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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度重上字第658號 上　訴　人　金台礦業股份有限公司 法定代理人　陳文仁 訴訟代理人　陳鼎正律師 複 代理 人　高靖棠律師 被 上訴 人　台灣電力股份有限公司大潭發電廠 法定代理人　郭天合 訴訟代理人　陳慶瑞律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年6 月8日臺灣桃園地方法院104年度建字第94號第一審判決提起上訴 ，本院於106年3月2日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。 被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳佰零貳萬捌仟壹佰壹拾肆元， 及自民國一０四年十一月十日起，至清償日止，按年息百分之五 計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用（確定部分除外），由被上訴人負擔六分之 一，餘由上訴人負擔。 本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣柒拾萬元供擔保後得假 執行，但被上訴人如以新臺幣貳佰零貳萬捌仟壹佰壹拾肆元預供 擔保，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序方面 一、被上訴人之法定代理人原為薛人豪，嗣於105年12月1日變更 為郭天合， 有台灣電力股份有限公司105年11月29日電人字 第10500221312號函可憑（見本院卷第176頁）；郭天合具狀 聲明承受訴訟（見本院卷第175頁），核無不合， 應予准許 。 二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者， 不在此限，民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。上訴人於本院審 理時， 追加依不當得利之法律關係為請求（見本院卷第190 頁），核其單純追加不當得利為訴訟標的之訴，與原訴請求 之基礎事實同一，依前揭說明，應予准許。 貳、實體方面 一、上訴人起訴主張： ㈠伊於民國（下同）102年4月15日與被上訴人簽訂 「102年度 循環水進水口清淤作業承攬契約」（下稱系爭契約），約定 由伊承攬被上訴人102年度循環水進水口清淤作業工程（ 下 稱系爭工程），承攬報酬總金額新臺幣（下同）56,800,000 元，工期自102年04月18日至102年12月20日，主要工作內容 ：一為「清淤作業」將80m寬水道分6階段清深至EL-5.5m ； 二為「水道維護」即接續上述作業維持已清深水道至竣工。 伊依約於102年4月18日開工，迄103年1月24日完成第一期水 道維護改善後複驗測深作業，被上訴人嗣以維護結果未符約 定，於103年2月13日終止契約。 ㈡惟，被上訴人短付營造綜合保險費4,438,702元， 另以工程 未達約定深度扣款120萬元、「第一期水道維護改善」 逾期 罰款5,112,000元、「 第一期水道維護不合格須再發包清除 費用」1,270,762元為由， 逕自應支付之工程款中扣抵拒不 給付，爰依承攬契約及追加依據不當得利之法律關係，請求 ：被上訴人應給付上訴人12,021,464元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息， 並 願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則以： ㈠系爭契約詳細價目表第7項「營造綜合保險費」 乙項備註欄 已載明「按實報實銷」， 非按價目表所載之複價4,888,702 元支付；上訴人清深深度不足，於逾80點以上之情形，上訴 人應即改善，如經判定不合格，需改善複驗；未逾80點時， 按每點扣款20,000元並判定合格而已，非謂未逾80點時，毋 庸扣款；上訴人逾期完工，伊依約予以罰款，亦無不合。 ㈡上訴人完成「淤泥清理」作業後，未能提供足量且妥善之清 淤機具進行施工，致無法有效維護水道深度，經被上訴人通 知改善仍未改善，伊終止契約並就系爭工程進行結案驗收， 於檢討上訴人之責任後，發現自102年11月6日至103年1月24 日期間，水道內淤積增量達10,006立方公尺，致伊後續辦理 之「103年循環水取水道清淤作業」發包費用增加約1,270,7 62元，伊得依承攬約第24條第3項約定， 自兩造間之結算費 用中抵扣等語，以資抗辯。 