 約成立之時間為91年6月5日（見本院卷㈢第185頁）， 則上訴人就此爭點所主張高清潭與被上訴人間於86年12 月31日就系爭土地成立借名契約之事實，就時間點而言 ，已無可採。再者，被上訴人於86年12月31日以高清潭 贈與為原因，而於87年3月20日僅登記取得系爭土地「 應有部分1/22」，有上訴人提出之土地建物異動登記簿 可稽（見原審調字卷第13頁），並有被上訴人提出之土 地贈與所有權移轉契約書在卷足憑（見原審卷㈠第84頁 ），而被上訴人係遲至91年6月5日始因共有物合併分割 為原因，登記取得系爭土地「全部」之所有權（見不爭 執事項㈥，並見原審調字卷第14、19頁），被上訴人於 86年12月31日既僅取得系爭土地應有部分1/22，則上訴 人就此爭點主張高清潭與被上訴人於86年12月31日即已 就系爭土地所有權「全部」成立借名登記契約，其契約 標的之權利範圍及其登記原因，顯亦與系爭土地登記之 情形不符。 3.上訴人在本院提出詹金連於104年10月6日之代筆遺囑錄 影光碟及其譯文（依序見本院卷㈠第159頁、卷㈡第127 -131、188頁，代筆遺囑見卷㈠第185-187頁），證明高 清潭未將系爭土地贈與被上訴人之事實（見本院卷㈠第 14 5頁、卷㈢第96頁）；系爭土地87年3月20日以贈與 為原因之移轉登記，是以贈與隱藏借名登記之法律行為 （見本院卷㈢第184頁）。惟查： ⑴證人即兩造之母詹金連於104年3月1日家庭會議中即 已表示：「我小兒子（即被上訴人）他幫忙我不少， 他功勞很大，我以後這基隆河若跟政府換好分得的土 地，一定不會換得嘟嘟好，一定留有剩下一塊小塊土 地，我要以這塊小塊土地補償我小兒子，你爸爸（即 高清潭）這樣說」等語，有被上訴人提出之譯文為證 （見本院卷㈡第248頁），並經本院勘驗屬實，且為 上訴人所不爭（均見本院卷㈡第270頁反面），此時 高清潭已亡故，本件訴訟復已繫屬原審法院審理中， 而詹金連於104年3月1日之家庭會議中，猶重申高清 潭生前所提及以土地補償被上訴人等語，可見詹金連 本人確信高清潭生前即有表示贈與土地給被上訴人乙 事。 ⑵證人詹金連於104年5月1日在原審法院又證述，高清 潭於86年間好像因台北市基隆河截彎取直計畫，因政 府徵收而獲得3塊土地，作為補償，這些都是其配偶 高清潭及被上訴人在處理；其有親耳聽到高清潭跟他 朋友尤先生的談話內容，他朋友問高清潭「你看起來 很老實、傻傻的，你怎麼有辦法取得這塊這麼漂亮、 在臺北市中心的土地？」，高清潭說是被上訴人從美 國回來幫忙處理的，且跟該朋友說以後要將最小塊的 土地送給被上訴人，高清潭為上開對話時，身體很好 ，並未中風，平常事情都是他自己處理的；其是在他 們兄弟有起衝突的時候，才想起來高清潭有說過要將 政府分得3塊土地中，最小塊的土地送給被上訴人， 說要慰勞被上訴人，除此之外，高清潭說要公平分給 3個兒子等語（見原審卷㈠第199頁正反面、第200頁 反面），核與上開詹金連於104年3月1日家庭會議中 所述內容相符。再參以高清潭所有之臺北市○○段土 地經臺北市○○○○區段徵收，並因取得系爭三地所 有權，其中以系爭土地之面積為最小（見不爭執事項 ㈡），應可認詹金連所述上情確為可採。 ⑶證人即承辦系爭土地與系爭光榮段土地共有物分割業 務之地政士陳秉豐在原審法院已具結證稱，被上訴人 委託其辦理本件共有物分割時表示，他父親要將系爭 土地贈與給他，所以請其將該土地變更為他一人所有 等語（見原審卷㈠第249頁反面、第251頁），是陳秉 豐之證述，核又與詹金連證述內容相符，益徵詹金連 證述高清潭表示要將系爭土地贈與被上訴人乙節應屬 實在。 ⑷上訴人雖以詹金連在104年3月1日家庭會議之陳述與1 04年5月1日證述之時序有所不同，主張詹金連上開證 述不足採信云云（見本院卷㈢第91-94頁）。惟詹金 連係於00年00月00日出生（見原審卷㈠第198頁）， 距其在原審法院104年5月1日作證時，已逾85歲，是 其對於86年間系爭三地換地相關細節之時間，記憶有 所模糊乃事理之常，上訴人徒以詹金連上開陳述及證 述之時序有所齟齬，即為前揭主張，自無可取。 ⑸上訴人提出之上開光碟及其譯文，係詹金連遲至104 年10月6日在法庭外之陳述，參以上開譯文係經由上 訴人之訴訟代理人許惠峰進行陳述後，再由詹金連回 答（見本院卷㈡第130頁），其旁並無被上訴人在側 ，可見詹金連於上開時日表示「高清潭有說一些佣金 要給被上訴人，不是說系爭土地全部都要給被上訴人 」等語，是否屬實即有可疑。況詹金連於104年5月1 日在原審法院之證述，雖未具結然係在法院公開審理 ，且兩造均在場之情形下所為，是詹金連證詞之可信 度，應較嗣後僅由上訴人高永華、本件上訴人之訴訟 代理人許惠峰律師、鍾佩陵律師、高永華配偶闕美雲 、高永華之子高瑞宏、陳昱龍律師等人在旁（見本院 卷㈠第185頁、卷㈡第127-131頁、原審卷㈠第81-82 頁）所為之陳述為高。上訴人主張，詹金連於104年1 0月6日為代筆遺囑時之陳述，較其在原審法院證述內 容可信云云（見本院卷㈢第94-98頁），並不足取。 又詹金連在原審法院既已就高清潭確曾表示將系爭土 地贈與被上訴人之事實證述明確，是其嗣後法庭外改 稱高清潭並非表示要將系爭土地全部給被上訴人等語 ，應難採信。上訴人提出之前揭代筆遺囑錄影光碟及 其譯文，並不能為其有利之證明。 ⑹參酌，上訴人高永華於原審法院陳述，被上訴人曾受 高清潭委託處理出售土地事宜等語（見原審卷㈠第20 1頁反面），核與被上訴人抗辯其除協助高清潭處理 政府辦理區段徵收事宜外，另有協助高清潭出售土地 等語相符，是被上訴人辯稱，高清潭為獎勵其協助辦 理土地徵收，及出售系爭27-2地號土地事宜，而將系 爭土地贈與作為酬謝等語（見本院卷㈢第103-107頁 ），要非無據。則系爭土地於87年3月20日以贈與為 原因之移轉登記與事實並無相違反之處。此外，上訴 人又無其他証據以實其說，是其此部分之主張，即難 採信。 4.上訴人主張高清潭與被上訴人就系爭土地成立借名登記 ，但自承無任何直接證據證明兩造有借名登記之合意， 只能用許多客觀事實來證明（見本院卷㈢第184頁）。 惟查： ⑴上訴人提出之100年3月26日之聲明書影本（下稱系爭 聲明書影本），證明有前揭借名登記契約存在之事實 （見原審調字卷第27頁即原證5），惟被上訴人已否 認上開聲明書形式上真正，辯稱非其所為，係遭剪貼 、影印而變造之影本（見本院卷㈠第164、387頁）等 語。經查： ①系爭聲明書影本固有「金泰段土地名義上所有權人 雖為本人，但實際上所有權為本人父親高清潭先生 …此致詹金連。立聲明書人：高銘鍾」之記載。惟 按私文書應提出其原本，民事訴訟法第352條第2項 本文定有明文。上訴人已自承未持有上開聲明書之 原本，該聲明書係由被上訴人交付給詹金連，當時 交付時僅為影本等語（見本院卷㈠第164頁、第231 頁反面），核即與上開規定不符。上訴人雖聲請命 被上訴人提出其原本（見本院卷㈠第163頁反面、 卷㈡第264頁），惟被上訴人既已否認其真正，可 見被上訴人自無從依上訴人之聲請提出原本。 ②上訴人再提出經詹金連簽名之聲明書，及詹金連簽 名時之照片（見原審卷㈡第103、104-105頁原證33 、34），證明系爭聲明書影本為真正。惟，上訴人 主張被上訴人於100年3月26日將系爭聲明書影本交 付給詹金連，詹金連於「100年3月」間在其上簽名 表示看過上開文件等語（見本院卷㈠第231頁反面 ）。系爭聲明書影本倘確由被上訴人於100年3月26 日交付給詹金連，並由詹金連於同年3月間在其上 書立「本人看過此文件」文字，則上訴人於起訴時 ，為何僅提出未經詹金連書立上開文字之系爭聲明 書影本（見原審調字卷第27頁即原證5），反而在 詹金連於104年5月1日原審法院作證，嗣於104年12 月26日死亡後，遲至105年1月8日始行提出首揭聲 明書及照片（見原審卷㈡第76、83、103-105頁） ？再者，系爭聲明書影本除記載「金泰段土地實際 上所有權為高清潭」等語外，並已載明「此致詹金 連」，如該聲明書係被上訴人交給詹金連用以證明 系爭土地實為高清潭所有之文件，則被上訴人豈有 僅交付「影本」給詹金連，再由詹金連在其上簽名 表示「本人看過此文件」用以證明該聲明書為真正 之理？況，證人詹金連於原審法院令其辨認上開聲 明書後，證述其「並未看過」系爭聲明書影本，「 聲明書」這3個字的意思其不知道，其眼睛有開白 內障手術，看不太到等語（見原審卷㈠第200頁） ，可見上訴人主張被上訴人曾將上開聲明書影本交 給詹金連，即有可議。再參以其另證述高家備忘錄 文件，其確有在其上簽名，惟不道該文書內容，其 信任兒子，所以兒子叫其簽名就簽等語（見原審卷 ㈠第199頁反面-200頁），益見上訴人於詹金連死 亡後，再行提出經詹金連簽名之聲明書及照片，尚 難證明系爭聲明書影本即屬真正。 ③上訴人又提出鑑定報告書（見本院卷㈠第338-376 頁，正本外附）證明系爭聲明書影本上「高銘鍾」 （即被上訴人）之簽名為真正。然，上開鑑定報告 書之委託單位係「龐波國際法律事務所」、鑑定單 位係訴外人陳虎生、鑑定資料為系爭聲明書影本上 「高銘鍾」之簽名（編號甲）及83年8月15日等文 書上「銘鍾」或「高銘鍾」之簽名（編號乙）（見 本院卷㈠第339-340頁），惟被上訴人既辯稱系爭 聲明書並非其所為，係遭剪貼、影印而變造之影本 ，是於上訴人依法提出系爭聲明書之原本前，尚無 從逕自認定系爭聲明書影本上之「高銘鍾」，確為 被上訴人高銘鍾為系爭聲明書影本本文之內容而在 其上簽名之事實。從而，縱認上開鑑定報告書鑑定 結果認系爭聲明書影本上「高銘鍾」之簽名（編號 甲）與其他被上訴人之簽名（編號乙）為同一人書 立屬實，仍無從證明被上訴人確有書立系爭聲明書 ，該聲明書並未遭剪貼、影印之事實。況且，系爭 聲明書影本經本院囑託法務部調查局鑑定，該局亦 以影印文件來源不明，不宜做為待鑑標的進行筆跡 鑑定，有法務部調查局函文附卷可參（見本院卷㈡ 第258頁），是上訴人此部分主張，亦無可取。 ⑵上訴人再提出詹金連於100年3月26日出具之「父母親 的話」文件（見原審卷㈡第15頁原證20），作為其有 利之證明。惟查：詹金連對於上訴人提出之100年3月 26日系爭聲明書影本，既證述不知道「聲明書」3個 字之意思，其眼睛有開白內障手術，看不太到等語， 則詹金連於「同日」簽署之「父母親的話」文件，其 內容是否即為詹金連之真意，已有可議。