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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度重上字第743號 上　訴　人　旭耀資產管理有限公司 法定代理人　林益如 訴訟代理人　張慶林律師 被上訴人　　王耀彬（即王良雄之承受訴訟人） 訴訟代理人　吳玲華律師 上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國105年6 月29日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第829號第一審判決提起 上訴，本院於107年7月31日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審 之訴駁回。 被上訴人聲明：如主文所示。 二、被上訴人起訴主張： （一）上訴人雖以原法院102年度司票字第2422號本票確定裁定 所載：興松有限公司（下稱興松公司）應交付上訴人新臺 幣（下同）4億2,935萬7,056元，及自民國101年12月31日 起至清償日止，按年息6%計算利息（下稱系爭本票裁定） ，聲請原法院以102年度司執字第4551號清償債務強制執 行事件（下稱系爭執行事件），對興松公司實施強制執行 ，然系爭本票裁定所載上訴人對興松公司之債權並不存在 。蓋上訴人為家族公司，法定代理人林益如長期不在國內 ，上訴人實際上係由林益如之父林志郎掌控，林志郎又是 興松公司之法定代理人，上訴人可輕易取得興松公司簽發 之系爭本票。上訴人從93年度設立登記時起，每年營業額 只有數十萬元，從96年到102年，每年之營業額收入均為0 ，資本額只有9,800萬元，何來資力受讓高達4億餘元之債 權。 （二）林志郎於87年間以其擔任負責人之興松公司向中興商業銀 行股份有限公司（下稱中興商銀）辦理抵押貸款，並陸續 支付本息，至93年7月16日，興松公司尚積欠中興商銀本 金3億2,095萬9,929元，及利息、遲延利息、違約金及墊 付費用。中興商銀將其對興松公司之全部債權，於93年7 月16日讓與龍星昇第七資產管理股份有限公司（下稱龍星 昇公司）。林志郎知悉王良雄極具資力，以系爭債權有位 在臺北市大安區之房地設定抵押權，取得債權後變賣房地 有利可圖為由，勸說王良雄出資1億9,200萬元向龍星昇公 司買受系爭債權。王良雄遂於93年10月8日與龍星昇公司 簽約，並出資9,600萬元，其餘款項因一時難以籌措，林 志郎於94年2月16日向王良雄表示，可以代向潘大愚擔任 負責人之植根台經諮詢顧問有限公司（後更名為日安諮詢 顧問有限公司，下稱日安公司）貸款1億元，惟王良雄除 支付12%年息外，須通知龍星昇公司指定以日安公司為系 爭債權之受讓人，以擔保該1億元之借款債權。王良雄需 錢孔急，遂於94年2月16日接受上開條件，並書立通知書 與龍星昇公司，另開立利息支票與潘大愚。日安公司明知 王良雄為擔保1億元之債務，而將本金3億2,095萬9,929元 之債權及4億5千萬元之抵押權讓與日安公司，乃是「讓與 擔保」，擔保權人日安公司雖取得標的物之財產權即3億 2,095萬9,929元之債權及4億5千萬元之抵押權，然僅得於 擔保王良雄1億元借款清償目的之範圍內行使之，不得取 得受債權清償以外之利益，竟於97年6月間，將登記日安 公司為抵押權人之上開4億5千萬元之抵押權以虛偽讓與、 或高價低賣、轉讓之方式，並以買賣為原因，將上開抵押 權登記予林益如擔任負責人之上訴人，並於97年6月13日 辦妥抵押權讓與登記。上訴人與日安公司間之「債權讓與 」為通謀虛偽意思表示，依法無效，上訴人無法取得系爭 債權及系爭抵押權。