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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度重上字第778號 上　訴　人　富聯國際物業有限公司 法定代理人　王林玉美 訴訟代理人　蔡順雄律師 複代理人　　陳怡妃律師 　　　　　　鄭凱威律師 訴訟代理人　鄭建國律師 　　　　　　周慧貞律師 被上訴人　　台灣肥料股份有限公司 法定代理人　康信鴻 訴訟代理人　陳添信律師 上列當事人間請求酌減違約金事件，上訴人對於中華民國105年7 月1日臺灣臺北地方法院105年度重訴字第148號第一審判決提起 一部上訴，本院於107年7月24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人之法定代理人原為李復興，嗣於本院審理中依序變 更為陳吉仲、康信鴻，有被上訴人公司變更登記表附卷可憑 ，並據其先後具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第25至28頁、 第195至198頁），核與民事訴訟法第170條、第175條第1項 、第176條之規定，並無不合，應予准許。 二、上訴人起訴主張： (一)訴外人王進財、王林玉美前於民國100年3月3日，依序購買 被上訴人所興建之「日升月恆」預售屋建案（下稱系爭建案 ）中之如附表一所示A棟A2及A3戶17樓房地（含地下3樓編號 第20、21、22、23號停車位）、A棟A2戶14樓房地（含地下1 樓編號第255、256號停車位）及A棟A5戶11樓（含地下3樓編 號第55、56號停車位）（下合稱系爭不動產），並均簽訂房 屋土地預定買賣合約書（下合稱系爭契約）。伊則於103年7 月31日受讓取得王進財、王林玉美對系爭不動產之買受人地 位及全部權利義務，且已依約繳納房地價款至103年12月19 日第8期「取得使用執照」價金完畢。惟伊於104年4月間前 往系爭不動產查看，發現屋況與廣告文宣及建物模型差異甚 大，認為存有如附表二編號1至8號所示瑕疵，故於收到被上 訴人所寄104年5月12日肥土字第1040000378號函（下稱0512 函）通知驗收交屋後，即於同年5月14日寄發存證信函（下 稱0514存證信函）予被上訴人，主張系爭不動產施作結果與 銷售廣告不一致，請被上訴人改善，被上訴人未予改善，其 後雖於104年6月2日以肥資產字第1040000473號函（下稱「0 602書函」)，及於同年7月7日以臺北長春路郵局第1509號存 證信函（下稱0707存證信函），通知伊履行繳清款項、提出 辦理所有權移轉登記及貸款有關文件、擔保本票之義務，惟 被上訴人當時尚未完成系爭契約第20條所約定之一切設備， 根本未達可為交屋之狀態，被上訴人尚不得請求伊給付第11 期貸款金額，被上訴人前揭通知，亦不生催告之效力，則被 上訴人逕於104年12月1日寄發存證信函予上訴人，表示解除 契約，自不生解除之效力。 (二)縱認被上訴人解除契約已生效，惟系爭契約約定以房地總價 15％計算違約金，顯然過高，參考「103年度營利事業各業 所得額暨同業利潤標準」，可知被上訴人從事不動產投資開 發興建及租售業之淨利率，應以房地總價10％計算，較為合 理，故違約金比例應先酌減至按房地總價10％計算；又伊是 因為發現系爭不動產有如附表二編號1至8號所示瑕疵，始會 要求被上訴人修補瑕疵，並在被上訴人修補瑕疵完畢前，拒 絕繳納後續貸款及辦理所有權移轉事宜，始遭被上訴人單方 解除系爭契約，自不得認為伊是惡意不履約，故違約金比例 應再酌減至按房地總價7％計算較合理。另被上訴人在解約 前，已收取部分房地價金，受有孳息利益，如按週年利率5 ％計算，被上訴人因伊繳付價金而享受之孳息利益共計1278 萬9006元，故以按系爭房地總價7％所計算之違約金數額， 減去前揭孳息利益共1278萬9006元後，被上訴人僅得沒收違 約金共921萬7594元（系爭不動產中各筆房地之合理違約金 數額見附表一所載）。被上訴人既僅得沒收違約金共921萬 7594元，則其溢收之房地價金3793萬9406元（47,157,000元 －9,217,594元＝37,939,406元），即為不當得利，伊因此 受有損害，自得請求被上訴人返還。 (三)為此，提起本件訴訟，依民法第252條規定，訴請法院酌減 違約金後，依民法第179條後段之不當得利規定，請求被上 訴人返還3793萬9406元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5％計算之利息。 三、被上訴人則以： (一)上訴人未依照伊所發第11期貸款繳款通知，於伊取得使用執 照後半年內之104年4月4日前，履行繳清貸款、提出辦理所 有權移轉登記、貸款有關文件及擔保本票之義務，伊以「05 12書函」通知上訴人應於104年5月20日前辦理驗收交屋手續 ，上訴人隨即以「0514存證信函」要求伊修復如附表二編號 1至8號所示包括系爭建物共有部分或公共設施瑕疵在內之項 目，表明在伊修復該瑕疵之前，拒絕辦理交屋或付款，亦未 於104年5月20日交屋期限前繳納系爭貸款及辦理交屋手續完 畢，故伊於104年6月2日以0602書函，催告上訴人應於104年 6月30日前繳清貸款、提出辦理所有權移轉登記及貸款有關 文件、擔保本票；又於104年7月7日以0707存證信函，請上 訴人依系爭契約第8條、第16條、第17條約定履行契約義務 ，並提醒上訴人依系爭契約第20條第5項約定，縱認為有若 干瑕疵，仍應付清應付款項，不得藉故拒絕或遲延辦理交屋 手續及保留款項；再於同年月23日，以台北長春路郵局第17 36、1739、1740號存證信函（下合稱0723存證信函），再次 催告上訴人應於文到14日內依系爭契約第16條約定，履行繳 納貸款並繳付辦理房地所有權移轉所需文件之義務。