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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度重上字第531號 上　訴　人　立光科技國際股份有限公司 法定代理人　沈春長 訴訟代理人　潘正芬律師 　　　　　　丘信德律師 被 上訴 人　惠盟電腦股份有限公司 法定代理人　張美惠 訴訟代理人　郭登富律師 上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國105年3月 30日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第444號第一審判決提起上 訴，本院於106年12月19日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張：伊代理銷售訴外人惠普科技股份有限公 司（即「HP」，下稱「惠普公司」）之電腦耗材，販售價格 需經惠普公司同意後訂之，伊並為售出之貨品提供售後服務 。上訴人於民國102年10月7日向伊訂購碳粉匣及墨水匣等耗 材（下稱「系爭買賣契約」），貨款共計新臺幣（下同）1, 516萬9,723元（下稱「系爭貨款」）。伊於102年10月7日至 同年月31日間已陸續出貨予上訴人，並經上訴人收受，惟經 伊屢次催討，上訴人仍未支付貨款。為此，爰依買賣法律關 係請求上訴人給付1,516萬9,723元，並加計自支付命令送達 翌日起算之法定遲延利息。（原審判決上訴人敗訴，上訴人 不服，提起上訴）並於本院聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：伊不否認向被上訴人購買1,516萬9,723元之耗 材，且被上訴人已交付貨品。惟伊公司之採購經理陳顏生有 決定採購對象及價格之權限，被上訴人於系爭買賣契約成立 前至少5年間，給予陳顏生一定比例回扣，藉以換取與伊之 交易機會，並於陳顏生採購時提高售價，使伊陷於錯誤，誤 認被上訴人提出之價格較其他廠商合理或低廉而與之交易； 縱被上訴人未因給付陳顏生回扣而提高售價，亦已侵害伊藉 由比價取得較低價格之自由決定權，係以背於善良風俗之方 法，致伊受有損害；且被上訴人與陳顏生間之欺罔與顯失公 平之行為，致伊受有財產上損害，亦違反陳顏生收取回扣期 間即97年3月至102年8月間之修正前公平交易法（下稱「修 正前公平交易法」）第10條第2款及第4款、第19條第1款及 第3款、第24條之規定，並涉犯刑法第342條背信罪及第339 條第1項之詐欺取財罪，上開規定均屬保護他人之法律。被 上訴人係因與陳顏生之前揭侵權行為而取得系爭貨款債權， 上訴人既為侵權行為之被害人，自得依民法第198條之規定 ，拒絕履行給付系爭貨款之義務。伊依民法第184條第1項後 段、第184條第2項、第185條第1項，及修正前公平交易法第 31條、第32條規定，對被上訴人有收受回扣金額1,215萬2,1 71元之3倍即3,645萬6,513元之債權，得與被上訴人系爭買 賣契約價金請求互為抵銷。又被上訴人給付回扣予陳顏生， 使伊無從經由比價程序取得較低之貨品價格，違反契約發展 過程中基於誠信原則而生之附隨義務，縱被上訴人係因陳顏 生之索取始支付回扣，然其遭陳顏生索取回扣卻未告知伊， 已違反告知義務，屬民法第227條不完全給付，致伊受有財 產上之損害。且系爭買賣契約關於價格部分之決定實有瑕疵 ，被上訴人亦應負瑕疵擔保責任，伊對之有3,645萬6,513元 之損害賠償債權，與被上訴人系爭貨款之請求互為抵銷等語 ，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在 第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、兩造不爭執之事實： ㈠上訴人於102年10月7日向被上訴人訂購總價1,516萬9,723元 之耗材貨品，被上訴人業已交付上訴人，並經上訴人收受， 惟上訴人尚未給付被上訴人系爭貨款。 ㈡陳顏生自97年至102年8月間，任職上訴人採購經理，而向被 上訴人收取個人佣金63筆，共計1,215萬2,171元乙事，經上 訴人對陳顏生提出詐欺、背信等刑事告訴，經臺北地方法院 檢察署（下稱「臺北地檢署」）檢察官以103年度偵字第139 6號提起公訴，經原法院刑事庭以103年度易字第636號判處 有期徒刑1年10月，緩刑4年，並經本院刑事庭以103年度上 易字第2301號駁回上訴確定。上訴人並對於被上訴人之法定 代理人張美惠提出詐欺、背信等刑事告訴，經臺北地檢署檢 察官以103年度偵字第20727號為不起訴處分，上訴人不服聲 請再議發回後，經該署檢察官以104年度偵續字第494號為不 起訴處分，上訴人不服，聲請再議，嗣經臺灣高等法院檢察 署檢察長以106年度上聲議字第3333號處分書駁回其聲請， 上訴人不服，再聲請交付審判，亦經原法院刑事庭以105年 度聲判字第234號裁定駁回。上訴人另以被上訴人之業務經 理李錫忠朋分陳顏生所收受之回扣，獲有不法利得800萬元 為由，提出詐欺、背信等刑事告訴，經臺北地檢署檢察官以 105年度偵字第16605號不起訴處分，上訴人不服，聲請交付 審判，同經原法院刑事庭以106年度聲判字第96號裁定駁回 確定。 四、被上訴人依據系爭買賣契約請求上訴人給付系爭貨款，上訴 人雖不爭執尚未給付系爭貨款，惟辯稱：被上訴人給予陳顏 生回扣而與陳顏生共同對伊為侵權行為，使伊受有損害，伊 自得依民法第198條之規定，拒絕履行給付系爭貨款之義務 ，並就其所受損害即以陳顏生收受回扣金額1,215萬2,171元 之3倍即3,645萬6,513元計算之債權，與系爭貨款請求為抵 銷抗辯等語。經查： ㈠上訴人辯稱被上訴人於系爭買賣契約成立前至少5年間，給 予陳顏生一定比例回扣，藉以換取與伊之交易機會，並於陳 顏生採購時提高售價，使伊陷於錯誤，誤認被上訴人提出之 價格較其他廠商合理或低廉而與之交易，侵害伊藉由比價取 得較低價格之自由決定權，係以背於善良風俗之方法，使伊 受有損害，而與陳顏生涉有共同侵權行為等語，固提出陳顏 生上開刑事案件之臺北地檢署103年度偵字第1396號起訴書 、原法院刑事庭103年度易字第636號判決書為證（見原審卷 一第116-120頁、原審卷二第34-37頁）。被上訴人雖不爭執 給付金錢予陳顏生，但主張係遭陳顏生「揩油」，並未提高 售價而與陳顏生共同不法侵害上訴人之權益。 ⒈被上訴人為惠普公司大盤經銷之代理商，每一季需向惠普公 司進貨並承擔一定之業績，但惠普公司另有二個總代理商， 一為訴外人精技電腦股份有限公司，另一為聯強國際股份有 限公司，此有被上訴人提出之「HP耗材進、銷貨流程圖」1 件存卷可稽（見原審卷一第80頁）。是被上訴人出售貨品之 價格，應受其總公司即惠普公司提供價格之影響，且被上訴 人並非惠普公司唯一之經銷商。關於上訴人之採購流程，及 系爭買賣契約為何成立，與價格如何決定等節，業據證人陳 顏生於原法院刑事庭證稱：伊跟被上訴人採購是按詢價時依 照最低的報價，如果被上訴人是最低，伊就跟他採購等語， 此有陳顏生於原法院刑事庭103年度易字第636號背信案件10 3年9月18日準備程序筆錄1件在卷可稽（見原審卷三第52頁 反面）；並於原審證稱：當時伊需要向上訴人之採購協理林 信杰上報，然後由伊、林信杰、上訴人之採購副理莊秋貴3 人共同決定採購的價格，伊都會3家口頭詢價，也會把詢價 的價格跟林信杰、莊秋貴告知，然後就由伊、林信杰、莊秋 貴3人決定要向何公司採購；被上訴人都是依據一開始詢價 的價錢，伊會跟其他公司詢價後，將所有公司詢價的價格跟 林信杰、莊秋貴一起討論，依據不同公司價格高低、付款條 件的寬嚴程度，3人一起討論決定對上訴人最有利的廠商作 為最終要採購的廠商，當時伊比價之後，被上訴人給的條件 是最有利於上訴人的，然後被上訴人就是依據一開始詢價的 價錢銷售給上訴人等語（見原審卷一第143頁反面、第144頁 反面）。