又上訴人於100年1月16日及同年月14 日出具債務清償證明書及以清償為由塗銷系爭抵押權，故 系爭抵押權所擔保之債權已經清償完畢，上訴人對興松公 司已無抵押債權存在，興松公司無由簽發系爭本票給上訴 人，故系爭本票債權不存在。上訴人與興松公司簽訂之債 務清償協議書為通謀虛偽意思表示。 （三）王良雄依原法院92年度促字第57084號支付命令（下稱系 爭支付命令）及確定證明書，對興松公司有2億3,940萬 3,112元，及自87年9月22日起至清償日止，按年息9.6%計 算利息，自87年10月22日起至清償日止，逾期在6個月以 內者，按上開利率10%，逾期超過6個月者按上開利率20% 計算違約金，並賠償督促程序費用1,000元；暨1億1,056 萬7,472元之債權存在。王良雄前於91年8月22日與世仁營 造有限公司（下稱世仁公司）、興松公司簽訂債權讓與協 議書，世仁公司依該債權讓與協議書取得對興松公司本金 2億3,940萬3,112元，及自84年12月2日起至87年9月21日 之利息及違約金計1億1,056萬7,472元，及本金部分自87 年9月22日起至清償日止按年息9.6%計算之利息及逾期違 約金：逾期在6個月以內者另按前述利率之10%計付，逾期 超過6個月者另按前述利率之20%計付之債權，世仁公司同 時將前開讓與債權讓與王良雄。王良雄已於96年5月28日 給付2億9,351萬5,998元與華南商業銀行股份有限公司大 安分行（下稱華南銀行大安分行），履行上開債權讓與協 議書中所約定代償之2億8,500萬元債務完畢，華南銀行亦 已塗銷世仁公司之不動產抵押權登記。另案林宗逸對王良 雄提起分配表異議之訴，主張剔除王良雄之債權，業經本 院104年度上字第731號判決將第一審判決部分廢棄改判， 王良雄除一部分之利息債權遭剔除外，本金債權2億3,940 萬3,112元、利息債權及違約金債權均經判決勝訴確定在 案，足見王良雄對興松公司之債權確實存在，有權利保護 之必要。 （四）上訴人並不因系爭本票裁定而對興松公司取得4億2,935萬 7,056元本息之債權，上訴人聲明參與分配之債權不存在 ，不得列入系爭分配表。詎原法院民事執行處（下稱執行 法院）更正後之系爭分配表未將上訴人之債權剔除，爰求 為判決：系爭執行事件於103年5月23日更正之分配表，其 中次序4上訴人之執行費287萬4,856元、次序11上訴人之 票款、利息債權共3億6,780萬4,408元應予剔除，不列入 分配（原審為如被上訴人請求之判決）。 上訴人則以： （一）興松公司及相關企業世仁公司、興林營造有限公司、景宇 建設股份有限公司及興固企業股份有限公司，曾陸續向華 南銀行大安分行貸款，由世仁公司於84年12月27日，簽發 面額分別為1億9,320萬元、5千萬元、7,500萬元之本票3 張予華南銀行大安分行，並提供世仁公司名下臺北市○○ 區○○路0段000號1樓、地下之1、地下之2、地下之3之建 物及坐落土地，設定最高限額抵押權予華南銀行大安分行 ，作為興松公司對該銀行3億4,691萬1,000元借款之擔保 。因興松公司遲未清償上開借款，華南銀行大安分行遂於 90年間持上開世仁公司簽發之3張本票聲請本票裁定，並 聲請拍賣世仁公司設定最高限額抵押之前開不動產；嗣世 仁公司委請王良雄代為向華南銀行大安分行清償，王良雄 、華南銀行大安分行、興松公司暨關係公司及連帶保證人 林志郎等人，因此於91年8月21日共同簽立第三人清償協 議書；王良雄於簽訂第三人清償協議書之翌日即91年8月 22日，另要求與興松公司、世仁公司簽訂債權讓與協議書 ，該債權讓與協議書第2條所讓與之債權，係附有「王良 雄應代向華南銀行大安分行清償2億8,500萬元之全部債務 ，以免除世仁公司對華南銀行之擔保債務」之停止條件之 將來債權。