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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度重上字第844號 上　訴　人　戴志和 訴訟代理人　鄭克盛律師 　　　　　　許世昌律師 被 上 訴人　新泰龍建設股份有限公司 兼　法　定 代　理　人　楊于慧 被 上 訴人　禎瑞建設股份有限公司 法定代理人　楊俐俐 被 上 訴人　陳建旭 共　　　同 訴訟代理人　林志強律師 　　　　　　高鳳英律師 上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國105年8 月18日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第1264號判決提起上訴 ，本院於105年5月3日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴及該訴訟費用部分廢 棄。 被上訴人新泰龍建設股份有限公司應給付上訴人新臺幣壹佰參拾 肆萬捌仟貳佰柒拾陸元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。 被上訴人禎瑞建設股份有限公司應給付上訴人新臺幣壹佰捌拾伍 萬壹仟柒佰貳拾肆元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 經廢棄之第一審訴訟費用由被上訴人新泰龍建設股份有限公司負 擔百分之四十，餘由被上訴人禎瑞建設股份有限公司負擔；第二 審訴訟費用，由被上訴人新泰龍建設股份有限公司負擔百分之十 五，被上訴人禎瑞建設股份有限公司負擔百分之二十，餘由上訴 人負擔。 本判決第二項於上訴人為被上訴人新泰龍建設股份有限公司供擔 保新臺幣肆拾伍萬元後，得假執行。但被上訴人新泰龍建設股份 有限公司如為上訴人供擔保新臺幣壹佰參拾肆萬捌仟貳佰柒拾陸 元，得免為假執行。 本判決第三項於上訴人為被上訴人禎瑞建設股份有限公司供擔保 新臺幣陸拾貳萬元後，得假執行。但被上訴人禎瑞建設股份有限 公司如為上訴人供擔保新臺幣壹佰捌拾伍萬壹仟柒佰貳拾肆元， 得免為假執行。 事實及理由 一、按在第二審為訴之變更或追加，除有民事訴訟法第255條第1 項第2款至第6款規定之事由外，非經他造同意，不得為之， 而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追 加，此觀民事訴訟法第446條第1項、第256條規定自明。查 上訴人在原審依侵權行為之法律關係及民法第259條、第179 條規定，聲明求為命被上訴人連帶給付新臺幣（下同）810 萬元本息之判決；嗣於第二審程序，改為先位之訴依侵權行 為之法律關係，求為命被上訴人連帶給付810萬元本息；備 位之訴依民法第259條、第179條之規定，求為命被上訴人禎 瑞建設股份有限公司（下稱禎瑞公司）、新泰龍建設股份有 限公司（下稱新泰龍公司，與禎瑞公司合稱被上訴人公司） 連帶給付810萬元本息。核其所為，僅屬更正聲明及法律上 陳述，未為訴之變更、追加，應予准許。 二、上訴人主張：伊於民國102年11月12日向禎瑞公司、新泰龍 公司分別購買屬於童話森林社區（下稱系爭社區），坐落桃 園市○○區○○段○○○○○○○號及其上門牌號碼桃園市○○區 ○○路○○○巷○○號房屋（下合稱46號房地）。嗣另向禎瑞公 司購○○○區○○○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地） ，向新泰龍公司購買系爭土地上門牌號碼桃園市○○區○○ 路○○○巷○○號房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房 地），約定以小屋換大屋、舊屋換新屋之方式，於103年9月 5日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），由伊以總價7 ,000萬元購買系爭房地及定作裝潢。