可知證人陳顏生為採購業務時，會與上司林信杰及 下屬莊秋貴討論、評估後，決定採購對象及價格。又依證人 林信杰證稱：伊和陳顏生討論有關供貨商等市場上業務相關 訊息時，陳顏生會跟伊討論有關被上訴人的售價，至於上訴 人跟供貨商訂購的價格，陳顏生都是口頭跟伊說哪一家比較 便宜，因為陳顏生是採購跟業務經理，所以伊基於尊重以及 他的專業判斷，就會直接採納陳顏生的意見；伊名義上是陳 顏生的主管，統籌管理部，但採購跟業務還是陳顏生實際負 責，因為陳顏生在採購及業務上的資歷比伊還深；莊秋貴是 在最近4、5年升任經理，負責零星低單價的採購，大筆的採 購是陳顏生負責，莊秋貴針對上訴人對於被上訴人的採購， 只負責文書處理方面；針對HP產品的部分，有一次上訴人有 向國外訂過2、3個月，那時候伊有發現國外的比較便宜，但 陳顏生說跟國外訂購加上匯率、運費等，並沒有比較便宜， 伊基於尊重專業，所以沒有質疑；依照當時所有的訊息，伊 等是覺得國內外價差並不大，所以加上匯率、運費等，並沒 有比較便宜，所以才在國內訂貨等語（見原審卷一第284頁 反面）。可見陳顏生採購時會與林信杰討論採購之對象及價 格，僅因陳顏生之採購經歷較深，林信杰多會尊重陳顏生之 意見。另參證人莊秋貴證稱：林信杰是公司的協理，陳顏生 決定後，會告知林信杰，因為陳顏生比較專制，林信杰為了 辦公室的氣氛，不會否決他的決定；陳顏生指示採購部的下 屬去詢價，口頭跟書面詢價方式都有，書面詢價後，確認要 採購的廠商跟價格，就會填寫採購單，其他的書面詢價資料 就會銷燬，因為上訴人採購量很大，品項也很多，所以沒有 留存等語（見原審卷一第286-287頁）。足見陳顏生為採購 決定時，會指示下屬詢價，亦需告知林信杰，惟林信杰多尊 重陳顏生之決定。綜上，上訴人採購時，係由證人陳顏生提 供採購對象及價格之意見，與其主管即證人林信杰討論，或 交由其下屬即證人莊秋貴詢價，而由證人林信杰決定，僅因 證人陳顏生採購資歷較久，證人林信杰多會尊重證人陳顏生 之意見而為決定。是上訴人對於採購之對象及價格，係經該 公司內部採購部門評估及核決後，始向被上訴人採購，上訴 人並非無選擇交易對象及議價之權利。關於被上訴人就系爭 買賣契約為何成立，及價格如何決定等節，觀諸負責上訴人 採購事宜之被上訴人業務協理即證人李錫忠證稱：當時上訴 人出面洽談的就是陳顏生，是陳顏生告知上訴人願意要購買 的價格，陳顏生上面應該還有主管林信杰協理，伊根據陳顏 生給伊的價格，去問惠普公司是否可用該價格銷售，惠普公 司認可後，就接受上訴人的訂單；被上訴人出售予上訴人之 單價，較諸其他公司之售價為低，因為伊為惠普公司原廠的 臺灣代理商，是根據惠普公司原廠同意要銷售的價格銷售； 價格是上訴人開價的，如果他們認為被上訴人的價格太高， 也不會跟被上訴人買。上訴人會先跟被上訴人詢價，伊會跟 上訴人說目前的價格範圍，因為價格會有波動，上訴人回去 討論後，會跟伊說他們願意採購的價格，伊再跟惠普公司確 認價格及貨源，確認OK後才會成交；陳顏生會向伊詢價，伊 會把價格告訴惠普公司，假如價格可以，被上訴人就會出貨 ，價格不行，被上訴人就不會出貨，被上訴人給上訴人的價 格絕對是最低的價格，因為太貴他們也不會買；97年5月到 102年8月陳顏生缺錢的時候，就會開口向伊要錢，每次大約 3、5萬元；伊給陳顏生的錢並不是按照每次交易的金額來決 定，陳顏生來要錢的時候，伊就問老闆（張美惠），老闆就 說那就給他錢，伊公司也是受害者等語（見原審卷一第145 頁、第146頁，本院卷第190-192頁）。