上訴人 均未履行，伊即依系爭契約第26條第1項約定，以104年12月 1日臺北長春路郵局第2996、2997、2998號存證信函（下合 稱1201存證信函），向上訴人為解除契約之意思表示；系爭 契約既經解除，伊自得依約沒收上訴人已繳價款中按房地總 價15％計算之4715萬7000元（各戶沒收金額詳見附表一所示 ），作為違約金，並將其餘價金返還上訴人，其所為應屬有 據。 (二)系爭契約第20條第3項約定上訴人不得以共有部分或公共設 施未完成交付或進行瑕疵修繕為由，拒絕交屋及繳交應付款 項，上訴人以「0514存證信函」所主張如附表二編號1至8號 所示系爭不動產施作缺失，其中專有部分之瑕疵並非重大， 其餘共有部分或公共設施之瑕疵，上訴人依約亦不得據以拒 絕辦理交屋或付款，故上訴人行使同時履行抗辯權，並非有 理。至上訴人於本件訴訟期間所主張如附表二編號9至12號 所示共有部分或公共設施缺失，均未曾在驗屋後，向被上訴 人提出爭執，其臨訟主張此部分亦為物之瑕疵云云，並無可 採。 (三)系爭契約第26條第1項已約定被上訴人解約時，得沒收已繳 價款作為懲罰性違約金，且比例以房地總價之15%計算之金 額為限，未逾內政部公告「預售屋買賣定型化契約應記載及 不得記載事項」（下稱系爭應記載事項）所規定之違約金比 例上限。伊為銷售系爭不動產已支出代銷費用2794萬4534元 、人事管理費用783萬7967元，且系爭買賣契約解除後，在 伊另覓買家期間，尚須額外負擔針對上訴人所為二次施工部 分予以回復原狀之費用約175萬4260元、未來可能支出之水 電瓦斯管理費14萬1525元、105年度地價稅及房屋稅共39萬9 447元、105年度土地增值稅共174萬5422元等費用，且系爭 不動產因房價下跌，亦受有跌價損失3711萬1343元，足認伊 依約按房地總價之15%計算違約金並予沒收，並無違約金顯 然過高而有失公平之情。上訴人並未舉證說明系爭契約所約 定違約金比例有何顯然過高情事，其遽為訴請法院酌減違約 金至按房地總價之3％計算，並無理由等語，資為抗辯。 四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起一部上訴 ，其聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分， 及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人 3793萬9406元，及自判決確定日翌日起至清償日止，按週年 利率5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴 人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。 五、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實： ㈠王進財、王林玉美於100年3月3日向被上訴人購買系爭建案 中如附表一所示之系爭不動產及停車位（系爭不動產資料、 所含停車位號碼、買賣價金如附表一編號1、2、3所示）。 ㈡上訴人於103年7月22日經臺北市政府核准設立，登記營利事 業為不動產租賃業、租賃業、不動產買賣業、住宅及大樓開 發租售業及除許可業務外，其他法令非禁止或限制之業務， 並由訴外人王林玉美擔任董事。其後，及由上訴人受讓取得 王林玉美、王進財所買受系爭不動產之買受人地位及買賣契 約所有權利義務。 ㈢王林玉美、王進財及上訴人先後按系爭契約附件一「房屋土 地付款表」（下稱系爭付款表）所約定之期數，繳納系爭不 動產買賣價金，並於103年12月19日繳至第8期「取得使用執 照」價金完畢。 ㈣被上訴人於103年8月12日寄發「驗屋通知書」通知王林玉美 就系爭A5-11樓房屋辦理驗屋等相關事宜。 ㈤被上訴人以「0512書函」通知上訴人就系爭不動產應於104 年5月20日前辦理驗收交屋手續。 ㈥上訴人以「0514存證信函」寄予被上訴人，主張系爭不動產 之共有部分施作結果與銷售廣告不一致，請被上訴人改善， 被上訴人已於104年5月15日收受該存證信函。 ㈦上訴人於104年6月17日寄發臺北敦南郵局存證號碼第774號 存證信函予被上訴人，主張系爭房屋施作結果與銷售廣告約 定不符，要求被上訴人應於函到7日內出面與其洽談減少價 金或解除契約事宜。 ㈧被上訴人以「0707存證信函」通知上訴人，表示上訴人前函 所指房屋瑕疵，應屬誤會，並表示上訴人應付清系爭不動產 買賣價金，不得藉故拒絕或遲延辦理交屋手續及保留款項。 ㈨被上訴人以「1201存證信函」通知上訴人，表示因上訴人未 依約辦理貸款及房地所有權移轉之文件並提出擔保本票，故 解除系爭買賣契約，並依系爭買賣契約第26條第1項約定沒 收按合約買賣總價款15％計算之違約金共4715萬7000元。 ㈩上訴人就A2及A3戶17樓房地之已繳房地總價為4071萬元；就 A2戶14樓房地已繳房地總價為1861萬元；就A5戶11樓房地已 繳房地總價為1946萬元。 六、兩造間之爭點如下： ㈠被上訴人抗辯系爭不動產買賣契約，因上訴人違約未依期限 履行繳清款項、提出辦理所有權移轉登記及貸款有關文件、 擔保本票等義務，經催告後仍未履行，經其解除契約而消滅 ，有無理由？ ㈡被上訴人主張其得依系爭契約第26條第1項約定，沒收上訴 人已繳價款中按房地總價之15％計算之金額，作為違約金， 有無理由？ ㈢上訴人主張兩造間之違約金約定顯然過高，應予酌減，是否 有理由？如有，上訴人依民法第179條後段規定，請求判命 被上訴人返還溢扣之價金3793萬9406元本息，有無理由？ 七、茲就兩造間爭點，說明本院之判斷如下： ㈠被上訴人主張系爭契約因上訴人違約未履行買受人繳納貸款 金額及交付辦理移轉登記及過戶手續文件、本票，經其解除 契約而消滅，應屬有據。 ⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。民法第229條第1項定有明文。所謂確定期限係指期限之到 來已經具體指定其期日，故於該期日屆至時，債務人尚未給 付，即負遲延責任。又民法第254條係規定，契約當事人之 一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如 於期限內不履行時，得解除其契約。故債務人遲延給付時， 必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍 不履行時，債權人始得解除契約。 ⒉經查： ⑴兩造就系爭房地買賣價金之付款（除簽約款及開工款外）， 係約定上訴人應依已完成之工程進度所定房屋土地付款表之 規定於工程完工後繳款，並應於接獲被上訴人書面繳款通知 書7日內，依被上訴人指定之繳款方式至被上訴人指定之繳 納地點或銀行帳戶以現金或即期支票如數一次繳清；如上訴 人未依規定辦妥貸款手續時，其依同條第1項約定應以貸款 給付之買賣價款部分，上訴人應於被上訴人領取使用執照時 ，依照被上訴人通知之繳納期限內，以現金或即期支票一次 付清該貸款金額，如上訴人違反此項規定，經被上訴人限期 催告繳納仍不繳清者，即視為上訴人違約，被上訴人得依系 爭契約第26條規定處理。土地所有權之移轉，除另有約定外 ，應於使用執照核發後4個月內備妥文件申辦有關稅費及權 利移轉登記；房屋所有權之移轉，應於使用執照核發後4個 月內備妥文件申辦有關稅費及權利移轉登記。上訴人應按被 上訴人通知時間內，將有關證件連同稅費繳交被上訴人或被 上訴人指定之地政士統籌辦理；被上訴人應於上訴人履行繳 清房地移轉登記前應繳之款項及逾期加付之遲延利息、提出 辦理所有權移轉登記及貸款有關文件，辦理各項貸款手續， 繳清各項稅費，預立各項取款或委託撥付文件，並應開立受 款人為被上訴人及票面上註明禁止背書轉讓，及記載擔保之 債權金額及範圍之本票予被上訴人。被上訴人應於領得使用 執照6個月內，通知上訴人進行交屋，於交屋時上訴人應繳 清所有之應付未付款（含交屋保留款）及完成一切交屋手續 ，並應於收到交屋通知日起7日內配合辦理交屋手續，若上 訴人於被上訴人通知交屋日起7日內因可歸責於上訴人之事 由致遲延未辦理交屋手續，視同交屋完成。自第8日起，被 上訴人即不負保管責任及各項稅費之代繳責任，並視為上訴 人同意被上訴人對系爭契約應履行之義務全部履行完畢，且 上訴人尚未繳清之各期款項，被上訴人得依系爭契約第26條 第1項之規定辦理等節，有系爭契約第8條第1項、第3項、第 9條第9項、第16條第1項、第2項、第4項、第17條第1項第3 款、第3項規定（見原審卷㈠第20至24頁、第28至29頁、第 30頁；第48頁反面、第50頁、第52頁反面至第53頁反面；第 66頁、第69頁、第74至75頁、第76頁），及系爭付款表（見 本院卷㈠第98至100頁）為證。又系爭契約第26條第1項約定 「一、甲方（按即上訴人）如有違反本合約第8條第3項逾期 繳款達2個月，或第9條辦理貸款約定，或本合約之各項規定 ，並經乙方（按即被上訴人）以書面催告仍未於通知期限內 履行者，乙方得解除本合約，並得沒收甲方已繳價款，作為 乙方重行出售本戶房地所需費用及稅捐之抵償、損害賠償及 懲罰性違約金，…但前述金額乙本合約買賣總款之15％計算 之金額為限…。」（見原審卷㈠第38至39頁、第57頁反面至 第58頁、第84至85頁）。可認上訴人負有系爭契約繳納買賣 價金、配合辦理房地所有權移轉及辦理交屋之義務；如上訴 人有給付遲延時，即屬違約，被上訴人得依前開第26條第1 項約定解除契約。 ⑵查上訴人已繳至第10期「取得使用執照」該期價金，被上訴 人並於103年12月4日取得系爭建案使用執照後，寄送「第11 期」貸款繳款通知予上訴人，要求上訴人於同年12月26日前 繳清應付款項，上訴人因斯時尚未辦理建物第一次總登記， 故無從辦理貸款以清償系爭價金，僅於104年1月13日經臺北 富邦銀行核定授信貸款額度，但未繼續辦妥撥款手續；上訴 人遲至104年5月12日之前，均未向被上訴人清償第11期貸款 價金，亦未向被上訴人接洽辦理所有權移轉登記及交屋手續 ；被上訴人即於104年5月12日以「0512書函」，通知上訴人 應於同年5月20日前辦理驗收交屋手續，上訴人於同年5月14 日以「0514存證信函」通知被上訴人，表示系爭不動產有如 附表二編號1至8號所示施作結果與廣告不一致之情形，請被 上訴人於函到之日起7日內，以書面提出前開瑕疵之解決及 所需改正期間，否則其將主張物之瑕疵擔保等相關權利，並 就剩餘房地價款主張同時履行抗辯等節，有前揭第11期價款 繳款通知（見本院卷㈢306頁）、「0512書函」（見原審卷 ㈠第311頁原證26、本院卷㈡第92頁上證30、本院卷㈢第1 10頁被上證12）、「0514存證信函」（見原審卷㈠第118至 122頁）可參，並為兩造所不爭執（見本院卷㈡第106頁反面 至第107頁）。