伊已支付價金710萬元 、裝潢款100萬元，並開立票面金額6,290萬元之本票（下稱 系爭本票）作為付款保證，其餘款項定於同年12月31日支付 。詎被上訴人公司銷售之廣告文宣所稱「溫泉會館」，實為 廢棄工廠，且為訴外人泰山印花股份有限公司（下稱泰山公 司）所有，隨時可能無法使用；廣告文宣載明獨○○○區○ 道路均為「私設道路」，惟○○○區○道路土地均為禎瑞公 司所有，並未移轉所有權予系爭社區房屋所有權人；另系爭 房屋於100年4月22日已竣工，於同年11月15日取得使用執照 ，然系爭契約載明建築物完成日為101年2月23日，伊於104 年11月間調取使用執照始查悉遭被上訴人詐欺而簽訂系爭契 約，伊因新泰龍公司之負責人即被上訴人楊于慧及禎瑞公司 之實際負責人即被上訴人陳建旭與訴外人黃惠君之詐欺行為 及不實廣告而購買系爭房地，致受有支出810萬元之損害， 伊得依民法第184條第1項、第28條、第188條規定，請求被 上訴人連帶賠償810萬元本息。又伊已於103年12月31日前依 雙方約定給付價金，並無遲延，縱有短繳，亦僅少付1,100 萬元，而系爭房屋有大樑漏水、電梯坑漏水、2樓及3樓露臺 未完工、3樓露台工法錯誤致漏水、2樓及3樓未依約封起來 改為窗戶等重大瑕疵（下稱系爭瑕疵），致伊無法居住，被 上訴人公司並未修復，且拒絕再修補，伊與被上訴人公司已 合意解除系爭契約。系爭房屋雖於103年9月9日經被上訴人 同意提前交付予伊，然伊僅取得車庫遙控器、大門及玄關門 之鑰匙，並已全數歸還，伊因系爭房屋有系爭瑕疵及廣告不 實，得行使同時履行抗辯，況被上訴人公司怠於移轉系爭房 地所有權，致伊無法辦理銀行貸款，而未能給付剩餘款項， 非可歸責於伊，如認伊不得依侵權行為之法律關係請求被上 訴人連帶賠償，系爭契約已經合意解除，且伊亦得依不完全 給付之給付遲延及瑕疵擔保之規定解除系爭契約，依民法第 259條規定請求被上訴人公司連帶給付810萬元本息。若認伊 不得解除契約，伊亦得依民法第92條規定撤銷訂立系爭契約 之意思表示，並依民法第179條規定，請求被上訴人公司連 帶給付810萬元本息。如認伊不得解除契約或撤銷訂約之意 思表示，伊得依瑕疵擔保之規定，請求減少價金，並依民法 第179條規定請求被上訴人公司連帶給付810萬元本息。縱認 系爭契約業經被上訴人公司合法解除，被上訴人公司得沒收 已付價金充作違約金，因系爭房屋有系爭瑕疵且廣告不實， 伊得請求酌減違約金，依民法第179條規定請求被上訴人公 司連帶給付810萬元本息等語。 三、被上訴人則以：系爭社區於101年至103年間之廣告文宣並未 將溫泉會館刊載為建案特色或應提供之公共設施，且溫泉會 館確實存在，並開放系爭社區住戶使用。溫泉會○○○區○ 道路均為被上訴人公司提供住戶使用之附加設施，非系爭契 約約定項目○○○區○道路迄今供住戶通行使用。系爭房屋 完工後即售予上訴人使用，自屬新屋，系爭契約記載並無不 實。系爭房屋為已裝潢完成之樣品屋，裝潢及家具價款均包 含於系爭契約之裝潢款1,200萬元內，兩造另約定之代收款 與原裝潢內容無關。系爭房屋係以契約簽訂時之現況點交， 上訴人於締約前已察看房屋現況，自不得主張裝潢未完成之 瑕疵，且上訴人亦未舉證證明系爭房屋有瑕疵存在，依系爭 契約第9條第2款約定，上訴人不得拒絕給付價款。又依系爭 契約第8條第2項約定，於上訴人給付第1至5期價金時，被上 訴人公司始有依約點交系爭房屋之義務，然上訴人請求被上 訴人公司提前交屋，故被上訴人公司於103年9月9日提前點 交系爭房地予上訴人，惟上訴人僅給付價金710萬元及代墊 款100萬元，嗣後更藉詞取回系爭本票，拒不依約另行開立 擔保本票，被上訴人公司未與上訴人合意解除系爭契約。