惟王良雄自91年8月21日簽訂第三人清償協議 書起，迄約定代償之1年期間將屆（即92年8月21日），王 良雄除於簽訂協議當日支付2,850萬元外，其餘2億5,650 萬元全未清償，竟向林志郎及興松公司訛稱其僅欲取得確 定支付命令以作為其將來履行第三人清償協議之擔保，並 不會執確定支付命令對興松公司聲請強制執行，且表示若 其一旦取得支付命令，即會將全部金額代償完畢，林志郎 及興松公司因陷於錯誤而同意王良雄之要求，王良雄遂於 92年9月18日執債權讓與協議書，向原法院聲請核發對興 松公司3億4,997萬0,584元本金債權之系爭支付命令，王 良雄並要求興松公司不得聲明異議，以作為其代償之擔保 ，林志郎及興松公司陷於錯誤答應王良雄之要求，遂使系 爭支付命令於92年12月3日確定。嗣王良雄將系爭支付命 令確定證明書等相關債權證明文件正本，交還興松公司及 林志郎；詎王良雄竟於96年11月13日以遺失為由，向原法 院聲請補發系爭支付命令之確定證明書，王良雄對興松公 司於系爭支付命令確定時，並無債權存在，本不得參與系 爭執行程序，其提起本件訴訟，並無理由。伊前已分別於 102年7月25日、103年6月26日依強制執行法第39條規定對 王良雄於系爭分配表中之債權聲明異議。 （二）興松公司前於87年間向中興銀行借款，並以坐落臺北市○ ○區○○段0○段0000000000000000000地號土地應有 部分各180/1000，及其上同段298、307、308建號（門牌 信義路4段225號2、11、12樓）房屋所有權全部（下稱系 爭不動產），設定本金最高限額4億5千萬元之抵押權（下 稱系爭抵押權）作為借款之擔保。嗣中興銀行於93年7月 16日出賣其對興松公司之債權讓與龍星昇公司，並將系爭 抵押權於93年8月9日移轉登記與龍星昇公司；經中興銀行 結算結果，系爭抵押權所擔保之債權額至94年2月16日止 ，本金共計3億2,095萬9,929元。嗣龍星昇公司將該債權 再出賣讓與日安公司，同時將系爭抵押權於97年5月5日移 轉登記於日安公司名下；日安公司又於97年6月13日將該 債權出賣讓與上訴人，同時將系爭抵押權移轉登記至上訴 人名下，則上訴人確已受讓取得中興銀行對興松公司之3 億2,095萬9,929元本金債權（利息、違約金外計）及從屬 權利。被上訴人並已對日安公司請求返還系爭債權評價額 超過原借款債權額部分之差價。伊之法定代理人林益如因 辦理都市更新合建之需，於99年6月14日以總價3億8,711 萬6,000元之價金，向興松公司購買系爭不動產，然迄99 年6月14日林益如向興松公司購買系爭房地時，興松公司 尚積欠上訴人之債權包括本金3億2,095萬9,929元、按年 息9.45%計算之利息及違約金，總計6億9,435萬7,056元。 因系爭不動產上尚有上訴人之抵押權存在，故林益如乃與 興松公司商議，系爭不動產買賣價金之尾款2億6,500萬元 ，將俟興松公司清償上訴人債務塗銷系爭抵押權後支付。 另商請上訴人是否可同意塗銷系爭抵押權，俾利林益如得 順利辦理都更程序。嗣因興松公司未能清償對上訴人之上 開6億9,435萬7,056元債務，致遲未能塗銷系爭抵押權， 且因林益如已將名下295、296、297、309、310建號房屋 含坐落基地持分共5筆信託予永豐銀行，並辦理抵押權設 定登記以辦理都更事宜，系爭不動產亦屬擬辦理都更之範 圍，為塗銷系爭不動產之抵押權使系爭不動產早日完成信 託予永豐銀行之程序，俾利都更程序早日完成，伊乃應興 松公司及林益如之要求，於99年12月15日與興松公司簽訂 債務清償協議書，而興松公司為擔保仍積欠伊之4億2千餘 萬元，始簽立系爭本票供擔保之用。