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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度重上字第809號 上　訴　人　漢唐光電科技股份有限公司 法定代理人　徐國良 訴訟代理人　陳珮瑄律師 　　　　　　楊修偉律師 　　　　　　莊嘉宏 被　上訴人　愛版音樂股份有限公司 　　　　　　財團法人基督教以琳書房 共　　　同 法定代理人　黃聖志 共　　　同 訴訟代理人　陳宏杰律師 　　　　　　高鳳英律師 上列當事人間請求返還租金等事件，上訴人對於中華民國105年7 月21日臺灣臺北地方法院105年度北重訴字第8號第一審判決提起 上訴，並為訴之追加，本院於106年4月25日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，為民事訴訟法第446條第1項、同法第225條第1項第2 、3款所明定。上訴人於原審主張其於民國103年間向被上訴 人愛版音樂股份有限公司（下稱愛版公司）承租坐落臺北市 ○○○路0段00000號1樓房屋（下稱206-1號房屋），及向被 上訴人財團法人基督教以琳書房（下稱以琳書房，與愛版公 司下合稱被上訴人）承租同段206號1樓房屋（下稱206號房 屋，與206 -1號房屋合稱為系爭房屋），因系爭房屋存有漏 水、違建、鋼筋裸露、地板凹陷之瑕疵，爰依法解除租賃契 約（下稱系爭契約），並請求被上訴人返還已收取之租金等 款項及賠償損害；嗣於本院審理中，追加備位之訴，主張若 本院認其解除契約不合法，則其以備位聲明為終止契約之意 思表示，並請求被上訴人減少租金及賠償損害（見本院卷第 81至91頁）；核其追加之訴，係本於系爭契約而為請求，與 原請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項但書、 第255條第1項第2款之規定，毋庸經被上訴人同意，應予准 許。 二、又按「因建築物或其他工作物定期租賃或定期借貸關係所生 之爭執涉訟者，不問其標的金額或價額一律適用簡易程序。 」、「應適用簡易訴訟程序之事件，第二審法院不得以第一 審法院行通常訴訟程序而廢棄原判決。前項情形，應適用簡 易訴訟事件第二審程序之規定」，民事訴訟法第427條第2項 第1款、第451條之1固分別定有明文。查本件上訴人起訴時 ，原審原由臺北簡易庭適用簡易訴訟程序審理（即104年度 北簡字第2372號），上訴人行使責問權，抗辯其係以兩造間 就系爭房屋訂有系爭契約，因被上訴人並未交付合於營業使 用、收益之租賃物，為不完全給付，依民法第347條準用第 359條及第227條、第256條、第259條、第260條規定解除契 約或終止契約，並請求返還收取之租金等款項及賠償損害， 認本件並非民事訴訟法第427條第2項第1款之訴訟，應適用 通常訴訟程序；嗣經原審審理後，認本件應適用通常訴訟程 序，由簡易庭法官將本件送分為本案，改以通常訴訟程序審 理（即105年度北重訴字第8號），有原審臺北簡易庭104年 度北簡字第2372號、105年度北重訴字第8號案卷可稽；則原 審既係適用通常訴訟程序審理，並未誤用簡易訴訟程序，至 係由簡易庭或民事庭適用通常訴訟程序審理，此為法院內之 事務分配，並非管轄權有無之問題；故上訴人主張依民事訴 訟法第451條第1項之規定，應廢棄原判決將本件發回原法院 云云，尚非可採，先予陳明。 