被 上訴人公司於104年2月12日發函催告上訴人給付價金，並於 同年月25日發函解除系爭契約，依系爭契約第10條第2款約 定，沒收上訴人已給付之810萬元為違約金。系爭契約既經 被上訴人公司解除，上訴人自無從再為撤銷或解除。況被上 訴人公司於103年9月9日即交付系爭房屋予上訴人使用，上 訴人於104年10月21日始主張撤銷意思表示，顯已逾除斥期 間。楊于慧為新泰龍公司名義負責人、陳建旭為禎瑞公司銷 售經理，未曾與上訴人洽談系爭契約相關事宜，自無對上訴 人為詐欺之侵權行為。系爭房地總價金為7,000萬元，被上 訴人公司因上訴人違約而沒收810萬元，佔總價金11.57％， 未超過系爭契約約定及內政部公告之違約金上限，並無過高 或顯失公平等語，資為抗辯。 四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明： ㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄。㈡ 先位聲明：被上訴人應連帶給付上訴人810萬元，及自104年 3月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡備位聲明 ：被上訴人公司應連帶給付上訴人810萬元，及自104年3月3 日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈣願供擔保，請 准宣告假執行。被上訴人聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。 五、兩造不爭執事項： ㈠上訴人於103年9月5日與被上訴人公司簽訂系爭契約，約定 上訴人以總價7,000萬元，含建物價款、土地價款及裝潢價 款依序2,000萬元、3,800萬元及1,200萬元，向禎瑞公司購 買系爭土地，向新泰龍公司購買系爭房屋，系爭房地位在被 上訴人公司銷售之系爭社區內（見原審卷㈠第13至26、74至 82頁）。 ㈡系爭房屋之使用執照記載峻工日期為100年4月22日，發照日 期為100年11月15日；改制前桃園縣楊梅地政事務所（下稱 楊梅地政所）核發之系爭房屋建物所有權狀記載建物完成日 期為100年4月22日，登記日期為101年2月23日；系爭契約記 載系爭房屋建築完成日期為101年2月23日（見原審卷㈠第15 、34、237頁）。 ㈢○○○區○○設道路之土地所有權人為禎瑞公司，溫泉會館 之所有權人為泰山公司，楊梅地政所建物測量成果圖記載該 溫泉會館之主要用途為作業廠房（見原審卷㈠第31頁、卷㈡ 第28、32頁）。 ㈣上訴人於103年9月5日簽立訂購系爭房地之購屋立約訂金證 明單（下稱系爭證明單），備註說明欄記載：「⒈代收款另 計，不在房地總價內。⒉含裝潢價格1200萬元整；本戶送飾 品。⒊車庫封起來；2、3F露臺封起來，改窗戶」，上訴人 並給付定金10萬元（見原審卷㈠第14頁）。 ㈤上訴人於103年9月5日簽立購屋付款日期確認單（下稱系爭 確認單），記載除訂金、簽約金外，其餘款項均應於103年1 2月31日前支付（見原審卷㈠第82頁）。 ㈥上訴人於103年9月5日簽訂系爭契約時給付710萬元（含定金 10萬元），於103年12月29日給付100萬元，經被上訴人陳建 旭簽收，並記載在系爭契約附件㈠收付款明細表裝潢款備註 欄內。上訴人於同年9月9日簽發系爭本票交付被上訴人公司 作為付款保證，嗣於104年2月10日取回該本票（見原審卷㈠ 第23、29、30頁，本院卷㈡第3頁）。 ㈦上訴人於103年9月9日簽署被上訴人提供之切結書（下稱系 爭切結書）予被上訴人公司，記載：「立切結書人戴志和購 買桃園縣○○市○○路○○○巷○○號（案名：童話森林B10）房 屋乙戶，茲因個人需要，徵得賣方新泰龍公司及禎瑞公司同 意，辦理提前交屋，本人同意全部款項於103年12月31日前 付清（手寫文字：不含銀行貸款及完稅款）；銀行貸款核貸 後，無條件撥付給新泰龍公司及禎瑞公司，以抵房屋及土地 應付之價款，並於所有權登記完成後三日內完成交屋結算手 續，恐口說無憑，特立此書為據」，系爭切結書於交付被上 訴人公司時，其上有上訴人加註之上開手寫文字（見原審卷 ㈠第83頁，本院卷㈡第3頁反面）。 ㈧新泰龍公司於103年9月9日交付系爭房屋之大門、玄關門鑰 匙及車庫遙控器各2支予上訴人，但不包含系爭房屋之各房 間及後門等鑰匙，嗣上訴人於104年8月19日返還上開鑰匙及 遙控器予新泰龍公司（見本院卷㈠第70、71頁）。 ㈨新泰龍公司未將系爭房屋所有權移轉登記予上訴人（見原審 卷㈠第237頁，本院卷第50頁）。 ㈩被上訴人公司於104年2月12日委任律師發函催告上訴人給付 買賣價金6,290萬元，並記載：如上訴人未於文到7日內給付 ，將依約沒收前所繳納之價金810萬元，並同時解除系爭契 約等語，該律師函已於同年月13日送達上訴人。另於同年月 25日發函通知上訴人解除系爭契約，該律師函於同年月26日 送達上訴人（見原審卷㈠第86至89頁；本院卷㈠第78、80頁 ）。 上訴人於104年2月14日寄發桃園成功路第241號存證信函予 被上訴人公司，記載：伊雖曾答應於103年12月31日前將買 賣全部價金付清，但系爭房屋漏水情形很多，雖有處理但還 是沒有修好，應降低價金，在漏水未修好及減低價金前，伊 無法給付全部價金，請於7日內修補漏水，並與其聯繫減低 價金，否則伊不要系爭房屋，已經給付之價金應還給伊等語 ；於同年3月2日以淡水紅樹林郵局第27、28號存證信函依序 通知新泰龍公司、禎瑞公司，記載：伊已定期催告修補系爭 房屋漏水未獲置理，伊前已表示解除契約之意思，請於7日 內返還已付金錢等語（見原審卷㈠第150至159頁）。 六、本院得心證之理由： ㈠上訴人不能證明被上訴人有詐欺行為，不得請求被上訴人連 帶賠償： 上訴人主張伊因被上訴人公司售屋廣告關於溫泉會館、私設 道路部分與系爭買賣契約記載系爭房屋之完成日期不符，陳 建旭為禎瑞公司之實際負責人，楊于慧為新泰龍公司之負責 人，其二人與黃惠君明知上開不實事項，仍向伊鼓吹推銷， 使伊陷於錯誤簽訂系爭契約，應依民法第28條、第184條第1 項及第188條規定，與被上訴人公司連帶賠償伊所受損害810 萬元等語，為被上訴人所否認。經查： ⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法 第184條第1項固定有明文。惟主張對造應負該條項規定之侵 權行為責任者，應就對造因故意或過失，不法侵害其權利或 法律上利益，並不法行為與損害間有因果關係之事實負舉證 責任。 ⒉上訴人在原審所提出之部分廣告文宣，係E棟區之銷售廣告 （見原審卷㈡第97頁），與系爭房屋所在之F棟區不同，不 能資為有利於上訴人之認定。觀諸上訴人及被上訴人公司所 提出之銷售廣告文宣雖記載「溫泉香」、「泳池溫泉會館」 、「溫泉SPA」，平面圖集記載「49℃溫泉會館」，一樓全 區平面配置圖雖劃設道路（見原審卷㈠第210、214至216、2 18、219、222、223、229、236、249、250頁，本院卷㈠第6 9頁），惟系爭契約第1條約定買賣之標的為系爭房地（見原 審卷㈠第15頁），並無公共設施及道路用地，被上訴人公司 自不負使上訴人取得溫泉會館及道路用地所有權之義務。 ⒊系爭房屋所在之○○○區設○道路供通行，及溫泉湯屋、泳 池、籃球場供系爭社區住戶使用，其道路用地雖為禎瑞公司 、泰山公司等人所有，溫泉會館係由泰山公司起造○○○區 道路確實可供住戶通行使用，溫泉水權係由新泰龍公司申請 ，並設有溫泉設施，該設施有正常維護、管理、繳納水權規 費，並可開放供住戶使用，亦有地籍圖謄本、土地登記謄本 公司登記資料、使用執照、建造執照、平面圖、建物登記謄 本、開發完成證明狀、水權狀、繳款書、溫泉標準檢測報告 、引用水量紀錄表、溫泉資料申請表、工作日誌、工作檢查 表、值勤規範、溫泉池使用注意事項、湯屋使用規則、管理 顧問合約書、統一發票、現場照片可稽（見原審卷㈠第31至 37、104至131頁、卷㈡第26至43頁，本院卷㈠第205至226頁 、卷㈡第85至105、115至125、138至147、188頁），且上訴 人於購買系爭房地前，已向被上訴人公司購買同社區46號房 地，於102年12月25日移轉登記取得所有權，並遷入居住使 用，為兩造所不爭執，亦有土地及建物所有權狀可稽（見原 審卷㈠第27、28、72、73頁），其對溫泉會館及私設道路之 使用情形應甚明瞭，難認上訴人有因被上訴人公司之售屋廣 告致陷於錯誤之情事。 ⒋上訴人雖主張溫泉會館隨時可能因第三人出售或因違法變更 而遭主管機關禁止使用，且未實際提供社區住戶使用，私設 道路可能因第三人取得所有權而無法通行或有外人通行等情 ，然此均與被上訴人出售系爭房地是否有廣告不實情事無涉 。 ⒌系爭契約第1條第1款記載：「建築物完成日期民國101年2月 23日」（見原審卷㈠第15頁），系爭房屋之使用執照存根雖 記載：「竣工日期100年04月22日」（見同上卷第34頁）， 然系爭契約並未記載系爭房屋之「完工」日期，所載「建築 物完成日期」與新泰龍公司辦畢所有權登記日期相符，有建 物所有權狀可稽（見同上卷第237頁），且黃惠君於臺灣桃 園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）104年度他字第5207 號詐欺案件（下稱5207號案件）偵查中亦供稱：系爭契約書 上建築物完成日期是伊依據所有權狀上的登記日期所填載等 語（見本院卷㈡第135頁），尚不能認為系爭契約此部分記 載有何不實。 ⒍上訴人不能舉證證明系爭房屋係曾經他人入住使用之中古房 屋。上訴人以陳建旭、楊例都（泰山公司之負責人）、黃惠 君有上開詐欺行為提起刑事告訴，亦經桃園地檢署檢察官以 105年度偵字第5271號為不起訴處分，上訴人聲請再議、交 付審判，亦經臺灣高等法院檢察署105年度上聲議字第3917 號、桃園地院105年度聲判字第43號（下稱43號案件）駁回 （見原審卷㈡第21至25、141至143頁，本院卷㈠第151至153 頁）。是上訴人主張陳建旭、楊于慧、黃惠君明知廣告不實 ，並在系爭契約為不實記載，使伊陷入錯誤而簽約購買系爭 房地致受有損害，被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，連 帶賠償伊810萬元本息云云，為無可採。 ㈡系爭契約經被上訴人公司合法解除，上訴人不得依民法第25 9條規定請求被上訴人公司連帶給付810萬元本息： ⒈按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支 付價金之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成 一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第34 5條第1項、第490條第1項分定有明文。是當事人之約定，如 重在財產權之移轉，即屬買賣契約，如重在工作之完成，則 為承攬契約。上訴人主張系爭契約約定包括系爭房地買賣價 金及裝潢費用，係買賣與承攬混合契約等語，為被上訴人所 否認，並抗辯系爭契約係不動產買賣契約等語。查系爭契約 記載：「成屋及土地之買賣事宜，買賣方同意簽訂本房地買 賣契約書」，第1條約定買賣標的為系爭房地；第2條約定： 「一、本買賣總價款為新台幣（下同）柒仟萬元整（已包含 建物、土地及室內外裝潢之價款）。二、建物、土地、裝潢 價款分別為㈠建物價款：貳仟萬元整㈡土地價款；參仟捌佰 萬元整㈢室內外裝潢價款；壹仟貳佰萬元整」；第6條約定 辦理所有權移轉之事宜；第11條約定系爭契約係以系爭房地 共同出售為前提等語（見原審卷㈠15至18、20頁）。