足認被上訴人已依系爭契約第17條第1項第3 款約定，定期命上訴人配合辦理驗收交屋手續。依前開約定 ，上訴人本應於收到「0512書函」之日起7日內，配合辦理 交屋手續，並應於交屋時繳清所有之應付未付款（含交屋保 留款）及完成一切交屋手續，惟其逾「104年5月20日」（即 交屋時）仍未履行；依民法第229條第1項規定，上訴人即已 給付遲延（至上訴人所抗辯其以「0514存證信函」為同時履 行抗辯部分，並非合法，詳後述）。 ⑶被上訴人於上訴人已給付遲延後，即於104年6月2日以「060 2書函」通知上訴人，表示上訴人未履行系爭契約第16條約 定繳納第11期貸款價金及繳交、提供所有權人移轉登記及貸 款有關文件、本票之義務，其無法於第16條及第17條規定期 限內完成所有權移轉及交屋等程序，請上訴人於104年6月30 日前辦理完成，如上訴人未能依前述期限完成所有應辦程序 ，其將循系爭契約第26條違約處理方式辦理等語（見本院卷 ㈡第93頁），催告上訴人應於104年6月30日前履行前揭買受 人之義務乙事，業經上訴人於原審105年3月31日準備程序期 日，自承：「0602書函」是被上訴人通知其依合約履行相關 事項等語（見原審卷第292頁反面），及於本院審理中，先 後以民事上訴理由㈥、㈦狀主張：被上訴人曾以「0602書函 」通知其於104年6月30日前履行前揭繳款及提出辦理所有權 移轉登記及貸款有關文件、擔保本票之義務，如逾期未完成 ，將循系爭契約第26條違約處理方式辦理，其則於104年6月 17日以台北敦南郵局第774號存證信函寄予被上訴人，指責 被上訴人上開函件係惡意忽略其訴求，強迫其受領有瑕疵之 標的物等語（見本院卷㈡第39、81頁）；堪認上訴人就被上 訴人所辯曾以「0602書函」定期催告其履行義務之事實，已 有自認，被上訴人無庸另行舉證。準此，被上訴人抗辯：其 於上訴人給付遲延後，有以「0602書函」催告上訴人於相當 期限內履行契約，已為合法之催告等語，應為可取。 ⑷又因上訴人於收到「0602書函」後，未於104年6月30日前履 行其繳清貸款及繳交、提供辦理所有權移轉登記及貸款有關 文件、本票之義務，雖經被上訴人以「0707存證信函」重申 縱上訴人認為有若干瑕疵，本件仍應付清應付款項，不得藉 故拒絕或遲延辦理交屋手續及保留款項之意（見本院卷㈡第 96至97頁），迄104年11月30日為止，上訴人仍未履行；被 上訴人乃以「1201存證信函」，向上訴人解除系爭契約（見 原審卷㈠第123至134頁）等情，為兩造所不爭執。堪認被上 訴人解除契約，合於系爭契約第26條第1項約定之書面催告 、上訴人未於期限內履行等解除權行使之要件，是其解除契 約已生效力。至上訴人抗辯：被上訴人未設置1500坪喬木森 林、一樓門廳7米高植生牆，即未達完工之階段，便通知其 繳納第11期貸款金額，及通知其於104年5月20日前辦理驗收 交屋，再以「0602書函」催告其履行義務等行為，均非合法 催告，故被上訴人解除契約，亦不生效云云，應無理由。 ⑸上訴人雖另抗辯：其以「0514存證信函」通知被上訴人，行 使同時履行抗辯權，在被上訴人修繕如附表二編號1至8號所 示瑕疵完畢之前，其得拒絕給付貸款，並無給付遲延情形云 云。惟查： ①所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀 念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質 而不具備者，即為物有瑕疵。反之，則否。又按物之出賣人 就其交付之買賣標的物，有應負瑕疵擔保責任或不完全給付 之債務不履行責任，買受人固得請求出賣人補正或賠償損害 ，並得依民法第264條規定行使同時履行抗辯權；惟行使同 時履行抗辯拒絕給付部分，應與出賣人應負之瑕疵補正或損 害賠償責任「相當」，若買受人應為之給付與出賣人之瑕疵 補正或損害賠償責任顯然不相當，且其給付為可分，則其同 時履行抗辯之範圍應受「相當」之限制，不得據以拒絕全部 之給付（最高法院102年台再字第19號判決意旨參照）。 ②上訴人經被上訴人寄發第11期價金繳款通知後，並未於期限 內繳納貸款，亦未於被上訴人以「0512書函」所定交屋期限 「104年5月20日」或以「0602書函」所定相當期限「104年6 月30日」前清償其應繳納之所有款項，僅先後以「0514存證 信函」、「0617存證信函」主張系爭不動產有如附表二編號 1至8號所示瑕疵，在被上訴人未修繕瑕疵之前，其拒絕給付 款項乙節，業如前述。然而，上訴人就附表二編號2「陽台 邊角裝飾夜燈外型」、編號3「落地窗有一排橫向霧面材質 」等項，所為關於落地窗材質、陽台裝飾夜燈外型有無瑕疵 之指摘，雖與系爭不動產專有部分設備有關，兩造對此並不 爭執（見本院卷㈡第186頁反面）。