貳、實體部分： 一、上訴人主張：伊於103年間向被上訴人承租系爭房屋，並簽 署系爭契約且經公證，詎系爭房屋存有漏水、違建、鋼筋裸 露、地板凹陷之瑕疵，被上訴人並未交付伊合於營業使用、 收益之租賃物，係未依債之本旨為交付，自為不完全給付， 伊已依民法第347條準用第359條及第227條、第256條、第 259條、第260條規定，於103年12月31日發函被上訴人為解 除契約之意思表示，愛版公司應返還伊已收取之租金等款項 並賠償合計新台幣（下同）167萬1186元本息（含租金及押 租金共135萬元、仲介費25萬元、管理費2萬1525元、拆除費 用3萬3000元、水電費1萬6661元），以琳書房則應返還伊已 收取之租金等款項並賠償合計830萬3389元本息（含租金及 押租金共765萬元、仲介費25萬元、管理費12萬1975元、拆 除費用18萬7000元、水電費9萬4414元）等情（原審為上訴 人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）；嗣於本院提 起追加之訴，主張若本院認其解除契約不合法，因系爭房屋 存有漏水、違建、鋼筋裸露、地板凹陷之瑕疵，則以備位聲 明為終止契約之意思表示，請求被上訴人減少租金及賠償損 害。並於本院上訴及追加聲明：㈠原判決廢棄；㈡先位聲明 ：⒈愛版公司應給付上訴人1670萬1186元，以琳書房應給付 上訴人830萬3389元，並均自支付命令聲請狀繕本送達翌日 起至清償日止之法定遲延利息（見本院卷第211頁反面）； ⒉願供擔保請准宣告假執行；㈢備位聲明：⒈愛版公司應給 付上訴人98萬1186元，以琳書房應給付上訴人447萬8389元 ，並均自上訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息 （見本院卷第211頁反面）；⒉願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：本件經送請臺北市建築師公會進行鑑定之結 果，系爭房屋並無上訴人所指有違約定使用收益之漏水、違 建、鋼筋裸露、地板凹陷等瑕疵；又連接系爭房屋前後棟遮 雨棚下方通道（下稱中央通道），並非系爭契約之租賃標的 ，系爭契約亦未將中央通道列為租賃標的，上訴人主張中央 走道為違建，與系爭契約爭議無關；另前開鑑定所列系爭房 屋現況，僅係建物年代久遠自然折舊而生，亦不妨害上訴人 使用，伊何有違反告知義務可言；故上訴人主張解除租賃契 約，並無理由，上訴人據此另主張終止租賃契約，亦無理由 ，且上訴人於提起民事上訴狀之時，始提出減少價金之主張 ，亦已逾6個月除斥期間等語，資為抗辯。並答辯聲明：如 主文所示。 三、上訴人主張兩造於103年簽署系爭契約並經公證，由其向被 上訴人承租系爭房屋，並約定前3年租金分別為每月85萬元 （愛版公司）及15萬元（以琳書房）、後三年租金分別為每 月87萬5500元（愛版公司）及15萬4500元（以琳書房），租 期均自103年6月1日起至109年5月31日止共計6年；兩造簽約 時，上訴人分別簽發按月到期之1年期支票合計12紙予被上 訴人，並各交付30萬元（愛版公司）及170萬元（以琳書房 ）之支票，充作押租保證金；又被上訴人於103年5月16日將 系爭房屋交予上訴人使用，並自103年5月16日起至103年5月 31日止給予半個月之免租裝潢期；上訴人於103年12月31日 發函向被上訴人為解除契約之意思表示，被上訴人依系爭契 約第17條約定沒收上訴人給付之押租保證金充作違約金後， 兩造協同辦理提前終止事宜；上訴人將系爭房屋之鑰匙返還 各被上訴人，被上訴人則分別將104年1月至6月之租金支票 返還予上訴人；又上訴人前以被上訴人之法定代理人黃聖志 明知系爭房屋有漏水、違建、鋼筋裸露、地板凹陷之瑕疵為 由，向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）提起詐 欺告訴，經臺北地檢署檢察官處分不起訴（即105年度偵字 第956、957號），上訴人不服聲請再議，仍經臺灣高等法院 檢察署（下稱高檢署）檢察官駁回再議確定（即105年度上 聲議字第4299號，下稱詐欺案件）之事實，有卷附房屋租賃 契約、公證書、建物所有權狀、支票、存證信函、簽收單、 臺北地檢署105年度偵字第956、957號不起訴處分書、高檢 署105年度上聲議字第4299號處分書為憑（見原審卷㈠第44 至63頁、第83至95頁、本院卷第70至75頁、第178至180頁） ，並為兩造所不爭執（見本院卷第53頁反面），堪信為實。 