伊於100年1月6日出 具債務清償證明書，乃因伊與興松公司結算債權額後，由 林益如承擔興松公司2億6,500萬元債務，剩餘之4億餘元 債權則以系爭本票為擔保，重新取得新債清償之擔保，並 同時受讓取得興松公司對國工局之工程款債權，伊乃同意 塗銷系爭抵押權，絕非如被上訴人所主張係因債務清償完 竣，始為塗銷登記。伊對興松公司之債權係因受讓日安公 司對興松公司之債權而取得，系爭本票債權則係興松公司 將興松公司對伊之債務另以開立本票方式擔保而來，伊受 讓取得之債權及系爭本票債權均未受償，伊有權執行興松 公司之財產，被上訴人之請求並無理由云云，資為抗辯。 三、兩造不爭執之事實（見原審二卷第13-14頁、145頁背面）： （一）上訴人持有興松公司及該公司法定代理人林志郎共同簽發 、發票日100年1月6日、到期日101年12月31日、票面金額 4億2,935萬7,056元、票號TH0000000之本票，聲請原法院 以102年度司票字第2422號本票裁定准許強制執行。上訴 人持系爭本票裁定及確定證明書聲請原法院以系爭執行事 件，對興松公司之財產強制執行，於102年5月14日製作系 爭分配表，定於103年6月30日實行分配，上訴人受分配執 行費287萬4,856元、票款及利息3,522萬2,810元（見原審 卷一第13-18頁）。 （二）興松公司前以系爭不動產設定本金最高限額4億5千萬元之 系爭抵押權，作為向中興銀行借款之擔保，嗣中興銀行於 93年7月16日將其對興松公司之3億2,095萬9,929元債權讓 與龍星昇公司，系爭抵押權於93年8月9日移轉登記於龍星 昇公司名下；王良雄於93年10月8日以1億9,200萬元向龍 星昇公司買受上開債權，指定日安公司為債權受讓人，系 爭抵押權於97年5月5日以讓與為原因，權利人由龍星昇公 司變更登記為日安公司；系爭抵押權於97年6月13日以讓 與為原因，權利人由日安公司變更登記為上訴人；系爭抵 押權經上訴人於100年1月6日出具債務清償證明書（見原 審卷一第94頁），以清償為原因於100年1月14日辦理塗銷 登記。 （三）興松公司於99年6月14日將系爭不動產以3億8,711萬6,000 元出售予上訴人之法定代理人林益如，並於99年8月30日 以買賣為原因移轉所有權登記與林益如；林益如於塗銷系 爭抵押權之同日設定本金最高限額15億6千萬元之抵押權 予永豐銀行，復於100年1月14日以信託為原因，將權利人 變更登記為永豐銀行。 （四）上訴人前為旭耀財務管理顧問有限公司，設立於93年3月 18日，資本額300萬元，94年6月間向臺北市政府申請自94 年6月18日起至95年6月7日止停業，嗣於96年4月間增資為 9,800萬元，該9,500萬元增資款係由元鈺投資顧問股份有 限公司（下稱元鈺公司）出資，元鈺公司資本額1千萬元 ，董事林益如、林宗逸均為興松公司法定代理人林志郎之 子女；上訴人原法定代理人李婉鈺並於96年11月將其在上 訴人公司之出資額300萬元讓與林益如，元鈺公司亦將部 分股份過戶予林志郎及林宗逸（見外放公司登記案卷影本 ）。 四、本件兩造之爭執如下：（一）王良雄對興松公司之債權是否 存在？王良雄提起本件分配表異議之訴有無保護必要？（二 ）系爭本票裁定所載上訴人對興松公司4億2,935萬7,056元 本息之債權是否存在？分述如下。 五、關於王良雄對興松公司之債權是否存在，暨王良雄提起本件 分配表異議之訴有無保護必要部分： （一）按依強制執行法第39條第1項規定：債權人或債務人對於 分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於 分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。第41 條第1項前段規定：異議未終結者，為異議之債權人或債 務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起 分配表異議之訴。