三、原審對上訴人之請求，判決： ㈠被上訴人應給付上訴人1,270,762元，及自104年11月10日起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ㈡上訴人其餘之訴駁回。 ㈢第一項判決上訴人勝訴部分於上訴人以424,000元供擔保後 ，得假執行。但被上訴人如以1,270,762元，為上訴人預供 擔保後，得免為假執行。 ㈣上訴人其餘假執行之聲請駁回。 上訴人就其敗訴部分，提起上訴，聲明： ㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及假執行之聲請均廢 棄。 ㈡上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人10,750,702元及自10 4年11月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈢願供擔保請准宣告假執行。 被上訴人則聲明： ㈠上訴駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 （原審判命被上訴人給付即被上訴人以「第一期水道維護不合 格須再發包清除費用」1,270,762 元扣抵工程款部分，未據 被上訴人不服）。 四、本院協議兩造簡化之不爭執事項（見本院卷第40頁反面-41 頁反面）： ㈠上訴人於102年4月15日與被上訴人簽訂系爭契約，約定由上 訴人承攬系爭工程，工程總金額56,800,000元（未稅），詳 細價目表列內容如下： ⒈進水口淤泥清理作業之一 1-1 淤泥清理第一階段： 80m寬水道面積約62451平方公尺，浚深至EL(海平面) -3.0m清淤量（挖方）約為27,000立方公尺、1期、單 價3,650,660元（按實作數量計價）。 1-2 淤泥清理第二階段： 80m寬水道面積約62,451平方公尺，由EL-3.0m浚深至 EL-3.5m，清淤量（挖方）約為33,500立方公尺、1期 、單價4,529,063元（按實作數量計價）。 1-3 淤泥清理第三階段： 80m寬水道面積約62,451平方公尺，由EL-3.5m浚深至 EL-4m，清淤量（挖方）約為44,500立方公尺、1期、 單價6,016,368元（按實作數量計價）。 1-4 淤泥清理第四階段： 80m寬水道面積約62,451平方公尺，由EL-4m浚深至EL -4.5m，清淤量（挖方）約為50,000立方公尺、1期、 單價6,760,481元（按實作數量計價）。 1-5 淤泥清理第五階段： 80m寬水道面積約62,451平方公尺，由EL-4.5m浚深至 EL-5m，清淤量（挖方）約為56,000立方公尺、1期、 單價7,571,739元（按實作數量計價）。 1-6 淤泥清理第六階段： 80m寬水道面積約62,451平方公尺，由EL-5m浚深至EL -5.5m，清淤量（挖方）約為57,000立方公尺、1期、 單價7,706,949元（按實作數量計價）。 ⒉進水口淤泥清理作業之二 2-1 水道維護、4期、每期單價2,028,144元、複價8,112,5 76元（按實作數量計價）。 ⒊淤泥堆置場設置、2座、每座單價367,917元、複價735,83 4元（按實作數量計價）。 ⒋污濁防止膜設置、600㎡、每平方公尺單價966元、複價57 9,600元（按實作數量計價）。 ⒌清淤測量、12次、每次單價164,643 元、 複價1,975,716 元（按實作數量計價）。 ⒍工安管理費用及其他 6-1 安全衛生理員費、400人、單價1,840元、複價736,00 0元（按實作數量計價）。 6-2 教育訓綀、1式、單價45,990元、複價45,990元。 6-3 健康檢查、20人、單價1,840元、 複價36,800元（按 實作數量計價）。 6-4 其他安全設施及管理費（含環保設施及環境管理等費 用）、1式、960,264元（按項次1至項次5施作比例計 價）。 ⒎營造綜合保險費、1式、單價4,888,702元（按實報實銷） 。 ⒏稅什費（含利潤、及其它相關保險費等）、1式、2,493,2 58元（按項次1至項次5施作比例計價）。 ㈡被上訴人於102年7月28日進行第一期期中查驗之複驗，因有 19點未達系爭契約約定之清淤浚深深度EL-5.5m， 依特訂條 款第13條第4項第3款關於「經水深測量深度不足，每點須繳 納違約損害賠償金額新台幣2萬元」約定， 自上訴人所得請 求給付之工程款扣款380,000元； 於102年9月27日進行第二 期期中查驗之複驗，有41點未達系爭契約約定之清淤浚深深 度EL-5.5m，依特訂條款第13條第4項第3款約定， 自上訴人 所得請求給付之工程款扣款820,000元。 ㈢依系爭契約約定，清淤作業工程當中，第一期水道維護改善 工程之工期為自102年10月30日至102年11月29日，共30日曆 天，被上訴人認維護結果未符規範，通知上訴人改善後，以 上訴人逾期18日（自102年12月29日起至103年1月23日止） 為由，依特定條款第13條第4項第1款規定，自上訴人所得請 求給付之工程款， 扣除按日以總工程款千分之5計算之違約 金5,112,000元。 ㈣被上訴人另以第一期水道維護改善工程不合格，須再發包清 除，依系爭契約第24條第3項約定， 自上訴人所得請求給付 之工程款，扣除再發包清除之費用1,270,762元。 ㈤系爭工程上訴人於102年4月18日開工後，被上訴人於103年2 月13日通知上訴人終止契約。 五、上訴人主張被上訴人短付營造綜合保險費4,438,702元以及 不當自扣抵工程款6,312,000元未付云云（逾此部分業未據 不服），被上訴人則執前詞置辯。分述如下： ㈠被上訴人所應給付之「營造綜合保險費」金額，應按系爭契 約價目表所載之4,888,702元給付， 或按上訴人實際支出之 450,000元給付？ ⒈按「工程保險：…⒉因本案屬海上作業施工風險較高，乙 方須辦理『營造綜合保險』投保。保費由價目表所列『營 造綜合保險費險』按實報實銷」，系爭工程特訂條款第14 條第2項（見原審卷第114頁）約定有明文。 ⒉上訴人主張：系爭契約詳細價目表第7 項「營造綜合保險 費」，約明複價為4,888,702元；被上訴人抗辯： 本件營 造綜合保險費已附註「實報實銷」等語，核與系爭契約詳 細價目表第7項次之記載相符（見不爭執事項㈠⒎）， 均 可採信。惟， 兩造系爭契約詳細價目表第7項次關於「營 造綜合保險費」雖約定複價4,888,702元， 但已於備註欄 註記「按實報實銷」，且上訴人投保之營造綜合保險費與 系爭工程高風險所需保障之額度息息相關，被上訴人於系 爭工程特訂條款第14條特別約明，上訴人「須」辦理營造 綜合保險投保，「按實報實銷」，並依系爭工程所需保障 之內容，預估系爭契約之「營造綜合保險費」如詳細價目 表複價欄所示之4,888,702元，又為督促上訴人確實辦理 ，再次於詳細價目表上約明「按實報實銷」，而上訴人對 此安排無異議，復自承「當初投標時，確實以30餘萬元進 行報價」（見本院卷第121頁），足證兩造就詳細價目表 關於營造綜合保險費複價欄所示之4,888,702元之真意應 係預估款項，其確實應支付之金額應按上訴人實際陳報之 內容核銷。至於被上訴人就系爭工程之稅什費，是否因營 造綜合保險費有所調整？其調整是否合於相關規定？（見 本院卷第121頁）則係另一問題。上訴人不得將二不同項 目之工程款混為一談。 ⒊次查，上訴人主張實際支出系爭工程之營造綜合保險費45 萬元，被上訴人對此亦不爭執（見本院卷第42頁），則被 上訴人按上訴人實際支出之營造綜合保險費450,000元 ， 支付此部分之款項450,000元予上訴人，即無不合。 ⒋上訴人雖主張：本件「營造綜合保險費」約明1 式，依一 般條款p . 計量計價及估驗p7 .單位為一式之計價，應依 系爭工程投標須知第27條第2 款規定辦理；系爭契約特定 條款第14條第2 項約定「營造綜合保險費」按實報實銷， 與系爭工程投標須知第27條「概不增減計價」之約定有所 牴觸、矛盾不符且不明確，應依系爭契約第7 條約定，定 適用之優先順序云云。惟查： ⑴按「契約文件之效力：本契約文件之一切規定得互為補 充，如有牴觸、矛盾不符或不明確之處時，其適用之優 先順序如下：招標公告、更正文件。工程採購投標 須知及其標註於招標文件內各章節部分。工程採購承 攬契約條款。開標（比、議價）紀錄。設計圖（大 比例尺圖者優於小比例尺圖者）。（* ）一般條款。 特訂條款。工程規範。詳細價目表。投標文件 （但投標文件之內容優於招標文件內容者，以投標文件 內容為準）。依公平合理原則解釋之或一般工程慣例 。*土木建築工程除外之工程設計圖及乙方〔按：指上 訴人，以下同〕送審經甲方〔按：指被上訴人，以下同 〕認可之設計圖，其優先次序於八及九之間。前項各類 文件之修正案優先於各該類原訂文件，同類修正案以最 後修正者為優先」，系爭契約第7條約定有明文（見原 審卷第12頁反面）。是於系爭契約文件有牴觸、矛盾不 符或不明確之處時，始有適用上列優先順序之適用，如 無牴觸、矛盾不符或不明確之處時，自無上列上列優先 順序之適用。 ⑵次按「詳細價目表中以一式列計者（不括單價分析表內 一式項目），應依投標須知第27條第2 款規定辦理」； 「工程項目及數量之增減：㈠除在詳細價目表內所列『 工程安全衛生費』及註明『按實作數量計算」之項目外 ，其餘如非契約變更，概不增減計價。㈡詳細價目表中 以一式列計之工作項目（不括單價分析表內一式項目） ，除衛生安全設施費用係依招標文件規定之工安查核結 果辦理計價支付外，其餘按下列規定結算之：⒈因契約 變更，經本公司指示改變內容者得另從協議。⒉因契約 變更，經本公司取消者全額扣除。