又上訴人主張系爭房屋存有漏水、違建、鋼筋裸露、地板凹 陷之瑕疵，被上訴人並未交付伊合於營業使用、收益之租賃 物，係未依債之本旨為交付，自為不完全給付，其於103年 12月31日發函被上訴人為解除契約之意思表示，被上訴人應 返還其已收取之租金等款項並賠償損害；若本院認其解除契 約不合法，則其以備位聲明為終止契約之意思表示，請求被 上訴人應減少租金及賠償損害等情，被上訴人則以前詞置辯 ，是本件所應審究者，為上訴人以被上訴人係不完全給付為 由，主張解除契約，請求被上訴人應返還其已收取之租金等 款項並賠償損害各167萬1186元（愛版公司）、830萬3389元 （以琳書房），是否有據？若否，則上訴人以被上訴人係不 完全給付為由，主張終止契約，請求被上訴人應減少租金及 賠償損害各98萬1186元（愛版公司）、447萬8389元（以琳 書房），是否有據？茲分別敘述如下。 四、上訴人以被上訴人係不完全給付為由，主張解除契約，請求 被上訴人應返還其已收取之租金等款項並賠償損害各167萬 1186元（愛版公司）、830萬3389元（以琳書房），是否有 據？ ㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完 全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民 法第227條定有明文。前者為瑕疵給付，乃指債務人所為 之給付含有瑕疵，或為數量不足，或為品質不合、方法不 當、地點不妥、時間不宜，凡與債之本旨不合者均屬之； 後者為加害給付，係謂債務之給付不但含有瑕疵，且因其 瑕疵致債權人之固有利益亦同受損害者，本質上與給付不 能及給付遲延所致損害係因不履行債務所生者，有所不同 ，然不論瑕疵給付或加害給付，均應以可歸責於債務人之 事由為前提，且所謂不完全給付，係指不依債務本旨而為 給付，自應由債權人就債務人有不完全給付之事實負舉證 之責。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之 事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告 所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂 有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判 例意旨參照）。 ㈡上訴人雖主張：系爭房屋存有漏水、違建、鋼筋裸露、地 板凹陷之瑕疵，被上訴人並未交付伊合於營業使用、收益 之租賃物，係未依債之本旨為交付，自為不完全給付，其 於103年12月31日發函被上訴人為解除契約之意思表示， 愛版公司應返還其已收取費用並賠償合計167萬1186元， 以琳書房則應返還其已收取費用並賠償合計830萬3389元 云云。惟查： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此 限，民事訴訟法第277條定有明文。又債務人負有依債 務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不 完全給付，債權人如主張債務人應負債務不履行損害賠 償責任，即應先證明其因債務人不履行債務（給付不能 、給付遲延或不完全給付）而受損害，雖債務人就其抗 辯已為完全給付乙節，應負證明之責，惟參酌民事訴訟 法第277條但書規定「但法律別有規定，或依其情形顯 失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配 情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證 責任之分配問題，故受訴法院於具體個案中，得視訴訟 事件之類型及待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財 力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難等因素，並依 誠信原則，決定是否適用該條但書所定公平原則，以轉 換舉證責任或降低證明度，進而為事實之認定並予以判 決。