惟核前揭編號2、3號所 示瑕疵態樣，分別是夜燈有金屬長方形燈罩，外觀廉價，光 源減弱、落地窗之一排橫向霧面材質被改為亮面金屬板，與 被上訴人銷售不動產時之「展售模型」所示不一致之情（見 原審卷㈠第118至121頁反面），均非關於系爭不動產之地坪 、室內格局、建材設備優劣、設備有無短缺或偷工減料等足 以影響上訴人買受系爭不動產之價值及效用之瑕疵，縱認屬 實，亦不能認為該等缺失已達足以滅失或減少系爭不動產價 值或通常效用之瑕疵程序。且被上訴人前以「0707存證信函 」，主張瑕疵係誤會，請上訴人與其承辦人員聯絡（見本院 卷㈡第96至97頁），復於本院審理中表示如認定有瑕疵，其 願意修繕瑕疵等語（見本院卷㈢第23頁反面），可徵被上訴 人並無拒絕改善之情。加以在上訴人以「0514存證信函」表 示拒絕給付後續貸款當時，其未給付之房地價額達2億3560 萬元之多，占全部房地總價之75％，其未付款之價金與被上 訴人就前揭編號2、3號項目之可能修繕費用相較，自非相當 。準此，上訴人遽以附表二編號2、3號所示實際施作結果與 廣告不一致之缺失，主張因系爭不動產有瑕疵，故其在被上 訴人未修繕該瑕疵前，拒絕繳付貸款及辦理所有權移轉登記 云云，難認與出賣人應負之瑕疵補正或損害賠償責任「相當 」，上訴人所為同時履行抗辯云云，於法自有不合。 ③另系爭契約第20條第3項約定「本條款所稱『交屋』，係指 本合約第三條所載之房屋、汽車停車位（不含共有部分）， 甲方不得以共有部分或公共設施未完成交付或進行瑕疵修繕 或房地有其他瑕疵為由拒絕交屋及繳交應付款項。本社區共 有部分，如社區綠化設施、地下層、屋頂突出物、安全梯、 電梯間等裝修美化，乙方應於完工後交本社區管理委員會， 供全體住戶使用。」、同條第5項通知交屋期限及房屋交付 相關事宜第2款第1目約定：「甲方應於乙方通知辦理交屋期 限內付清前條應負擔之全部款項，並辦妥交屋手續及遵守下 列事項：有關本合約標的物之瑕疵擔保責任，悉依民法及其 他有關法令規定辦理，亦即除有重大瑕疵明顯不能居住外， 甲方不得藉故拒絕或遲延辦理交屋手續及保留款項。」，有 系爭契約可參（見原審卷㈠第33、55、79頁）。上訴人所主 張如附表二編號1、4、5、6、7、8號等項，均是關於被上訴 人所施作系爭建案共有部分或公共設施與系爭契約附件、平 面圖或展售模型不一致之指摘。依前開說明，上訴人不得以 該等部分有瑕疵且未經被上訴人修繕為由，拒絕交屋及拒絕 繳交應付款項，是其以「0514存證信函」，向被上訴人表示 在前揭共有部分或公共設施項目瑕疵修繕完畢前，拒絕繳付 後續貸款及辦理所有權移轉及交屋手續云云，亦屬無據。 ④至上訴人於本件起訴時，始在原審主張系爭不動產有如附表 二編號9「一樓大廳造景藝術之石雕、植物造景牆面、鋼琴 擺設與廣告文件不同」、編號10「對外玻璃採用清玻璃，與 廣告文件之玻璃材質不同」、系爭建案有如附表二編號11「 地下室水管線爆裂淹水、燈箱鏽蝕、地下室混凝土疑似混用 爐碴」之缺失，及於上訴後，向本院主張被上訴人有如附表 二編號12「未完成1500坪喬木森林、7公尺高植生牆」之缺 失等節，有其起訴狀、105年6月8日民事綜合辯論意旨狀、1 05年10月7日民事上訴理由㈡狀可稽（見原審卷㈠第2至11頁 、原審卷㈡第69至70頁及第80至83頁；本院卷㈠第49至52頁 ），上訴人對此並不爭執（見本院卷㈡第185至187頁），然 上訴人並未在被上訴人解除系爭契約前，向被上訴人主張系 爭不動產有如附表二編號9至12號之缺失存在，其此部分主 張之瑕疵是否屬實，即與被上訴人解除系爭契約有無生效之 認定無涉。從而，上訴人主張：被上訴人催告其繳交第11期 銀行貸款時，未完成設置1500坪喬木森林、一樓門廳7米高 植生牆之工作，應認為系爭房屋尚未完工，被上訴人不得請 求其給付貸款金額，亦不得解除契約云云，係無理由。 ⑤綜上，上訴人抗辯其是合法行使同時履行抗辯權，在被上訴 人修繕如附表二編號1至8號所示瑕疵，及完成如附表編號9 至12號之工作之前，其得拒絕給付貸款價金及辦理移轉登記 及過戶手續，故無給付遲延情形云云，應無理由。 ⑹何況上訴人另以撤銷買賣之意思表示及依民法第359條規定 解除系爭契約為由，起訴請求被上訴人返還其所繳價金4715 萬7000元本息乙節，經臺灣臺北地方法院以105年度消字第 35號返還價金等事件受理後，兩造於該訴訟中，亦爭執「被 上訴人以『1201存證信函』通知上訴人，解除系爭契約，是 否已生解除契約之效力？」此一爭點，而經另案判決認定上 訴人已有給付遲延情事，被上訴人經以「0602書函」催告其 履行義務後，上訴人仍未於所定期限「104年6月30日」前履 行，故被上訴人以「1201存證信函」解除系爭契約，已生解 除之效力等情，有另案確定判決可參（見本院卷㈢第57至64 頁），並經本院調閱該另案卷宗核閱屬實，是另案判決所為 此部分爭點之認定，已發生爭點效，本院及兩造亦應受拘束 。上訴人復未提出新訴訟資料足以推翻另案確定判決就被上 訴人已合法解除契約之判斷，則其主張不受該爭點效拘束云 云，洵無可採。 ⒊綜上所述，被上訴人先以「0512書函」通知上訴人應於104 年5月20日前辦理驗收交屋手續，上訴人未於期限前繳清所 有之應付未付款及完成一切交屋手續，已為給付遲延；後被 上訴人以「0602書函」催告上訴人應於104年6月30日前履行 義務，否則將依系爭契約第26條違約處罰之規定辦理，上訴 人亦未於該期限內履行其買受人之義務；而其以「0514存證 信函」所為同時履行抗辯權主張，亦於法不合等情，業如前 述。