可知被上訴人係上訴 人表達採購意願，經被上訴人告知銷售價格範圍，由上訴人 提出願意購買之價格，經被上訴人詢問惠普公司後，方能決 定出售價格，並非被上訴人可以任意決定之。上訴人雖辯稱 李錫忠及被上訴人法定代理人張美惠均稱被上訴人給予陳顏 生之金錢名目為業務費用，而非佣金，但證人即被上訴人之 員工陳美煌於原審證稱其皆以該公司會計明細分類帳勞務費 記載之，兩者並不相符，足認證人李錫忠之證詞不足採信等 語。惟證人陳顏生向被上訴人收取之金錢，究為業務費用、 佣金或交際費，名目雖有不同，但均係證人陳顏生向被上訴 人收取貨款以外之金錢，實難僅以收取金錢名目不同，遽認 證人李錫忠之證詞不可採信。系爭買賣契約既經上訴人內部 評估核決後，向被上訴人提出購買意願及價格，經被上訴人 向惠普公司詢問後，同意上訴人之購買價格，則兩造就標的 及價金相互意思表示一致，買賣契約即成立，難認被上訴人 有何施用詐術，使上訴人陷於錯誤，與被上訴人合意成立買 賣契約而取得系爭貨款債權之情形。 ⒉上訴人雖辯稱以HPCB540A碳粉匣為例，被上訴人出售給上訴 人之單價為1,766元，但上訴人向其他廠商購買之單價為1, 518元，被上訴人確有以給付陳顏生回扣為手段，提高售價 出售貨品，致其受有損害，而與陳顏生涉有共同侵權行為等 語，並提出上訴人進口報單及被上訴人統一發票等件為證（ 見原審卷一第121-136頁）。惟上訴人係經過內部評估核決 後，始向被上訴人採購，而價格亦非陳顏生一人或被上訴人 單方可以決定，業如前述，難認被上訴人得以任意提高售價 成立系爭買賣契約。且參諸證人陳顏生於原審證稱：上訴人 另外進口的HP碳粉匣賣家，是一家香港的公司，不是HP的經 銷商，所以貨源比較不穩定，有時候如果沒貨，上訴人就會 跟被上訴人採購，香港那家的單價確實比較便宜，上訴人跟 香港公司採購大概有半年的時間，後來他們沒貨，伊才轉向 被上訴人採購等語（見原審卷一第143頁反面）；佐以證人 林信杰證稱：大概2年前，有1次上訴人有向國外訂過兩、三 個月的HP產品等語（見原審卷一第284頁反面）。可知上訴 人當時係向香港廠商購買碳粉匣，屬於平行輸入之情形，但 貨源不穩定，採購時間亦不長。又被上訴人出售碳粉匣單價 為1,766元之時間為99年1月12日（見原審卷一卷第134頁） ，而上訴人向香港廠商購買單價為1,518元之時間為102年1 月16日（見原審卷一第121頁），兩者時間有約3年之差距， 衡諸貨品市場價格經常波動，且經銷商出售貨品之價格，因 涉及取得成本、有無提供售後服務，及付款方式與匯兌差異 ，多與平行輸入之價格有所不同，乃眾所周知之事實，則兩 者比較之時間及市場狀態並不相同，尚不足以作為本件之參 考。另觀被上訴人復提出精技電腦股份有限公司、聯強電腦 股份有限公司報價單（見原審卷一第81-83頁），其中部分 產品報價亦較被上訴人提供予上訴人之價格為高，尚難僅以 前開進口報單及統一發票，即認被上訴人有因給付陳顏生回 扣而提高系爭買賣契約貨品售價之情形。此外，上訴人並未 提出其他證據證明被上訴人有因給付陳顏生回扣，為求收支 平衡而提高售價之情形。故上訴人辯稱被上訴人提高售價等 語，亦非可採。 ⒊綜上所述，系爭買賣契約係經上訴人內部評估核決後，始向 被上訴人採購，價格亦非陳顏生一人與被上訴人單方可以任 意決定，縱陳顏生有收取回扣之行為，亦係違反與上訴人間 基於僱傭契約所生忠實義務之問題，尚無法遽認被上訴人與 陳顏生有故意以違反善良風俗之方法而對上訴人為共同侵權 行為。故上訴人辯稱被上訴人給付陳顏生回扣，使伊陷於錯 誤，而與之交易，侵害伊藉由比價取得較低價格之自由決定 權，係以背於善良風俗之方法，使伊受有損害，而與陳顏生 為共同侵權行為等語，尚非可採。 ㈡上訴人辯稱被上訴人給予陳顏生回扣，換取與伊之交易機會 ，並提高售價，使伊陷於錯誤，誤認被上訴人提出之價格較 其他廠商合理或低廉而與之交易，違反修正前公平交易法第 10條第2款及第4款、第19條第1款及第3款、第24條規定，並 涉及刑法第342條背信罪及第339條第1項之詐欺取財罪，而 屬違反保護他人法律之共同侵權行為等語。惟： ⒈按修正前公平交易法第10條第2、4款規定：「獨占之事業， 不得有左列行為：二、對商品價格或服務報酬，為不當之決 定、維持或變更。四、其他濫用市場地位之行為」。所謂「 獨占之事業」，依修正前公平交易法第5條規定：「本法所 稱獨占，謂事業在特定市場處於無競爭狀態，或具有壓倒性 地位，可排除競爭之能力者。二以上事業，實際上不為價格 之競爭，而其全體之對外關係，具有前項規定之情形者，視 為獨占。第一項所稱特定市場，係指事業就一定之商品或服 務，從事競爭之區域或範圍」。本件被上訴人並非獨家代理 銷售惠普公司之電腦耗材，業如前述，尚難認屬修正前公平 交易法第10條所稱之獨占之事業，自不適用此條款之規定。 另修正前公平交易法第19條第1款、第3款規定：「有左列各 款行為之一，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業不 得為之：一、以損害特定事業為目的，促使他事業對該特定 事業斷絕供給、購買或其他交易之行為。三、以脅迫、利誘 或其他不正當之方法，使競爭者之交易相對人與自己交易之 行為」。本件上訴人係向被上訴人購買耗材，雙方屬於交易 對象之關係，並非競爭關係，亦難適用此條款規定。又修正 前公平交易法第24條規定：「除本法另有規定者外，事業亦 不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」。 本件上訴人雖辯稱被上訴人給予陳顏生回扣，影響伊之交易 動機及內部決議，剝奪伊與其他廠商締約議價之權利，侵害 伊藉由比價取得較低價格之自由決定權，被上訴人所為欺罔 及顯失公平之行為，已違反公平交易法第24條規定等語。惟 系爭買賣契約係經上訴人內部評估核決後，始向被上訴人採 購而成立，價格亦非陳顏生一人或被上訴人單方可以決定， 難認陳顏生與被上訴人間有詐欺上訴人之犯意聯絡及行為分 擔，而涉有欺罔上訴人之行為，業如前述，且因系爭買賣契 約之價格非陳顏生一人與被上訴人單方可以決定，且係出於 雙方之自由意思而合意成立系爭買賣契約，亦難認有顯失公 平之情形。故上訴人辯稱被上訴人違反修正前公平交易法第 10條第2款及第4款、第19條第1款及第3款、第24條之規定等 語，尚非可採。 ⒉又臺北地檢署檢察官及原法院刑事庭就上訴人指訴張美惠、 李錫忠因給付陳顏生回扣而提高售價，剝奪上訴人與其他廠 商締約之機會，涉及詐欺取財犯行部分，亦同認上訴人係由 採購單位先研議採購金額，再尋訪供應商採購，價格並非陳 顏生或被上訴人單方所能決定，上訴人隨時可就價格審核查 證，並非無法取得其他廠商較低之報價；陳顏生所收回扣並 未包含於買賣價金之內，上訴人係依據系爭買賣契約給付價 金，被上訴人並無施用詐術，且無證據證明陳顏生於採購過 程中有提取或扣取一定比例之價款收取回扣，及李錫忠有朋 分陳顏生所收受之金錢，而就張美惠、李錫忠被訴詐欺取財 及背信罪嫌部分各為不起訴處分確定，此有前揭不起訴處分 書及裁定書存卷可參（見本院卷第86-91頁、第92-98頁、第 110-116頁、第194-200頁、第201-208頁、第221-223頁、第 263-268頁），並經本院依職權調閱前揭卷宗核閱屬實。故 上訴人辯稱被上訴人給予陳顏生回扣，並提高售價，使伊陷 於錯誤而與之交易，違反修正前公平交易法第10條第2款及 第4款、第19條第1款及第3款、第24條之規定，及涉及刑法 第339條第1項詐欺取財罪與刑法第342條背信罪，均屬違反 保護他人法律，而與陳顏生涉有共同侵權行為等語，即非可 採。