準此，合法聲明參與分配而未獲足額清 償之債權人，於其債權經確定判決認定為不存在前，得依 強制執行法第41條第1項規定提起分配表異議之訴，難認 無權利保護必要。 （二）查系爭分配表定103年6月30日為分配期日，分配表上記載 王良雄為債權人，有執行法院103年5月23日北院木102司 執酉字第4551號函及系爭分配表可稽（見原審卷一第13- 18頁）；王良雄於103年6月24日向執行法院聲明異議，執 行法院於103年6月25日命王良雄應於分配期日起10日內提 出起訴之證明，有執行法院103年6月25日北院木102司執 酉字第4551號執行命令可憑（見原審卷一第24頁）；王良 雄係於分配期日前聲明異議，並依執行法院命令於103年7 月7日起訴（見原審卷一第4頁），其提起本件分配表異議 之訴，程序上核無不合。又王良雄之債權雖經原法院102 年度訴字第3849號、臺灣新北地方法院（下稱新北地院） 104年度訴字第1089號分配表異議之訴判決剔除（見原審 卷一第290-302頁，卷二第90-93頁）；惟原法院102年度 訴字第3849號判決業經本院104年度上字第731號判決：原 判決主文第1項關於剔除不應列入分配除87年9月22日至94 年9月24日止之利息債權部分外廢棄，該廢棄部分該案原 告（林宗逸）在第一審之訴駁回；並認定「觀諸卷附系爭 債權讓與協議書第1、2條，已約明世仁公司將系爭債權讓 與王良雄，作為其委任王良雄以2億8500萬元代償興松等5 家公司對華南銀行借款債務之對價等情…；且興松公司為 系爭債權讓與協議書之當事人，堪認興松公司知悉系爭債 權讓與之事實，即應受該債權讓與契約之拘束；而王良雄 已於96年5月28日代償完畢乙情，亦有卷附華南銀行函檢 具之借款明細表可據…，則興松公司自應給付附表所示之 金額予王良雄，堪認系爭支付命令所載債權（系爭債權） 確屬存在。」「被上訴人（即林宗逸）以系爭債權於系爭 債權讓與協議書簽訂時並不存在，系爭債權讓與協議即屬 無效，且王良雄於聲請系爭支付命令時，尚未代償2億 8500萬元完畢，即未能受讓取得系爭債權，故系爭支付命 令所載之債權不存在為由，主張應將系爭分配表中，關於 王良雄可受分配金額次序1執行費191萬5233元、次序5借 款債權2394萬3112元、利息債權3億3731萬458元、違約金 債權6592萬5714元、次序6程序費用1000元，均應剔除為 零，不得列入分配云云，即不足採。」有本院104年度上 字第731號確定判決可參（見本院卷二第237-244頁）。新 北地院104年度訴字第1089號判決，亦經本院104年度上易 字第1113號判決：原判決主文第1項將附表Ｂ之金額（即 執行費9,120元、本金2億3,940萬3,112元、自96年5月29 日起至103年8月5日止利息及違約金）剔除不應列入分配 部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人（林宗逸）在第一審 之訴駁回（見本院卷二第245頁至250頁背面）。另興松公 司對系爭支付命令提起再審之訴，亦經原法院106年度重 再字第5號判決再審之訴駁回在案（見本院卷三第11頁至 17頁背面）。據上，被上訴人得依強制執行法第41條第1 項規定提起本件分配表異議之訴，非無權利保護必要。上 訴人辯稱王良雄對興松公司，於系爭支付命令確定時無債 權存在，不得參與系爭執行程序，亦不得提起本件分配表 異議之訴云云，為不可採。 