則被上訴人抗辯：其因上訴人給付遲延後，經定期催告 上訴人履行債務，上訴人未依期限履行繳清款項、提出辦理 所有權移轉登記及貸款有關文件、擔保本票之義務，其以「 1201存證信函」解除系爭契約後，兩造間之契約關係已消滅 等語，應有理由。至上訴人抗辯：被上訴人解除契約並非合 法，不生解除之效力云云，為無理由。 ㈡系爭契約經被上訴人合法解除，被上訴人依契約第26條第1 項約定，沒收上訴人已繳價款中按房地總價15%計算之金額 4715萬7000元，作為違約金，應有理由。 依系爭契約第26條第1項約定，上訴人違反同契約第8條第3 項、第9條約定，經被上訴人解除契約者，被上訴人得沒收 上訴人已繳價款，作為懲罰性違約金，其違約金以房地總價 之15％計算之金額為限，業如前述。而上訴人所購買之A棟A 2及A3戶17樓房地總價為1億6260萬元、A棟A2戶14樓房地總 價為7423萬元、A棟A5戶11樓房地總價為7755萬元（共計3億 1438萬元），且系爭不動產買賣總價款3億1438萬元之15％ 所計算出之金額共計4715萬7000元，未逾上訴人已繳房地總 價款7878萬元乙節，此為兩造所不爭執（見本院卷㈡第106 頁反面、本院卷㈢第153頁反面至第154頁）。且被上訴人就 所收取之房地價款，於扣除所沒收違約金4715萬7000元後， 其餘溢收之價金3162萬3000元，已於104年12月8日開立支票 及統一發票，通知上訴人其將退還乙節，亦有支票及統一發 票可參（見本院卷㈢第122頁）。則被上訴人抗辯其解除系 爭契約後，得依約沒收上訴人已繳價款中按房地總價15％計 算之金額4715萬7000元，作為違約金等語，應屬有據。 ㈢上訴人主張兩造間之違約金約定顯然過高，應予酌減，應屬 無據。其依不當得利規定，請求被上訴人返還所沒收之價金 3793萬9406元本息，為無理由。 ⒈違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現， 雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方 違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識 及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金 額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金 額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社 會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應 予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得 任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人 不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為 公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年 度台上字第2747號判決意旨參照）。 ⒉上訴人就其所抗辯：被上訴人按房地總價15％計算違約金後 ，沒收其已繳價款4715萬7000元，顯然過高云云，惟其並未 舉證說明系爭契約所約定之違約金比例有何顯然過高而顯失 公平之情形。且查： ⑴系爭契約為被上訴人一方預先擬定供不特定多數消費者購買 預售屋之定型化契約，應受消費者保護法第17條及系爭應記 載事項之規範；而系爭契約第26條第1項關於違約金以房地 買賣總價款15％計算之金額為限之約定，乃系爭應記載事項 所定最低成數，自難認被上訴人請求按系爭房地總價15％計 付違約金有何過高之情。 ⑵又逾期違約金之約定，其目的係在督促契約當事人於約定期 限內完成履約，至於兩造為履行系爭契約付出之成本、時間 等因素，於王建財、王林玉美簽訂系爭契約時，及上訴人簽 訂「契約權利義務移轉協議書」，同意承受王進財、王林玉 美所移轉之系爭契約全部權利義務時，應認上訴人已盱衡自 己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損程度等主 、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定之結果，始 會同意承受；遑論上訴人確有於收到被上訴人所寄「第11期 」價金繳款通知後，迄系爭建案使用執照取得後4個月之104 年4月30日為止，均未依該繳款通知辦理貸款繳清剩餘價金 及未提出辦理所有權移轉及過戶文件予被上訴人辦理過戶之 情；後經被上訴人以「0512書函」通知應於104年5月20日前 辦理驗收交屋，及以「0602書函」催告上訴人應於104年6月 30日前履行繳清貸款及提出辦理所有權移轉登記及過戶文件 、本票之義務，迄104年11月30日為止，上訴人仍未履行， 致被上訴人終以「1201存證信函」解除系爭契約；且上訴人 以「0514存證信函」、「0617存證信函」所為同時履行抗辯 ，均於法不合等情，業如前述。