準此，上訴人辯稱被上訴人有違反保護他人之法律之行 為，使其受有損害，而與陳顏生構成共同侵權行為等語，亦 非可採。 ㈢按因侵權行為對於被害人取得債權者，被害人對該債權之廢 止請求權，雖因時效而消滅，仍得拒絕履行，民法第198條 定有明文。惟此規定需債權人係因侵權行為對於被害人取得 債權者，始得適用。本件上訴人辯稱被上訴人給予陳顏生回 扣，並提高售價，使其陷於錯誤而與之交易，係故意以背於 善良風俗之方法侵害其權利，或違反保護他人之法律之行為 ，使其受有損害，而與陳顏生構成共同侵權行為等語，既非 可採。則上訴人依民法第198條之規定，拒絕履行系爭貨款 之給付，即非有據。 ㈣又上訴人辯稱被上訴人給予陳顏生回扣，並提高售價，使伊 陷於錯誤，而與之交易，係以背於善良風俗之方法，使伊受 有損害，並違反修正前公平交易法第10條第2款及第4款、第 19條第1款及第3款、第24條之規定，且涉及刑法第339條第1 項詐欺取財罪與刑法第342條背信罪，而與陳顏生涉有共同 侵權行為等語，並非可採，既如前述。則被上訴人與上訴人 成立買賣契約，並無實施不法之侵權行為可言，故上訴人以 民法第184條第1項後段、第184條第2項及第185條第1項規定 ，被上訴人應賠償伊回扣金額1,215萬2,171元之3倍即3,645 萬6,513元為由，為抵銷之抗辯，核非有理。 五、上訴人另辯稱被上訴人給付陳顏生回扣，及陳顏生隱匿收受 回扣之欺罔與顯失公平之行為，違反修正前公平交易法第10 條第2款及第4款、第19條第1款及第3款、第24條之規定，致 伊受有損害，應依修正前公平交易法第31條、第32條之規定 ，賠償伊回扣金額1,215萬2,171元之3倍即3,645萬6,513元 ，並應與系爭貨款請求互為抵銷等語。惟按修正前公平交易 法第31條規定：「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者 ，應負損害賠償責任」；第32條規定：「法院因前條被害人 之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額 以上之賠償。但不得超過已證明損害額之3倍。侵害人如因 侵害行為受有利益者，被害人得請求專依該項利益計算損害 額」，均以事業有違反公平交易法規定之侵害權益行為為要 件。本件被上訴人雖給予陳顏生金錢，但無提高售價，使上 訴人陷於錯誤而為交易之欺罔及顯失公平之行為，並無上訴 人所指違反修正前公平交易法第10條第2款及第4款、第19條 第1款及第3款、第24條規定之情形，業如前述。則上訴人辯 稱被上訴人應依修正前公平交易法第31條、第32條之規定， 賠償伊收受回扣金額1,215萬2,171元之3倍即3,645萬6,513 元，並與系爭貨款請求互為抵銷等語，洵非有理。 六、上訴人辯稱被上訴人關於貨品價格之意思表示具有瑕疵，違 反契約主給付義務，被上訴人應負瑕疵擔保責任；另被上訴 人給付回扣予陳顏生，違反保護當事人財產上利益之保護義 務、誠實信用義務、平等互惠義務，且明知陳顏生索取回扣 ，仍未告知上訴人，亦違反告知義務，應負民法第227條第1 項不完全給付之損害賠償責任，賠償伊3,645萬6,513元，並 與系爭貨款請求互為抵銷等語，惟為被上訴人所否認，並以 前詞置辯。經查：系爭買賣契約係經上訴人內部評估核決後 ，向被上訴人提出購買意願及價格，經被上訴人向惠普公司 詢問後，同意上訴人之購買價格，兩造就標的及價金相互意 思表示一致而成立，業如前述，並無意思表示瑕疵而有瑕疵 擔保責任之問題。另被上訴人並未因給付陳顏生回扣，提高 售價，而與陳顏生共同為侵權行為，亦如前述。則系爭買賣 契約係出於兩造自由意思而成立，難認被上訴人有違反系爭 買賣契約之保護義務、誠實信用義務、平等互惠義務等附隨 義務。