上訴人 另簽立系爭確認單，記載除訂金10萬元、簽約金700萬元外 ，其餘款項均應於103年12月31日前給付（見同上卷第29頁 ），足見系爭房地之買賣總價係包含系爭房屋已施作之裝潢 。上訴人於桃園地院104年度重訴字第290號被上訴人公司請 求上訴人返還土地及房屋事件（下稱290號事件），對於被 上訴人公司主張買賣總價7,100萬元，亦提出民事答辯㈠狀 記載：系爭契約及附件收款明細表、系爭確認單均載明契約 總價為7,000萬元等語（見同上卷第94頁），其寄發予被上 訴人公司之信函，亦均載明雙方係就系爭房地為買賣等語（ 見原審卷㈠第150至159頁），堪認系爭契約係重在已完成裝 潢之系爭房屋與土地所有權移轉，並未約定被上訴人應完成 一定之工作，是系爭契約應屬買賣契約。至系爭證明單備註 說明欄記載「代收款另計，不在房地總價內」、「車庫封起 來；2、3樓露台封起來，改窗戶」部分，係上訴人要求變更 工程之工程款，約定由被上訴人代收，該部分並未在系爭契 約內約定，自不能因此認為系爭契約具有承攬性質。上訴人 主張系爭契約為買賣與承攬之混合契約，並無可採。 ⒉上訴人主張陳建旭、楊例都等人於104年1月28日前往系爭房 屋瞭解漏水狀況，雙方合意解除系爭契約，並同意伊取回系 爭本票，新泰龍公司收回系爭房屋鑰匙等語，然為被上訴人 所否認，並抗辯系爭本票係因上訴人藉詞內容錯誤要求取回 而返還，上訴人雖另簽發、交付本票1紙，但誤載金額為6,1 90萬元，經被上訴人公司通知後，上訴人將該本票撕毀，拒 絕再開立本票交付被上訴人公司等語，並提出本票為證（見 原審卷㈠第209頁）。上訴人就兩造合意解除系爭契約之事 實，未舉證以實其說，尚不能僅以其取回系爭本票，即足推 認系爭契約係經兩造合意解除。陳建旭等人雖於104年1月28 日前往系爭房屋察看，有上訴人提出之錄影光碟可稽（見原 審卷㈠第262頁），然當時在場人並無合意解除契約及返還 本票、鑰匙之表示。至新泰龍公司於103年9月9日交付系爭 房屋之大門、玄關門鑰匙及車庫遙控器各2支予上訴人後， 上訴人雖於104年8月19日返還上開鑰匙及遙控器予新泰龍公 司，為兩造所不爭執，且有廠商配件簽收表、收據可稽（見 本院卷㈠第70、71頁），然上訴人返還鑰匙、遙控器之時間 已在被上訴人公司解除契約契約之後，自無從再以此解為雙 方合意解除系爭契約。 ⒊被上訴人抗辯上訴人未依約給付買賣價金，經被上訴人公司 催告後仍不履行，被上訴人公司已於104年2月25日發函通知 上訴人解除系爭契約，並於同年月26日送達上訴人等語，雖 為上訴人所否認等語。惟查： ⑴系爭契約第11條第2款約定：「甲方（上訴人）逾期達五日 仍未付清期款或已付之票據無法兌現時，甲方應按逾期期款 部分加付法定利息於補付期款時一併支付乙方（新泰龍公司 ）或丙方（禎瑞公司），如逾期一個月不付款或遲延利息， 經乙方或丙方以存證信函或其他書面催告，經送達逾七日仍 未支付者，乙方或丙方其中之一方，得解除本契約書之全部 ，並沒收甲方已付價款作為違約金，但所沒收之已付價款以 不超過房地總價款百分之十五為限，乙、丙方不得另行請求 損害賠償」（見原審卷㈠第19、20頁）。又上訴人持有之系 爭確認單記載，除定金及簽約金外，餘款6,290萬元均應於1 03年12月31日前給付，被上訴人公司持有之系爭確認單除記 載上開內容外，並加註「備註：壹佰萬代付款，於103.12.3 1前支付，總計7100萬」（見同上卷第29、82頁）；系爭切 結書記載：上訴人同意全部款項於103年12月31日前付清， 銀行貸款核貸後，無條件撥付給被上訴人公司，以抵房屋及 土地應付之價款，並於所有權登記完成後日內完成交屋結算 手續等語（見同上卷第83頁），上訴人在其上以手寫加註「 （不含銀行貸款及完稅款）」（見本院卷㈡第3頁反面）， 