益徵上訴人經被上訴人以書 面催告後，仍未履行其買受人之義務，始遭被上訴人解除契 約，故系爭契約之解除，堪認係可歸責於上訴人給付遲延所 致。上訴人主張其非惡意不履約，系爭違約金比例約定過高 云云，即無可取。 ⑶此外，被上訴人抗辯其為出售系爭不動產予訴外人王進財、 王林玉美，已支出代銷費用及超價獎金共2794萬4533元，且 依買受人之要求進行二次施工，在系爭不動產日後出售他人 之前，預期將支出該二次施工部分回復原狀之費用175萬426 0元乙節，業據提出103年度財報損益表、工程變更加減帳總 表及明細表、新聯智廣告股份有限公司證明書為證（見原審 卷㈠第185至190頁、第258頁），足徵被上訴人此部分所辯 ，應可採信。又被上訴人經營之不動產投資開發興建及租售 業，於系爭不動產出售時之100年度起，至契約解除時之104 年度間，其同業利潤標準淨利率均為「10％」乙節，有上訴 人提出之「97年度至103年度營利事業各業所得額暨同業利 潤標準」可參（見原審卷㈠第135至137頁、第170至171頁） ，此亦為上訴人起訴時所主張（見原審卷㈠第6頁）。則系 爭契約經解除後，被上訴人將無法取得其出售系爭不動產可 獲得按房地總價10％計算之淨利潤3143萬8000元，是被上訴 人抗辯其因系爭契約解除，而受有前揭所失利益之損害等語 ，非無可取。 ⑷準此，以前揭被上訴人所支出代銷費用及超價獎金共2794萬 4533元，加計未來可能支出之二次施工回復原狀費用175萬 4260元，及其因契約解除而無法取得之利益3143萬8000元， 金額已達6113萬6793元之多，遠高於系爭契約第26條第1項 所定以房地總價15％計算出之違約金數額，益徵被上訴人抗 辯：系爭契約參照系爭應記載事項規定所訂違約金比例，係 衡平雙方利益之結果，非顯然過高，兩造既已簽約，且經合 理審閱契約期間，上訴人並未要求修改，雙方應受合約內容 拘束；兩造雖未約定系爭應記載事項為契約之一部分，但契 約內容均符合系爭應記載事項之規定，內容並無不妥等語（ 見本院卷㈢51頁反面、第209頁)，應屬有據。至上訴人空言 主張系爭契約所約定之違約金比例顯然過高，應酌減至按房 地總價3％計算云云，即無可取。 ⒊從而，上訴人訴請本院酌減違約金云云，既無理由。則被上 訴人依兩造間之買賣契約關係，取得上訴人所繳房地價金後 ，以上訴人違約而解除契約，並依系爭契約第26條第1項約 定沒收上訴人已繳價金中之4715萬7000元，作為違約金，即 無不當得利。故上訴人主張違約金比例應酌減至按房地總價 3％計算之金額，被上訴人溢收之價金3793萬9406元本息， 為不當得利，應返還給其云云，應無理由。 八、綜上所述，上訴人依民法第252條規定訴請法院酌減違約金 數額，及依同法第179條規定，請求被上訴人返還其3793萬 9406元，及自判決確定翌日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息，核非正當，不應准許。原審為上訴人此部分敗 訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 九、本件事證已臻明確，上訴人聲請鑑定系爭建案地下室牆壁是 否有使用摻有爐碴之混凝土云云，已無再予調查之必要。又 兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後， 認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘 明。 十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 8 月 7 日 民事第十三庭 審判長法 官 吳麗惠 法 官 林純如 法 官 胡芷瑜 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 8 月 7 日 書記官 莊智凱 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表一： ┌─┬───────┬────┬──────┬─────┬──────┬──────┐ │編│房地資料 │原買受人│買受總價金 │上訴人已繳│被上訴人所沒│上訴人請求被│ │號│ │ │ │房地價款 │收之違約金 │上訴人返還之│ │ │ │ │ │ │ │價金數額 │ ├─┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┼──────┤ │1 │A 棟A2／A3戶17│王進財 │1 億6260萬元│4071萬元 │2439萬元 │1961萬1859元│ │ │樓房地及地下3 │ │（原證1 ） │ │ │ │ │ │樓第20、21、22│ │ │ │ │ │ │ │、23號停車位 │ │ │ │ │ │ ├─┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┼──────┤ │2 │A棟A2戶14樓房 │王林玉美│7423萬元 │1861萬元 │1113萬4500元│896萬2060元 │ │ │地及地下1樓第 │ │（原證2 ） │ │ │ │ │ │255、256號停車│ │ │ │ │ │ │ │位 │ │ │ │ │ │ ├─┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┼──────┤ │3 │A棟A5戶11樓房 │王林玉美│7755萬元 │1946萬元 │1163萬2500元│936萬5487元 │ │ │地及車位地下3 │ │（原證3 ） │ │ │ │ │ │樓第55、56號停│ │ │ │ │ │ │ │車位 │ │ │ │ │ │ ├─┼───────┼────┼──────┼─────┼──────┼──────┤ │總│ │ │3億1438萬元 │7887萬元 │4715萬7000元│3793萬9406元│ │計│ │ │ │ │ │ │ └─┴───────┴────┴──────┴─────┴──────┴──────┘ 附表二：上訴人主張之系爭不動產瑕疵 ┌─┬───────────┬─────────────┬──────────┐ │編│上訴人主張契約約定品質│上訴人主張之系爭不動產實際│卷宗頁數 │ │號│之依據 │施作結果 │ │ ├─┼───────────┼─────────────┼──────────┤ │ 1│系爭買賣契約附件五第15│現場為類似金剛砂之材質，且│以「0514存證信函」向│ │ │條：汽車停車位及地下室│地坪已破損，且停車格與格線│被上訴人主張瑕疵（見│ │ │各層車道地坪採EPOXY（ │配色相近色淺，不易區辨。且│原審卷㈠118至122頁）│ │ │環氧樹脂）耐磨地坪加防│牆面亦有漏水之情形。 │ │ │ │滑處理。 │ │ │ ├─┼───────────┼─────────────┼──────────┤ │ 2│依據展售模型：各戶陽台│夜燈有金屬長方形燈罩，外觀│同上 │ │ │4個邊角均有突出之裝飾 │廉價，光源減弱。 │ │ │ │夜燈，無燈罩及邊角。 │ │ │ ├─┼───────────┼─────────────┼──────────┤ │ 3│依據展售模型：落地窗上│遭更改為亮面金屬板。 │同上 │ │ │有一排橫向霧面材質。 │ │ │ ├─┼───────────┼─────────────┼──────────┤ │ 4│依據展售模型、廣告燈箱│泳池內部為綠色馬賽克磚，頂│同上 │ │ │及成冊廣告DM：1樓戶外 │遮為金屬材質並已鏽蝕。 │ │ │ │建有鏡面無邊泳池，泳池│ │ │ │ │頂遮為「木隔柵」。 │ │ │ ├─┼───────────┼─────────────┼──────────┤ │ 5│依據展售模型、廣告燈箱│地板更改為斑點色雜之花崗岩│同上 │ │ │及成冊廣告DM：1樓接待 │材質且有明顯接縫，施作粗糙│ │ │ │大廳柱子石材色系與淺褐│。 │ │ │ │色之地板同，無斑點紋路│ │ │ │ │，無接縫。 │ │ │ ├─┼───────────┼─────────────┼──────────┤ │ 6│依據展售模型：公設範圍│僅有部分植栽設置探照燈。 │同上 │ │ │內之植栽底部有夜間探照│ │ │ │ │燈。 │ │ │ ├─┼───────────┼─────────────┼──────────┤ │ 7│依據展售模型：外牆丁掛│外牆丁掛磚為淺土黃色，顏色│ │ │ │磚為黃色偏橘，顏色飽和│黯淡像退過色 │ │ │ │、明亮。 │ │ │ ├─┼───────────┼─────────────┼──────────┤ │ 8│依據A棟A5戶11樓配得55 │該右側牆面向55號停車位外移│同上 │ │ │號停車位平面圖：該車位│，導致該車位空間減縮，且牆│ │ │ │接近車道右側牆面有柱子│面有滲水。 │ │ │ │。 │ │ │ ├─┼───────────┼─────────────┼──────────┤ │ 9│依據廣告文件1樓大廳造 │實際施作之造景藝術外觀顯然│以本件起訴狀繕本向被│ │ │景藝術之石雕、植物造景│與廣告文件不同。 │上訴人主張瑕疵（見原│ │ │牆面、鋼琴擺設。 │ │審卷㈠第4至5頁、第 │ │ │ │ │115至117頁） │ ├─┼───────────┼─────────────┼──────────┤ │10│依據廣告文件之玻璃材質│對外玻璃採用「清玻璃」，能│同上 │ │ │ │自外透視室內，隱私欠缺，且│ │ │ │ │隔熱效果最差。 │ │ ├─┼───────────┼─────────────┼──────────┤ │11│依據地下室整修前後照片│地下室水管線爆裂淹水、燈箱│以105年6月8日民事綜 │ │ │ │鏽蝕、地下室混凝土疑似混用│合辯論意旨狀繕本向被│ │ │ │爐碴 │上訴人主張瑕疵（見原│ │ │ │ │審卷㈡第69至70頁、第│ │ │ │ │83頁（ │ ├─┼───────────┼─────────────┼──────────┤ │12│依據銷售廣告圖冊所載庭│庭園應施作1500坪喬木森林、│以105年10月7日民事上│ │ │園設計 │一樓接待大廳應施作近7米高 │訴理由㈡狀繕本向被上│ │ │ │植生牆，均未施作 │訴人主張瑕疵（見本院│ │ │ │ │卷㈠第54至58頁及上證│ │ │ │ │1） │ └─┴───────────┴─────────────┴──────────┘