又證人李錫忠於原審證稱：陳顏生一次大概都是3、5 萬元，理由都是他要去哪裡出差需要錢，都是伊拿錢給陳顏 生，張美惠知道這件事，他有同意，因為上訴人也算是被上 訴人的下游，陳顏生作為上訴人的業務，等於也在幫被上訴 人跑業務，所以伊就想成讓陳顏生喝點涼的，所以沒有跟上 訴人反應陳顏生有跟伊拿錢等語（見原審卷一第145頁反面 ）。而證人陳顏生於原法院103年度易字第636號背信案件審 理中已陳稱：伊跟李錫忠採購是按詢價時按照最低的報價， 如果被上訴人是最低伊就跟他採購，採購完後被上訴人就說 這是給伊的交際費用，伊跟被上訴人並沒有談要給伊多少比 例的佣金，都是被上訴人自己決定要給伊多少等語（見原審 卷三第52頁反面）；並於原審證稱：李錫忠拿錢給伊時，只 是跟伊說讓員工可以吃吃喝喝，沒有特別說希望上訴人能繼 續跟被上訴人採購等語（見原審卷一第144頁）。可見陳顏 生係於兩造交易後始向被上訴人收受不定額之金錢，而兩造 間之交易各為獨立意思表示合致，而非具有繼續性供給契約 之性質，被上訴人既非基於繼續性契約給予陳顏生金錢，自 無法預知上訴人是否再向其採購，或陳顏生是否再索取金錢 ，尚無告知前次交易後曾給付陳顏生金錢之法律上或契約上 義務。故上訴人辯稱系爭買賣契約意思表示有瑕疵，被上訴 人並違反系爭買賣契約之保護義務、誠實信用義務、平等互 惠義務及告知義務等附隨義務等語，均非可採。是上訴人以 民法第227條不完全給付或瑕疵擔保損害賠償債權，與系爭 價金之債權互相抵銷，亦非有據。 七、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者， 債務人自期限屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利 率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法 第229條、第203條分別定有明文。本件上訴人前揭所辯，均 非可採，則被上訴人依據買賣法律關係，請求上訴人給付系 爭貨款1,516萬9,723元，應屬有據。又上訴人於102年12月2 6日收受支付命令，此有送達證書1紙附卷可憑（見原法院10 2年度司促字第32595號卷第34頁）。是其既未於受催告之翌 日即102年12月27日起履行金錢給付義務，則自是時起即負 遲延責任。故被上訴人請求上訴人給付系爭貨款自支付命令 送達翌日即102年12月27日起至清償日，按週年利率5%計算 之利息，亦屬有據。 八、綜上所述，被上訴人依買賣法律關係請求上訴人給付1,516 萬9,723元，並加計自支付命令送達翌日即102年12月27日起 至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，為有理由，應予 准許。原審就此為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回 其上訴。 九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及已經提出之證據， 核與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。 十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 1 月 9 日 民事第十一庭 審判長法 官 徐福晋 法 官 林哲賢 法 官 郭顏毓 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 1 月 9 日 書記官 馬佳瑩 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。