兩造於103年簽署系爭契約並經公證，由上訴人向 被上訴人承租系爭房屋，租期均自103年6月1日起至109 年5月31日止共計6年；又兩造簽約後，被上訴人於103 年5月16日將系爭房屋交予上訴人使用，並自103年5月 16日起至103年5月31日止給予半個月之免租裝潢期，為 兩造所不爭執；則上訴人主張系爭房屋有漏水、違建、 鋼筋裸露、地板凹陷之瑕疵，被上訴人係未依債之本旨 交付，為不完全給付等情，既為被上訴人否認，上訴人 自應就系爭房屋確有前開瑕疵得主張解除契約乙情，負 舉證之責。 ⒉上訴人雖主張系爭房屋存有漏水之瑕疵云云，然其自陳 系爭房屋自租賃關係開始迄今無漏水情形（見原審卷㈠ 第102頁反面），是其所陳系爭房屋曾有漏水情形乙情 縱確屬實，然於其承租前或已進行修繕，則於上訴人承 租後既已無漏水情形，上訴人就系爭房屋究係何處存有 何漏水乙情，並未舉證以實其說，其空言主張系爭房屋 存有漏水之瑕疵云云，並不可採。 ⒊上訴人雖又主張系爭房屋存有違建之瑕疵云云，並據提 出空照圖為據（見原審卷㈠第114至115頁）。然查： ⑴觀諸上訴人所提之空照圖攝影日期既載明為103年3月 23日，而上訴人於其上則自行標示有關增建遮雨棚之 部分，並書寫「螢光筆處為被告（即被上訴人）於民 國84年1月1日後違法增建之遮雨棚」等字，則該部分 既係上訴人承租前原有之建物，已難遽認被上訴人有 增建之情，且該增建之遮雨棚既於「84年1月1日後」 即存在，是上訴人於承租系爭房屋之時，亦應已知悉 上情。況依臺北市建築管理工程處（下稱建管處）因 受理陳情系爭房屋涉及違建乙事，而派員前往現場勘 查，並函覆略以：經派員現場勘查，遮雨棚材質老舊 且無施工跡象，先行拍照存證，樓梯部分係經核准增 設，亦未發現地下室施工裝修情事，另騎樓部分經現 場勘查並比對竣工圖說，大小大致相符，未構成違建 查報取締要件，前後棟間遮雨棚下方通道封閉，以違 反公共安全查報，並排定104年9月11日拆除等語以觀 ，有卷附建管處104年3月5日北市都建查字第1046590 3600號函、104年8月25日北市都建查字第1046805700 0號函可稽（見原審卷㈠第143頁、卷㈡第132頁）， 足見系爭房屋之遮雨棚、樓梯、地下室、騎樓等處， 皆無違建情形。 ⑵又就前後棟間遮雨棚下方通道（即中央通道）之部分 ，縱上訴人所述有因封閉而違反公共安全應定期拆除 之情，然系爭契約第15條約定既略以：「大樓管理費 及房屋前後棟連結走道使用費用由乙方（即上訴人） 負擔…」（見原審卷㈠第45頁），足見上訴人於締約 時已明知該中央通道為全體區分所有權人公同共有， 大樓管理委員會亦允以負擔管理費及使用該中央通道 費用，是系爭契約之租賃標的顯未包含該通道，即難 遽認被上訴人有債務不履行之情形。 ⑶況依臺北市政府工務局87年1月13日北市工建字第870 17600號函頒修訂「台北市政府當前取締違建措施」 壹「違建拆除執行計畫」規定「民國84年1月1日以 後新產生之違章建築，不論地區及違建規模大小，一 律全部立即查報拆除。危害公共安全、山坡地水土 保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻，以及經 本府認為應專案處理之違章建築，均優先查報拆除。 佔用防火巷﹙間隔﹚之違章建築，自民國84年2月 ○○○區○○段全面持續查報拆除。