再者，上開 文件第3點僅記載：「不動產分散登記子孫名下，不 代表其有主張之權利，所有權及使用權仍歸父母所有 ，嗣後扣除必要成本，3人分配」等語，並未明確記 載登記為被上訴人所有之系爭土地，亦屬該點所載「 不動產」之範圍。況詹金連於104年3月1日家庭會議 及104年5月1日原審法院既已證述高清潭確曾表示要 將系爭土地贈與送給被上訴人，益徵系爭土地並非上 開文件第3點所述所有權仍歸父母所有之不動產。上 訴人提出之上開文件，仍不足以證明高清潭與被上訴 人有上開借名登記契約成立之事實。 ⑶上訴人又提出100年3月11日之高家備忘錄，證明有前 揭借名登記契約存在之事實（見原審調字卷第26頁原 證4）。惟查：上開備忘錄僅有上訴人2人及見證人詹 金連簽名，被上訴人並未簽名，且詹金連於原審法院 已證述，其不知道該文書之內容，因為信任兒子，所 以我兒子叫我簽我就簽了等語（見原審卷㈠第199頁 反面-200頁），可見詹金連雖在上開備忘錄簽名，然 並不知其內容，是上訴人等片面製作之文書，雖載有 「系爭土地為高家資產，為高家成員平均共有」等語 ，仍不具有拘束被上訴人之效力。 ⑷上訴人復提出被上訴人之電子郵件及所附PDF文件、E xcel檔案為其有利之證明（見本院卷㈠第147-154頁 上證11至13、原審卷㈠第169-175頁原證9）。惟查： ①上開PDF文件之檔名為「Taipei99」係被上訴人於1 00年1月8日由被上訴人寄送給高永華之子高瑞宏， 副本寄送給上訴人高永川之附加檔案；上開Excel 之檔名為「臺北1.xls」係被上訴人於100年1月9日 寄送給高永川之附加檔案（見本院卷㈠第147頁、 原審卷㈠第169-170頁）。又上開該「Taipei99」 、「臺北1.xls」文件（依序見本院卷㈠第151-154 頁、原審卷㈠第171-175頁）僅係由被上訴人記載 高家自「89年3月24日起至96年8月31日」之收入、 支出明細，並未記載系爭土地為高清潭借名登記為 被上訴人所有之旨。 ②上訴人再以上開「Taipei99」、「臺北1.xls」文 件記載，並提出96年度至99年度地價稅繳款書（見 原審卷㈠第226-232頁），主張系爭土地地價稅為 高清潭資金繳納，高清潭與被上訴人確有上開借名 登記契約云云（見本院卷㈢第84-89頁）。惟查： 上訴人提出之前揭證據，充其量僅能證明89年至99 年間系爭土地之地價稅係以「高家」公帳支付而非 由被上訴人以自有資金支出之事實而已，並不能否 認被上訴人確有繳納系爭土地100年度至104年度地 價稅，此有被上訴人提出之納稅證明附卷可查（見 原審卷㈡第48-51、223頁），可見被上訴人對於系 爭土地確有繳納地價稅之事實，是難以「高家」公 帳僅有繳納系爭土地「部分年度」之地價稅，即足 以逕認高清潭與被上訴人間就系爭土地有借名登記 之意思表示合致之事實。況上開「Taipei99」、「 臺北1.xls」文件係被上訴人於100年1月間寄送， 當時高清潭尚未死亡，而該等文件記載高家之總帳 ，其售地總額4億9,604萬2,511元、共支出2億6,67 4萬3,435元，高家剩餘2億2,929萬9,076元、美金6 83萬476元，匯出台幣3億9,145萬5,102元，三人共 分1億5,185萬200元，每人均分5,061萬6,733元， 媽的股分1,000萬元、美金30萬30元（見本院卷㈠ 第151-153頁、原審卷㈠第171-175頁），均無記載 高清潭有何權利，或分歸若干金錢，甚至高清潭即 為系爭土地實際所有人之任何文字，是上訴人徒以 上開文件，證明有借名登記之契約存在，實無可採 。 ⑸上訴人又提出被上訴人於99年11月22日之電子郵件， 證明有上開借名登記契約之事實（見本院卷㈢第89-9 0頁）。惟查，被上訴人之上開電子郵件僅表示，任 何人未經全體高家人授權，不得私自代表與他人預先 處分高家資產，高家資產在時間未到，均非屬個人等 情，有該電子郵件附卷可參（見原審卷㈡第11-12頁 ），依上開電子郵件所載，被上訴人並未表示其非系 爭土地之真正所有權人，是徒憑上開電子郵件，亦無 從為上訴人有利之認定。 ⑹上訴人另主張系爭土地分割合併前之系爭光榮段土地 之資金及進行共有物分割之代書等費用，皆由高清潭 支出，被上訴人並非真正所有人（見本院卷㈢第81-8 4頁），惟詹金連既已證述高清潭曾表示將系爭土地 贈與給被上訴人，核與系爭土地應有部分1/22於87年 3月20日以贈與為原因所為之移轉登記相符，詳如前 述，可見高清潭縱有支付上開資金、費用，仍無礙於 高清潭贈與被上訴人系爭土地「應有部分」1/22之認 定，且被上訴人取得系爭土地其餘應有部分21/22係 經由系爭光榮段土地合併分割而來（見不爭執事項㈤ 、㈥），核與上訴人就此爭點主張高清潭與被上訴人 間於86年12月31日就系爭土地「所有權全部」成立借 名登記契約無涉。至於上訴人於準備程序終結後，再 主張高清潭與被上訴人間就系爭土地「所有權全部」 借名契約成立之時間為91年6月5日，則無任何積極證 據以實其說。 ⑺據上，上訴人前揭所提之證據，尚難以證明高清潭與 被上訴人間確有借名登記之合意。 5.本院參以： ⑴被上訴人於86年12月31日因高清潭贈與而於87年3月2 0日登記取得系爭土地應有部分1/22，復取得合併分 割前之系爭光榮段土地應有部分，並於91年間取得系 爭土地單獨之所有權人（見不爭執事項㈢、㈤、㈥） ，且實際持有系爭土地之所有權狀，有被上訴人提出 地政事務所於91年11月15日核發之所有權狀彩色影本 附卷可查（見本院卷㈠第117頁），復為上訴人自認 系爭土地所有權狀確為上訴人所執有（見本院卷㈠第 90頁反面），足認上訴人未能證明高清潭曾持有系爭 土地全部所有之所有權狀事實。 ⑵證人即從事土地開發之業者鄭育庭於原審法院具結證 稱，系爭土地都是由被上訴人在管理，因為環保局常 針對系爭土地及附近鄰地雜草太長的違規開單，系爭 土地都是由被上訴人處理，被上訴人會和首泰建設及 隔壁地主一起請人來做除草的動作，會比較便宜；系 爭土地之前有被他人偷賣一次，其之前在市場上聽到 系爭土地有要出售，打電話給被上訴人詢問他是否有 此事，被上訴人否認，後來被上訴人從美國打電話請 其幫他看為何有人在辦理鑑界，並告知其系爭土地好 像被偷賣等語（見原審卷㈡第128頁正反面）。核與 被上訴人就系爭土地確有委由訴外人吳吉男進行土地 環境維護工作等情相符，有被上訴人提出由吳吉男出 具之收據附卷可稽（見原審卷㈡第228-229頁）。再 者，系爭土地於99年11月間，曾遭訴外人黃震、林維 揚、江清富、張纈寶等人以偽造被上訴人證件、冒名 開設被上訴人之銀行帳戶、偽造系爭土地之所有權狀 等方式，假冒被上訴人名義向赫泰建設股份有限公司 、富華建設股份有限公司等公司詐騙土地買賣頭期款 之情，有臺灣士林地方法院100年度訴字第233號、本 院103年度上訴字第350號刑事判決附卷可參（見原審 卷㈡第133-170、195-222頁），被上訴人因此曾委由 委任律師及委託高永華之子高瑞宏報警處理，此有委 託書、電子郵件附卷可參（見原審卷㈡第113-117頁 ）。依上可見，被上訴人對於系爭土地確有管理使用 之行為。 ⑶承上，上訴人既無證據證明高清潭持有系爭土地單獨 所有權之所有權狀，且無證據證明高清潭有實際管理 使用系爭土地之行為，可見與「借名登記」契約，係 由當事人約定將借名者自己之財產以他方即出名者之 名義登記，借名者仍由自己管理、使用、處分之要件 不符。 6.此外，上訴人提出之其餘證據（見本院卷㈢第166-169 頁），復不能積極證明高清潭與被上訴人間於86年12月 31日就系爭土地，有互相表示借名登記之意思合致或高 清潭就系爭土地有管理使用之事實，是上訴人主張有前 述借名登記契約存在云云，並無可取。 ㈡上訴人依民法第184條第1項前段，及依第767條第1項前段 、第828條準用第821條規定，請求被上訴人將系爭土地之 所有權移轉登記予高清潭之全體繼承人即高永華、高永川 、高銘鍾公同共有，均無理由： 1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償 責任；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求 返還之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本 於所有權之請求，上開規定，於公同共有準用之，民法 第184條第1項前段、767條第1項前段、第821條前段、 第828條第2項分別定有明文。 2.上訴人主張其就系爭土地之所有權及遺產繼承權遭被上 訴人不法侵害，應依民法第184條第1項前段規定，負損 害賠償之責任云云（見本院卷㈠第92頁）。惟上訴人並 不能證明高清潭與被上訴人間就系爭土地成立借名登記 契約之事實，有如前述，可見高清潭對於被上訴人尚無 終止借名登記契約後，就系爭土地所有權移轉登記請求 權之「債權」存在，亦無因高清潭於101年9月4日死亡 ，該借名登記契約即告終止，上開債權由高清潭之繼承 人繼承之情形，遑論系爭土地所有權更無歸屬高清潭遺 產之餘地，上訴人主張其遺產繼承權遭被上訴人不法侵 害，即無可取。又系爭土地目前仍登記為被上訴人所有 ，有土地登記謄本附卷可查（見本院卷㈠第138頁）， 是上訴人自非系爭土地之所有權人或公同共有權人，上 訴人主張其就系爭土地之所有權遭被上訴人不法侵害， 亦無憑據。再者，上訴人既非系爭土地之所有權人或公 同共有權人，是其復依民法第767條第1項前段、第828 條準用第821條規定，請求被上訴人將系爭土地之所有 權移轉登記予高清潭之全體繼承人即高永華、高永川、 高銘鍾公同共有，亦屬無據。 六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段，及依第767條 第1項前段、第828條準用第821條規定，請求被上訴人將系 爭土地之所有權移轉登記予高清潭之全體繼承人即高永華、 高永川、高銘鍾公同共有，均非屬正當，不應准許。從而原 審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段、判決如主文。 中 華 民 國 107 年 5 月 24 日 民事第二十庭 審判長法 官 陳雅玲 法 官 林俊廷 法 官 王漢章 正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 5 月 24 日 書記官 崔青菁 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。