⒊其餘概不增減。㈢ 本工程結算金額較原承攬金額有增減時，其稅雜費雖以 一式列計，但仍按原約比例增減計價」，系爭契約一般 條款p . 計量計價及估驗之p7 .單位為一式之計價（見 本院卷第61頁）、系爭工程投標需知第27條（見原審卷 第38頁），固分別約定有明文。惟此所謂之詳細價目表 中以一式列計者，應係指系爭契約詳細價目表內明確約 定固定金額，若非「契約變更」概不增減計價之項目而 言，如「按實報實銷」非固定金額，其金額多寡依實際 支付內容定之者，不符合投標須知第27條第2款第1、2 目所定因「契約變更」得另從協議、經取消者全額扣除 之範圍，自不當然適用同款第3目「其餘概不增減」之 約定，是於詳細價目表中以一式列計，但附註「按實報 實銷」者，其與系爭工程投標需知第27條第1項所載之 「按實作數量計算」，二者所使用之文字雖有不同，但 其「按實作數量」計價、「按實報實銷」計價之意旨， 並無二致，且兩造就「營造綜合保險費」之真意又如上 述，實無適用系爭工程投標需知第27條第2款之餘地， 亦即上開各約定並無牴觸、矛盾不符或不明確之處，自 不生何者優先適用之情形。是上訴人主張本件「營造綜 合保險費」應依系爭契約第7條約定，優先適用投標須 知第27條「概不增減計價」之約定，被上訴人應依複價 所載之4,888,702元，給付本件「營造綜合保險費」， 尚非有據。 ⒌上訴人又主張：行政院公共工程委員會函已載明「有關採 總價結算之營繕工程，承包廠商依契約規定保險，其實際 支付保險費用雖低於契約所列該項目金額，機關仍應依契 約所列金額支付廠商」，固據提出行政院公共工程委員會 88年10月27日工程企字第0000000號、101年10月17日工程 企字第10100360530號函為證（見原審卷第52-53頁），惟 本院獨立審判，上關函示內容原即不拘束本院，況該函示 內容與系爭契約所示之上開約定內容又不同，難認有拘束 兩造之效力，併予敘明。 ㈡關於未達約定深度扣款120萬元部分： ⒈按期中查驗及驗收：…水道淤泥清理：⑴乙方（即上訴人 ）於各階段清淤完成後得向甲方提出會測申請，依會測實 測深度及下述檢驗標準驗收…⑵項次六、1-1~1-6檢驗標 準：進水口淤泥清理作業之一：a水深測線及測點間隔10m …b各橫斷面需有1/2個以上測深點達到目標深度。c各橫 、縱斷面不得有連續3個以上（含3個）測深點未達目標深 度。d累計未達目標深度點數不得逾80點。e符合上述標準 為合格；罰則：…⒋本工作開工後履約中如發生可歸責於 乙方之事由而造成違約損害，乙方須照下列規定繳納違約 損害賠償金，包括下列各項：…⑶違反本特訂條款七、1 、⑹規定，工期為決標日起130日曆天（含機具動員、 清 淤前及中間查驗測深、施工計畫核備）內完成水道80 m寬 浚深至EL-5.5m挖方約268,000立方公尺， 前4階段淤泥清 理工作（項次六、1-1~ 1-4）工期為決標日起70日曆天。 未於期限內完成清理，經水深量測深度不足者，「每點」 需繳納違約損害賠償金新台幣20,000元，若判定為不合格 者，乙方須立即補修清淤改善，改善工期1~ 6階段（項次 六、1-1~1-6）合計不逾6日曆天，超過清淤改善施工期間 則算逾期，逾期依逾期罰金係數逐日計罰，系爭契約特訂 條款第11條第2項第1款、第2款、 第13條第4項第3款分別 約定有明文（見原審卷第112頁、第113頁）。據上可知， 兩造間關於中間查驗測深，浚深未達EL-5.5m之約定時 ， 其罰責應依系爭契約特訂條款第13條第4項第3款為據，且 由該條款明載「每點」需繳納違約損害賠償20,000元之文 義觀之，上訴人所負之違約責任，凡經查驗「每點」有未 達到EL-5.5m之約定時，無論係判定為合格或不合格， 均 有其適用，而系爭契約特訂條款第11條第2項則係針對「 期中查驗及驗收」所為之約定，上訴人施作水道淤泥清理 工作，經期中查驗 ，如合乎系爭契約特訂條款第11條第2 項第2款a、b、c及d款「 累計未達目標深度點數未逾80點 」時，被上訴人即應判定該項工作為合格，如逾80點判定 為不合格者， 上訴人須依系爭契約特訂條款第13條第4項 第3款約定，立即補修清淤改善而已， 非謂系爭契約特訂 條款第11條第2項第2款有「未逾80點」應判定合格之約定 ，即謂該項清淤工作有「未逾80點」之容許量，檢測結果 「未逾80點」時， 被上訴人就每未達EL-5.5m之點均不得 依系爭契約特訂條款第13條第4項第3款計罰之理。 ⒉被上訴人抗辯：伊於102年7月28日、102年9月27日進行查 驗，系爭工程分別有19點、41點，未達清淤浚深深度EL-5 .5m之事實，上訴人對此不爭執（見不爭執事項 ㈡），則被上訴人依上開說明，分別扣款38萬元、82萬元 ，即屬有據。上訴人主張該次查驗累計未達目標深度點數 均未逾80點，被上訴人不得主張扣款云云，不足採信。 ⒊上訴人雖主張：本件海底淤泥清除工程，因海象變化本質 具有高度之不確定性，應有一定範圍內之未達特定深度的 容許值，否則無異於違反事物本質而為自始客觀給付不能 ，系爭契約特訂條款第13條第4項第3款關於「經水深測量 深度不足， 每點須繳納違約損害賠償金額新台幣2萬元」 之約定，片面加重上訴人之責任，顯失公平，違背民法第 247條之1第2款規定，應屬無效云云。惟按依照當事人一 方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之 約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效…：加重 他方當事人之責任者…，民法第247條之1第2款定有明文 。其立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟 上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為 使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護 交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而 為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定 按其情形顯失公平時，其約定為無效。又所稱「按其情形 顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務， 或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言；再者 ，所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之 契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則 ，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排 除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方 無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該 條款而締約，應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原 則（最高法院93年度台上字第710號判決意旨參照）。職 是，於一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商 變更之餘地，始足當之。本件上訴人投標前，可經由招標 文件自行評估承攬系爭工程之承攬內容、所需支出之費用 ，以及工程契約常見因違反約定所可能衍生之違約金，乃 至能否獲利、投資報酬率以及損益風險等等，非無充足之 時間詳細審閱，以了解得標後兩造之權利義務，倘其認契 約條款對其不利，亦可拒絕投標，實難認上訴人有何不及 知或無磋商變更系爭合約條款之餘地，則上訴人主張上開 約款，有民法第247條之1第2款所定情形而無效，無足採 信。 ⒋上訴人另主張：上開違約金約款，將每一測點未達目標深 度即論以違約，顯失公平，應予酌減。按當事人約定契約 不履行之違約金過高者， 法院原得依民法第252條以職權 減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會 經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務 已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（ 最高法院49年台上字第807號判例參照）。 本院審酌系爭 工程之關於進水口淤泥清理作業之施工作業內容如不爭執 事項一所示，且已約明應浚深之深度，而於未達約定清淤 浚深深度EL-5.5m之點未逾80點時， 被上訴人即應判定合 格，僅於未達約定深度之點改以違約金之方式處理，亦即 縱使上訴人淤泥清理作業有未達約定深度未逾80點之情形 ，被上訴人仍應支付該階段全部判定合格之工程款，則兩 造依上開約款處以每點2萬元之違約金，就上訴人而言 ， 其淤泥清理作業未達約定深度之責任已獲免除，再衡以本 件工程總價5680萬元，而上訴人自承被上訴人於102年7月 28日共驗收722點，不合格19點；102年9月27日驗收722點 ，不合格41點（見本院卷第110-反面），其不合格率約為 0.026（19/722）、0.057（41/722），被上訴人分別處以 38萬元、82萬元之違約金等客觀情形，核屬相當，難謂有 違約金過高之情形，則上訴人請求予以酌減，不應准許。 ㈢關於第一期水道維護工程逾期罰款違約金5,112,000元： ⒈按「罰則：⒈逾期罰金係數：每逾期一日曆天之罰款，依 承攬金額（未稅）×0.5%計罰…⒋本工作開工後履約中如 發生可歸責於乙方之事由而造成違約損害，乙方須照下列 規定繳納違約損害賠償金，包括下列各項：…⑷水道淤泥 清理驗收完成後，須續執行項次六、2-1水道維護， 乙方 如違反本特約條款七、1、⑺及十一、2規定，經水深量測 水道水深未達標準，乙方須立即補修清淤改善，改善工期 為3日曆天，超過清淤改善工期間則算逾期，逾期依逾期 罰金係數逐日計罰…⒎罰款金額在每期工作款、履約保證 金或差額保證金內扣除…」，系爭契約特訂條款第13條第 4項第4款、第7款分別約定有明文（見原審卷第113-114頁 ）。被上訴人抗辯：上訴人就第一期水道護工程未符規範 ，通知改善後，仍逾期18日（自102年12月29日起至103年 1月23日止），其已按日以總工程款5680萬元千分之5計算 違約金5,112,000元，自上訴人之工程款中扣減之事實， 上訴人對此不爭執（見不爭執事項㈢），應可採信。 ⒉上訴人雖主張：系爭工程有地下埋藏物，被上訴人驗證地 下是否有結構物費時約26日曆天之非施工期間，待被上訴 人通知上訴人於102年10月30日起開始進行第一期水道維 護作業時，前期已浚深之水道受天候海流等自然力之影響 ，高程已變化提高，水道維護前清淤區測量結果增加回淤 數量約33,210.72立方公尺的淤泥，非可歸責於伊之事由 ，應予扣除，扣除後，伊已無待清之淤泥量。惟，被上訴 人抗辯：上訴人於102年10月30日至102年11月29日第一期 水道維護期間，經驗收結果計有43,217立方公尺土方增量 未清除，扣除102年9月27日至102年11月6日待工期間之回 淤量33,210.72立方公尺不計，上訴人於102年11月29日未 清除之淤積量為5,681.15立方公尺，於102年12月23日未 清除之淤積量為15,503.56立方公尺，於103年1月24日未 清除之淤積量為10,006.45立方公尺（見本院卷第117頁） ，有上訴人提出之結算驗收異議處理表（見本院卷第106 頁）、維護期累計回淤量明細（見本院卷第117頁）為證 ，上訴人對此亦不爭執（見本院卷第168頁-反面），足認 上訴人第一期水道維護工程，經通知改善，並扣除待工期 間非可歸責上訴人事由之回淤量33,210.72立方公尺後， 仍有10,006立方公尺未清除，則上訴人主張伊已無待清之 淤泥量，不足採信。 ⒊上訴人又主張：逾期天數之計算，應依約扣除履約期限之 次日起，至被上訴人書面通知限期改正前，歸屬於被上訴 人之作業日數，經扣除後，上訴人並無逾期之情形（見本 院卷第201頁）云云。 惟被上訴人抗辯：此部分逾期之18 日，係自102年12月29日起算至103年1月23日等情，核與 上訴人不爭執「第一期水道維護工期計算：依約維護為10 2年10月30日至102年11月29日共30日曆天，維護結果未符 規範， 被上訴人以102年12月13日大潭字第1028115090號 函知上訴人於文到次日起開始改善， 上訴人於102年12月 16日收文，故自102年12月17日起計改善期， 依契約規定 改善期為3日曆天，超過清淤改善施工期間則算逾期。 改 善期間因上訴人提送展期申請共計9日曆天，經核算自102 年12月29日起計逾期 ，102年12月29日至103年1月23日共 計18天…」等語相符（本院卷第26頁），足認被上訴人計 算逾期之18日（102年12月29日起算至103年1月23日）， 業已扣除第一期水道維護工期102年11月29日履約期限之 次日即102年11月30日起至被上訴人於102年12月13日書面 通知限期改善，而上訴人於102年12月16日收文之日數 。 是上訴人此部分之主張，亦不可採信。 ⒋上訴人主張：系爭工程有地下埋藏物、東北季風來臨等天 候因素、被上訴人因調查地下是否有結構物費時過久而遲 延提供場地致回淤量大量增加，以及被上訴人未依誠信原 則，善盡定作人變更標準之義務，符合情事變更原則，應 予免責乙節。本院查： ⑴按民法第227條之2第1項規定，契約成立後， 情事變更 ，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事 人得聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果。該所 謂情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平 者，係指情事遽變，非契約成立當時所得預料，依一般 觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平而言（最高法 院93年度台上字第2503號判決參照）。 ⑵次按系爭工程係「循環水進水口清運作業」；「工作期 限：自甲方（即被上訴人） 通知開工日起至102年12月 20日，為本案工作期間」：工作內容及範圍為「甲方機 組運轉所需冷卻循環海水進水口水道內之淤積物與石雜 物等（以下稱淤泥）清除，廠商（乙方即上訴人）施工 疏濬並清運至甲方指定地點排填…」；「本案多屬海上 作業且海域潮位約EL+2m～EL－2.6m潮差達4.5m以上， 潮汐以中央氣象局桃園縣觀音潮汐預報為依據，海象以 中央氣象局新竹鹿港沿海為依據」，系爭契約特訂條款 第1條、第5條、第6條、第15條分別約定有明文（見原 審卷第105、106、114頁）。依上開約定條文所示，上 訴人對系爭工程多屬海上作業，海域位處台灣海峽西岸 ，工作期限至102年12月20日等事項，於訂約時即已明 知，且東北季風本為臺灣冬季常有之氣候現象，就東北 季風對系爭工作海域及系爭工程水道維護清淤時回淤量 影響之範圍及內容，亦應非上訴人訂立系爭契約時所不 可預見之情事，是依前揭說明，關於上訴人主張因東北 季風來臨等天候因素，所造成之違約責任，自尚無民法 第227條之2所定情事變更原則之適用。 ⑶上訴人主張：系爭工程有地下埋藏物、被上訴人因調查 地下是否有結構物之102年9月27日至102年11月6日待工 期間所造成之回淤量33,210.72立方公尺乙節， 此部分 未經被上訴人計入未清淤之範圍，已如前述，亦可認此 部分之回淤量33,210.72立方公尺， 核與上訴人之違約 內容無關。 ⑷上訴人主張：依特定條款第7條第1項第5款後段約定 ， 伊每月清淤積量為15,000立方公尺每日清淤量為500立 方公尺，而被上訴人調查地下是否有結構物後，雖於 102年10月25日判定合格並通知上訴人自102年10月30日 起進行第一期水道維護，然與原訂之驗收期日已過33日 曆天，前期已浚深之水道受天候海流等自然力之影響高 程已變化提高，水道維護前清淤區測量結果增加回淤數 量約33,210.72立方公尺的淤泥，多次公文往返後，最 後未變更水道維護高程EL-5.5之標準，且被上訴人遲誤 判定上開回淤量33,210.72立方公尺之責任歸屬，致伊 遲延申請驗收，又累增多日之回淤量，最終造成伊永遠 無法趕上預期進度而未達成契約約定之清淤量，此均非 伊訂約時所得預見，且為一般同類工程均無之事件，顯 不符契約公平及風險分配原則，應有情事變更原則之適 用，免除伊之違約責任云云。本院查： ①「本廠水域年淤積高度平均約1.2m，進水口區平均月 淤積量約15,000立方公尺」，系爭特定條款第7條第1 項第5款約定有明文（見原審卷第106頁），依其文義 解釋應僅係就被上訴人廠區水域大約淤積量之陳述而 已，非兩造間就上訴人每日應清淤量為500立方公尺 之約定。此由同條項第10款另約定「本作清淤量已包 含施工期間（乙方完成清淤前測量至完成「完工會測 」且成果顯示符合設計要求）之回淤量（含本廠設備 泵取海水所造成淤積及非清淤區淤泥等），淤泥回流 造成清淤深度不足，乙方仍應負責清理」（見原審卷 第107頁），亦即施工期間之回淤量、被上訴人設備 泵取海水所造成淤積，以及非清淤區淤泥等回流造成 清淤深度不足，均屬上訴人應清淤之範圍自明，是上 訴人主張其每日應清淤數量僅500立方公尺，尚有誤 會，合先敘明。 ②「工地勘察與招標文件釋疑及補充說明：㈠為估價正 確，投標廠商應詳細研閱招標文件，並得赴工地勘察 ，如需入山證時，應由投標廠商自行辦理。其所提出 之投標書，將視為業已取得了解履約所需之全部必要 資料，並詳細瞭解工地現況及對本公司所提供之現場 數據，皆已確實瞭解，對施工之工程與所用材料之性 質、品質及數量均已認清，且對可能影響施工之有關 天然災害及意外情況已有所認知及準備。投標前，應 先瞭解下列情況並完成該等資料之檢查與審核：…⒐ 可能影響投標之其他一切特殊情況、災害、意外事故 及環境變化。投標廠商若草率勘察工地，或未能或拒 絕勘察工地，以致不能瞭解招標文件之內容及上述各 注意事項時，不得藉詞推卸其應適當估計工程費用之 責任。亦不得因未瞭解招標文件之內容，或未熟悉工 地之特性，而請求補償。工地勘察費用由投標廠商自 行負擔」，系爭工程投標須知第10條第1項第9款、第 2項、第31條第1項分別約定有明文（見原審卷第28頁 反面、第29頁）。據此可知，上訴人於投標前得赴工 地勘察，且海底有地下埋藏結構物乃一般常識，上訴 人對於系爭工程水域可能發現地下埋藏結構物之情事 ，應非不可預知，而發現地下埋藏結構物，是否影響 工程之進度及成果，需費時進行判斷以釐清責任歸屬 ，且被上訴人未變更水道維護高程EL-5.5之查驗標準 前，上訴人仍應依原約定履行，此均為必然之理，又 被上訴人雖未變更查驗標準，但已將調查時上訴人待 工期間所造成之淤積量未計入上訴人之責任範圍，均 如前述，則被上訴人遲於103年7月15日始判定扣除該 回淤量33,210.72立方公尺之責任歸屬，要與上訴人 之違約責任無關。