其餘83年底以 前之既存違建，依面積規模大小，分類分期擬定計畫 後查報拆除」，及100年4月1日臺北市政府（100）府 法三字第10030876600號令所訂定之臺北市違章建築 處理規則第4條第2款規定「既存違建：指民國53年1 月1日以後至民國83年12月31日以前已存在之違建」 ，同條第8款、第25條各規定「拍照列管：指違建違 法情節輕微或既存違建得列入分類分期程序處理，而 予以拍照建檔，暫免查報處分者」、「既存違建應拍 照列管，列入分類分期計畫處理」等情，有上開取締 違建措施及違章建築處理規則之規定附於詐欺案件卷 宗可參（見本院卷第179頁反面）；則在上訴人簽訂 系爭契約之前，系爭房屋先後於87年間、100年間、1 02年間遭檢舉，嗣經臺北市建管處派員現場勘查結果 ，分別認「其違建位置非防火巷，為法定空地、兩棟 間安全梯、通路。…為既存已完工違建，…，依規定 列入分類分期處理。…。另一樓室內通道（即前棟建 物與後棟建物右側之騎樓）違規使用請使管科一併查 報」、「案址206號旁查本處電腦資訊系統為法定空 地，…，依現場勘查，材質老舊，且無興工情形，先 予拍照存證辦理」、「所述通道位置係為法定空地， 復經派員現場勘查，其木門外觀材質非屬新穎。又無 施工中情事，本處已依規定予以拍照存證辦理，若您 尚有…應予查報拆除之明確事證，祈請協助提供本處 俾依規定辦理」等節，亦有87年5月15日簽准之簽呈 、100年3月28日簽准之違建查報隊接受電話檢舉違章 建築交辦勘查報告單、102年5月3日簽准之陳情案件 處理情形附於詐欺案件卷宗可參（見本院卷第179頁 反面）；由此可知，中央通道長期以來雖經主管機關 認定為既存違建，但未列入立即拆除查處之對象，並 實質上一直為系爭房屋前棟建物與後棟建物之使用空 間，且上訴人於簽署系爭契約時，亦自始知悉上情， 有如前陳；故上訴人主張系爭房屋存有中央走道違建 之瑕疵云云，自不可取。 ⒋上訴人雖另主張系爭房屋存有鋼筋裸露、地板凹陷之瑕 疵云云。惟查： ⑴按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用 收益，他方支付租金之契約，民法第421條第1項定有 明文，又出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物 交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定 使用、收益之狀態，民法第423條定有明文，此項義 務，為出租人之主給付義務，如出租人交付之租賃物 ，不合於約定之使用目的或於租賃關係存續中未保持 合於約定使用、收益之狀態者，即與債之本旨不符（ 最高法院98年度台上字第222號判決意旨參照），故 出租人之主要給付義務乃提供合於約定使用、收益之 租賃物予承租人使用、受益，若所交付之租賃物，不 合約定之使用目的，其給付內容即不符合債務本旨， 反之，出租人所交付之租賃物如能使承租人依約為有 效之用益者，即可謂出租人此部分之主給付義務（提 供義務）業已履行。 ⑵查兩造經於原審合意就系爭房屋是否有鋼筋裸露、鐵 管鏽蝕、地板凹陷之狀況，送請臺北市建築師公會進 行鑑定之結果，就「鋼筋裸露」部分係認：「綜觀上 述鋼筋裸露事實狀況，檢視⑴、⑵、⑷至⑹項大多可 歸因於混擬土保護層不足或混擬土中性化所致，而第 ⑶項則為過度敲除損害所致。因上述項目之全部鋼筋 裸露數量對整體大樓比例而言尚屬微小，研判尚無危 害鑑定標的物主結構安全、危害人身安全之情形」， 就鋼筋裸露部分亦認：「綜觀上述鐵管鏽蝕相關狀況 ，研判尚無危害鑑定標的物主結構安全、危害人身安 全之情形」，就地板凹陷部分同認「綜觀上述地板凹 陷事實狀況，研判尚無危害鑑定標的物主結構安全、 危害人身安全之情形」，有卷附臺北市建築師公會（ 105）（十七）建字第443號鑑定報告書（下稱鑑定報 告）可參（見外放鑑定報告第6至8頁），足見系爭房 屋固存有鋼筋裸露、地板凹陷之情，然尚未使系爭房 屋達到無法為使用收益之狀態，是上訴人以系爭房屋 存有鋼筋裸露、地板凹陷之瑕疵為由，主張解除契約 云云，亦不可採。 ⒌又前開詐欺案件所認被上訴人並無故意隱匿系爭房屋存 有漏水、違建、鋼筋裸露、地板凹陷之瑕疵而詐騙上訴 人乙情，亦採與本院相同之見解，益證系爭房屋並未達 到無法為使用收益之狀態。準此，被上訴人既已提出交 付合於約定使用收益之租賃物（即系爭房屋），則按民 法第227條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致為 不完全給付者，債權人固得依關於給付遲延或給付不能 之規定行使其權利，惟該條所稱之不完全給付，係專就 「瑕疵給付及加害給付」而為規範，必以契約成立前給 付可能，嗣後給付內容不符合債務本旨，違反信義與衡 平原則，而積極的債權侵害，始足稱之（最高法院99年 度台上字第2033號判決意旨參照）；則系爭房屋之遮雨 棚、樓梯、地下室、騎樓等處，皆無違建情形；又中央 通道實質上一直為系爭房屋前棟建物與後棟建物之使用 空間，且上訴人於簽署系爭契約時，亦知悉上情，並依 約允以負擔管理費及使用該中央通道費用；另系爭房屋 固存有鋼筋裸露、地板凹陷之情，然尚未使系爭房屋致 無法為使用收益之狀態；是被上訴人並無不完全給付之 情形，上訴人以系爭房屋存有漏水、違建、鋼筋裸露、 地板凹陷之瑕疵為由，據以主張解除契約，即屬無據。 ㈢再者，被上訴人並無不完全給付之情形，上訴人既不得解 除租賃契約，就已屆期之租金自不得請求返還，其解除契 約並不合法，其因履行系爭契約而支出仲介費、管理費、 拆除費、水電費等費用，即難謂係因被上訴人不履行債務 致其所受損害，上訴人復未能提出其他證據證明其另受有 何損害，自亦不得依民法第226條第1項規定請求解約之損 害賠償。又按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得 拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。而解釋私人之 契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約 人之真意；解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不 能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意， 無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高 法院17年上字第1118號、18年上字第1727號判例參照）。 觀諸系爭契約第17條約定：租賃期間內乙方（即上訴人） 若擬提前遷離他處時，乙方應提前3個月書面通知甲方（ 即被上訴人），並應賠償甲方2個月租金，乙方絕無異議 （見原審卷㈠第45、57頁）；而兩造已約定前3年租金分 別為每月85萬元及15萬元，租期均自103年6月1日起至109 年5月31日止共計6年；則按押租金在擔保承租人租金之給 付及租賃債務之履行，故租賃關係消滅後，承租人如有欠 租或其他債務不履行時，其所交付之押租金，發生當然抵 充之效力，是上訴人任意解除契約既不合法，被上訴人依 系爭契約第17條之約定，請求上訴人賠償2個月之租金共 200萬元，並以200萬元之押租金為抵銷，核屬有據。 ㈣綜上，被上訴人已提出交付合於約定使用收益之租賃物（ 即系爭房屋），並無不完全給付之情形，上訴人以系爭房 屋存有漏水、違建、鋼筋裸露、地板凹陷之瑕疵為由，據 以主張解除契約，既不可採；則上訴人請求被上訴人應返 還其已收取之租金等款項並賠償損害各167萬1186元（愛 版公司）、830萬3389元（以琳書房）云云，即屬無據。 五、上訴人以被上訴人係不完全給付為由，主張終止契約，請求 被上訴人應減少租金及賠償損害各98萬1186元（愛版公司） 、447萬8389元（以琳書房），是否有據？ ㈠承前所述，被上訴人已提出交付合於約定使用收益之租賃 物（即系爭房屋），並無不完全給付之情形，被上訴人亦 不負物之瑕疵擔保責任，上訴人以系爭房屋存有漏水、違 建、鋼筋裸露、地板凹陷之瑕疵為由，據以主張終止契約 ，請求被上訴人應減少價金並賠償損害，亦不足取。 ㈡退步言之，縱上訴人得終止契約主張減少價金（僅係假設 ，非與前述矛盾），然按買受人因物有瑕疵，而得解除契 約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第 356條規定為通知後6個月間不行使或自物之交付時起經過 5年而消滅，民法第365條第1項定有明文。則上訴人於103 年12月31日即以系爭房屋存有漏水、違建、鋼筋裸露、地 板凹陷之瑕疵為由，發函被上訴人主張解除契約，於104 年1月19日聲請支付命令時（見原審支付命令卷㈠第1頁支 付命令聲請狀收件戳日期），仍未曾主張減少價金，迄至 105年8月12日提起上訴時（見本院卷第9頁民事上訴狀本 院收狀戳日期），始追加提起備位之訴主張減少價金，則 縱自103年12月31日發函起算通知始期，至上訴人於105年 8月12日提起上訴主張減少價金時，已逾6個月之除斥期間 ，則被上訴人辯稱上訴人之價金減少請求權，已於通知瑕 疵後6個月間不行使而消滅，應可採信。則上訴人以系爭 房屋存有漏水、違建、鋼筋裸露、地板凹陷之瑕疵為由， 據以主張終止契約，既已逾6個月之除斥期間，其請求被 上訴人應減少價金並賠償損害，仍不可採。 ㈢綜上，被上訴人已提出交付合於約定使用收益之租賃物， 並無不完全給付之情形，被上訴人亦不負物之瑕疵擔保責 任，上訴人主張終止契約，請求被上訴人應減少價金並賠 償損害，並不足取；又縱上訴人得終止契約主張減少價金 （僅係假設，非與前述矛盾），惟則上訴人之價金減少請 求權，已於通知瑕疵後6個月間不行使而消滅；故上訴人 請求被上訴人應減少價金並賠償損害云云，亦屬無據。 六、從而，上訴人依民法第347條準用第359條及第227條、第256 條、第259條、第260條規定，主張愛版公司應給付其1670萬 1186元，以琳書房應給付上訴人830萬3389元，並均自支付 命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，為 無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假 執行之聲請，於法並無違誤。上訴意旨仍執詞指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。其假執行之 聲請亦失所附麗，應併予駁回（主文已包含於上訴駁回內， 無庸另行諭知）。另上訴人於本院追加之訴部分（即備位聲 明請求愛版公司應給付上訴人98萬1186元，以琳書房應給付 上訴人447萬8389元，並均自上訴狀繕本送達翌日起至清償 日止之法定遲延利息），亦無理由，應予駁回。 七、另上訴人雖以系爭房屋無法為全部範圍使用，被上訴人有不 完全給付情形為由，聲請本院會同建管處前往系爭房屋進行 勘驗云云；然被上訴人已提出交付合於約定使用收益之租賃 物，並無不完全給付之情形，被上訴人亦不負物之瑕疵擔保 責任，既經本院認定如前，且建管處亦已多次前往現場查勘 有關系爭房屋違建情形，本院核無再行會同建管處前往系爭 房屋進行勘驗之必要。又兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本 院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘 明。 八、據上論結，本件上訴及追加之訴，均為無理由，爰判決如主 文。 中 華 民 國 106 年 5 月 9 日 民事第十七庭 審判長法 官 黃雯惠 法 官 石有為 法 官 邱靜琪 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 5 月 10 日 書記官 張淨卿 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。