六、關於系爭本票裁定所載上訴人對興松公司4億2,935萬7,056 元本息之債權是否存在部分： （一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按分配表異議之 訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告 係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其 本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主 張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債 權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上第904號 判決意旨參照）。本件被上訴人主張上訴人執以作為執行 名義，在系爭執行事件受分配之系爭本票裁定所載之債權 不存在，及上訴人與日安公司間之債權讓與為通謀虛偽意 思表示應為無效，上訴人無法取得系爭債權及系爭抵押權 ，上訴人則抗辯伊之系爭本票債權存在；依舉證責任分配 原則，應由上訴人負舉證責任。 （二）查興松公司前以系爭不動產設定系爭抵押權，作為向中興 銀行借款之擔保，中興銀行於93年7月16日將對興松公司 之3億2,095萬9,929元本金，暨利息、遲延利息、違約金 及墊付費用等債權並系爭抵押權讓與龍星昇公司，系爭抵 押權讓與於93年8月9日移轉登記與龍星昇公司；王良雄於 93年10月8日以1億9,200萬元向龍星昇公司買受上開債權 及從屬權利，龍星昇公司允諾獲得付款後，配合辦理系爭 抵押權之抵押權人變更登記；王良雄於94年2月16日指定 日安公司為受讓人，龍星昇公司於97年5月5日將系爭抵押 權移轉登記至日安公司名下；系爭抵押權於97年6月13日 以讓與為原因，權利人由日安公司變更登記為上訴人等情 ，業據被上訴人提出中興銀行之債權讓與聲明書、王良雄 與龍星昇公司之債權讓與契約書、王良雄致龍星昇公司之 通知書，暨上訴人提出龍星昇公司所立債權額確定證明書 、系爭不動產異動索引、龍星昇公司所立債權讓與證明書 等為證（見原審卷一第153-156、160、84-93、239頁）， 為兩造所不爭執（見「三」之(二)），堪以採信，上訴人 受讓取得系爭抵押權登記，堪以認定。 （三）次查系爭抵押權業經上訴人於100年1月6日出具債務清償 證明書（見原審卷一第94頁），以清償為原因於100年1月 14日辦理塗銷登記，亦為兩造所不爭執（見「三」之(二) ），系爭抵押權業已塗銷登記，堪以認定。雖上訴人提出 林益如與興松公司簽訂之土地房屋買賣契約書、上訴人與 興松公司簽立之債務清償協議書，辯稱興松公司於99年6 月14日將系爭不動產以總價3億8,711萬6,000元出賣予上 訴人之法定代理人林益如，尾款2億6,500萬元，約定於興 松公司塗銷上訴人之系爭抵押權後支付，因興松公司無資 力可清償對上訴人債務，林益如將包含系爭不動產在內之 不動產信託予永豐銀行並辦理抵押權設定登記以進行都更 事務，須將系爭抵押權塗銷，上訴人乃同意由林益如在未 付尾款2億6,500萬元範圍內承擔興松公司之債務本金（見 本院卷一第352-354頁），興松公司及法定代理人林志郎 另就迄系爭不動產出賣時之債務本息、違約金餘額共計4 億2,935萬7,056元共同簽發系爭本票予上訴人，另將興松 公司對交通部台灣區國道新建工程局之工程款債權本金1 億4,155萬1,981元讓與上訴人，上訴人方配合提出債權清 償證明書辦理塗銷抵押權登記云云。惟查系爭抵押權，業 經上訴人於100年1月6日出具債務清償證明書，以清償為 原因於100年1月14日辦理塗銷登記；上訴人向臺北市大安 地政事務所提出之債務清償證明書載明：「查興松有限公 司前向本人設定抵押權在案，茲以所借款項已全部清償， 原設定之抵押權應請全部塗銷，特給此證」等語，有債務 清償證明書可稽（見原審卷一第94頁），並為兩造所不爭 執（見「三」之(二)），足見系爭抵押權所擔保之系爭債 權已全數受償完畢。 （四）又查觀諸上訴人與興松公司於99年12月15日簽立之債務清 償協議書第2條第1項約定：「乙方（即興松公司）已將抵 押不動產（台北市○○區○○路○段○○○號二、十一、 十二樓房屋及坐落基地持分）出售，價金尾款二億陸仟伍 佰萬元，約定由買主於乙方塗銷甲方（即上訴人）抵押權 後支付；甲方同意由買主承擔乙方積欠甲方本息中貳億陸 仟伍佰萬元之本金債務，乙方結欠甲方本息為肆億貳仟玖 佰參拾伍萬柒仟零伍拾陸元及自99年6月15日起算之利息 、遲延利息、違約金及墊付費用。」第3條約定：「剩餘 債款即肆億貳仟玖佰參拾伍萬柒仟零伍拾陸元及自99年6 月15日起算之利息、遲延利息、違約金及墊付費用之清償 ：(一)於甲方出具抵押權清償證明書之同時，由乙方及乙 方法定代理人林志郎共同簽發金額為肆億貳仟玖佰參拾伍 萬柒仟零伍拾陸元到期日為一○一年十二月三十一日之本 票予甲方以為擔保。(二)乙方對交通部台灣區國道新建工 程局有工程款債權，…乙方同意將此債權轉讓予甲方，… 並於訴訟裁判勝訴時由乙方聲請強制執行，將執行所得款 項全數優先清償甲方債款。」等內容（見原審卷一第139 、140頁），足知上訴人於簽立該債務清償協議書時，實 際上並未取得任何金錢之交付，衡情上訴人對興松公司之 債權既有系爭抵押權作為擔保，如興松公司無法清償，上 訴人逕可對興松公司實行抵押權受償，惟上訴人非但未實 行抵押權，甚至容許興松公司將系爭不動產出賣予上訴人 之法定代理人林益如個人，且在興松公司未提出有保障之 擔保下，竟簽立該債務清償協議書，同意塗銷系爭抵押權 ，而僅以林益如在尚未給付興松公司之買賣價金尾款2億 6,500萬元範圍內承擔興松公司積欠上訴人之債務本金， 上訴人亦未提出林益如確有交付2億6,500萬元尾款之證明 ，甚至以興松公司尚在涉訟中之工程款債權讓與上訴人作 為清償，並由興松公司及該公司法定代理人林志郎開立系 爭本票以為擔保，顯然悖於一般社會交易常情。 （五）再參諸興松公司係將系爭不動產讓與上訴人之法定代理人 林益如，林益如又係興松公司法定代理人林志郎之女，而 林益如在原法院99年度自字第96號刑事案件中提出刑事請 假聲請狀，書狀中陳明：「聲請人（指林益如）旅居美國 二十餘年現為牙醫（醫師執照dca48143），先生為美國律 師…」等語（見原審卷一第47頁），足見林益如長期旅居 美國；且兩造均不爭執上訴人於96年4月增資9,800萬元之 增資款係由訴外人元鈺公司出資，元鈺公司資本額1千萬 元，董事長林益如、董事林宗逸均為興松公司法定代理人 林志郎之子女，上訴人公司原法定代理人李婉鈺並於96年 11月將其在上訴人公司之出資額300萬元讓與林益如，元 鈺公司亦將一部分股份過戶予林志郎及林宗逸（見「三」 之(四)）等情，顯見興松公司與上訴人間關係密切，被上 訴人主張上訴人與興松公司間之債務清償協議書係臨訟製 作，非屬實在，並非子虛。 （六）復查證人即辦理塗銷系爭抵押權登記之代書莊榮一到場證 稱：「當初旭耀公司張素琴打電話叫我去公司，詢問旭耀 公司與興松公司的抵押權要塗銷，債權還是繼續存在，叫 我辦理抵押權塗銷，商議債權存在，抵押權要塗銷如何辦 理」「因為張素琴跟我說債權存在，然後抵押權要怎麼辦 理。…我們是專業代理人塗銷抵押權登記，那個旭耀公司 跟興松公司他們的事情，我們不介入」「債權債務的關係 我們代書不介入」「實際上有無還，我們代書絕不介入， 張素琴說債權存在，抵押權塗銷的事件，如何去辦理」等 語（見原審卷一第246頁背面至248頁背面），足見代書莊 榮一僅係聽聞訴外人張素琴詢問，並非親自見聞系爭抵押 債權是否繼續存在，莊榮一所為證詞無法證明系爭抵押權 所擔保之債權實際上是否仍舊存在，亦不足證明前述債務 清償協議書所載內容為真實。