另，被上訴人事後未變更查驗標準 ，此係當事人於契約成立「後」，就原約定內容是否 達成契約變更合意之問題，要與「非當時所得預料， 依其原有效果顯失公平」之情事變更有間。況，上訴 人經扣減該回淤量33,210.72立方公尺，於102年11月 29日未清除之淤積量為5,681.15立方公尺，於102年 12月23日未清除之淤積量為15,503.56立方公尺，於 103年1月24日未清除之淤積量為10,006.45立方公尺 ，亦如前述，此外，上訴人又未舉證證明其如知悉該 回淤量33,210.72立方公尺得予扣除，即可達成契約 約定清淤量之事實，則其主張本件有情事變更原則之 適用，應免除其違約責任云云，不可採信。 ⒌上訴人又主張：伊未達成第一期水道維護之清淤標準，其 違約金之計算基準，應扣除已分段完工使用或移交部分之 金額23,592,216元， 或以本期水道維護工程款2,028,114 元計罰，且被上訴人遲誤判定責任歸屬、未變更查驗標準 等行為， 已造成上訴人無法請領之工程款約4,539,688元 ，如再處以5,112,000元之違約金（見本院卷第201頁）， 顯屬過高，請予酌減。本院查，本件工程「不能在規定期 限內竣工，應依特定條款第13條規定繳納損害賠償總額預 定性逾期違約金…」，系爭勞務採購投標需知第5條約定 有明文（見原審卷第26頁）。是此部分之違約金應屬損害 賠償總額預定性之違約金。次查，兩造就此部分之罰則， 約定「逾期罰金係數：每逾期一日曆天之罰款，依承攬金 額（未稅）×0.5%計罰」，且系爭工程之發包緣由為「進 水口內原浚深區水深為EL-8.5m，經長期累積之淤積現況 水深僅約EL－2.0m～EL－5.0m影響取水能力。進水口海水 潮位約EL+2m～EL－2.6m潮差達4.5m以上，於低潮位期間 抽水機連續抽水，曾發生進水口乾池現象影響發電機運轉 ，故規劃本案進行清淤『及』水道維護工作」（見原審卷 第105頁），且由被上訴人「本廠水域年淤積高度平均約 1.2m，進水口區平均月淤積量約15,000立方公尺」（見原 審卷第106頁）等情以觀，本件清淤與水道維護之工程雖 可分別查驗，但其功能及效果不可分離，一但水道維護不 力，將造成清淤完全失效之結果，是此部分計罰之承攬金 額，自應以系爭工程之總金額計算，惟慮及上訴人已完成 清淤部分之工作，以及被上訴人所生之損害等客觀事實觀 之，被上訴人就此部分課以高達5,112,000元之違約金確 屬過高，爰依上訴人聲請，酌減此部分違約金為相當於本 期之工程款2,028,114元為當。 ㈣據上，上訴人主張被上訴人短付營造綜合保險費4,438,702 元； 被上訴人不得自其工程款中扣減未達約定深度120萬元 ，均不可採信。上訴人主張被上不得自其工程款中扣除關於 第一期水道維護工程逾期罰款違約金5,112,000元， 雖不可 採信，但該違約金額過高，上訴人請求酌減， 於2,028,114 元之範圍內，應可採信，逾此，不可採信。 六、綜上所述，上訴人依承攬契約及不當得利之法律關係，請求 被上訴人給付2,028,114之元， 及自起訴狀繕本送達之翌日 即104年11月10日（於104年11月9日送達被上訴人-見原審卷 第66頁之送達證書）起，至清償日止， 按年息百分之5計算 之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無 理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之 判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。 至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決 ，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分 之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免 假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、 第390條 第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 3 月 23 日 民事第二十庭 審判長法 官 陳雅玲 法 官 吳燁山 法 官 林俊廷 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 3 月 23 日 書記官 潘大鵬 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。