雖上訴人聲請通知元鈺公司 負責人張素琴到場證明系爭抵押債權仍舊存在，惟查被上 訴人抗辯張素琴為興松公司之股東，並提出興松公司變更 登記事項表為證（見本院卷三第32-33頁）；上訴人亦自 承上訴人96年4月增資9,800萬元係由元鈺公司出資（見本 院卷三第28頁背面），元鈺公司於101年8月間仍為上訴人 公司之股東（見原審卷一第44-45頁上訴人公司變更登記 表）；另張素琴曾於103年4月15日在原法院102年度重訴 字第284號事件，擔任興松公司、林志郎及世仁公司之共 同訴訟代理人，與上訴人成立和解：興松公司、林志郎及 世仁公司願連帶給付上訴人2億8,804萬0,388元及利息、 訴訟費用，有和解筆錄可參（見本院卷二第135-136頁） ；上訴人與林益如於99年6月14日簽立之承擔債務協議書 ，亦係由元鈺公司為上訴人之代表人，並以監察人張素琴 為元鈺公司之代表人而簽立（見本院卷一第353-354頁） ，張素琴與系爭抵押債權人（即上訴人）及抵押債務人（ 即興松公司），均有利害關係，難期其可為公正客觀之證 言；況前述債務清償協議書顯與社會交易常情有違，難認 係實在，業如前述，上訴人聲請通知張素琴作證，及聲請 調閱興松公司自88年起之退票、繳納稅捐等資料，並調查 林志郎自88年起遭限制出境及資力等（見本院卷三第57頁 ），均無調查之必要。另本院原定107年4月20日續行準備 程序，因上訴人陳報其對原法院系爭支付命令提起再審之 訴，已辯論終結定於107年4月20日宣判，可資以明瞭被上 訴人本件起訴之合法性，聲請取消上開準備程序期日（見 本院卷三第6頁），本院乃依上訴人聲請取消上開準備程 序期日，並因認兩造均已為事實上及法律上之陳述並聲明 證據，得據以為本件實體上之判斷，且上訴人上開聲請調 查證據，無調查之必要，乃通知兩造準備程序終結，並 進行言詞辯論，附此敘明。 （七）據上，上訴人辯稱伊對興松公司有4億2,935萬7,056元本 息之債權存在，系爭本票係興松公司因系爭債務清償協議 書而簽發與伊以為擔保，興松公司之原債務轉為票據債務 ，而為新債清償，難信為真實；上訴人所提證據不足證明 系爭抵押債權確實存在，難認上訴人對興松公司之系爭本 票債權存在。上訴人對興松公司之系爭本票債權既不存在 ，被上訴人主張上訴人自日安公司受讓系爭抵押債權係通 謀虛偽意思表示一節，即無論述之必要，附此說明。 七、綜上所述，上訴人持有興松公司簽發系爭本票之債權既不存 在，被上訴人主張上訴人執系爭本票裁定在系爭執行事件參 與分配，而於系爭分配表內受分配之金額應予剔除，核無不 合。從而被上訴人依強制執行法第41條規定提起本件分配表 異議之訴，請求系爭執行事件於103年5月23日更正之系爭分 配表，上訴人受分配次序4之執行費287萬4,856元、次序11 之票款、利息債權共3億6,780萬4,408元均應予剔除，不得 列入分配，為有理由，應予准許。原審就被上訴人上開請求 ，為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由。 八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必 要。併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 8 月 28 日 民事第一庭 審判長法 官 林陳松 法 官 曾錦昌 法 官 鄭威莉 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 8 月 31 日 書記官 楊璧華 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。