被上訴人公司否認有同意此加註文字，且上訴人於104年2月 14日發函予禎瑞公司，記載：本人曾答應在103年12月31日 前將買賣全部的錢給付完畢等語（見原審卷㈠第154頁）， 足認上訴人與被上訴人公司約定應於103年12月31日前給付 全部買賣價金，而上訴人僅給付810萬元，尚欠6,190萬元， 縱認雙方同意系爭切結書上開加註內容，上訴人仍應於103 年12月31日前給付除完稅款790萬元及銀行貸款3,500萬元以 外之2,000萬元，然上訴人僅於同年月29日給付100萬元，其 餘1,900萬元並未給付，嗣被上訴人公司於104年2月12日委 任律師發函催告上訴人給付買賣價金，記載：如上訴人未於 文到7日內給付，將依約沒收前所繳納價金810萬元，並同時 解除系爭契約等語，該律師函於同年月13日送達上訴人，上 訴人仍未給付，嗣被上訴人公司於同年月25日發函通知上訴 人解除系爭契約，於同年月26日送達上訴人等情，亦為兩造 所不爭執，且有上開函文、掛號郵件收件回執可稽（見原審 卷㈠第86至89頁；本院卷㈠第78、80頁），則依系爭契約第 11條第2款約定，堪認系爭契約於104年2月26日經被上訴人 公司合法解除。 ⑵上訴人主張伊與被上訴人公司約定以46號房地與系爭房地進 行小屋換大屋、舊屋換新屋之方式交易等語，為被上訴人所 否認，系爭契約亦無此項約定，上訴人不能舉證以實其說， 自不能執此認為上訴人未遲延給付買賣價金。 ⑶上訴人主張系爭房屋未完成裝潢工程，被上訴人公司不得請 求給付1,200萬元裝潢承攬報酬等語，並提出系爭房屋105年 4月8日外觀照片為證（見原審卷㈠第266頁）。然上開外觀 照片尚不足認定系爭房屋裝潢是否完成，且系爭契約約定之 裝潢款1,200萬元為買賣價金，上訴人依約應於103年12月31 日前給付。又系爭房屋於買賣時已經建築完成，為兩造所不 爭執，系爭證明單記載代收款及車庫與2、3樓露台及窗戶改 設部分，係上訴人要求變更工程，並由被上訴人公司代收款 項施作，非屬系爭契約約定之買賣範圍，與前述買賣價金之 給付無關，上訴人不得以該部分變更工程未施作完成為由， 拒絕給付裝潢款1,200萬元。 ⑷上訴人主張系爭房屋有系爭瑕疵，禎瑞公司未完成修補及施 作，被上訴人公司未將系爭房地移轉登記予伊，以協助伊辦 理銀行貸款，故伊未給付買賣價金為不可歸責，且被上訴人 公司之銷售廣告及系爭契約記載建築物完成日期不實，伊得 行使同時履行抗辯權，拒絕給付買賣價金等語，然為被上訴 人所否認。經查： ①按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒 絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限，民 法第264條第1項定有明文。是同時履行之抗辯，必須雙方之 債務基於雙務契約而發生，一方無先為給付之義務，並與他 方之給付，立於互為對待給付之關係者，始有同時履行抗辯 拒絕給付之權利。又物之出賣人就出賣標的物所負物之瑕疵 擔保責任，以該瑕疵於「危險移轉時」存在者為限，此觀民 法第354條規定自明。倘瑕疵係於危險移轉後，始行發生， 即非出賣人應負物之瑕疵擔保責任範疇。 ②查系爭房屋係於103年9月9日交付上訴人，有系爭切結書可 稽（見原審卷㈠第83頁）。上訴人提出之104年1月28日錄影 ，亦顯示上訴人已遷入居住使用（見同上卷第262頁），上 訴人並已申請裝設瓦斯計量表（見原審卷㈡第70、71頁）； 被上訴人公司於上訴人遷出後，會同公證人於104年6月3日 前往系爭房屋現場體驗，指明經上訴人要求變更工程部分施 作情形，並確認現場留有上訴人及其家屬之信件、咖啡、地 毯、使用過之毛巾、領帶、腰帶、內褲等物品，有公證書、 現場照片可稽（見本院卷㈠第102至124頁），應認系爭房地 已於103年9月9日交付上訴人占有，其危險負擔於斯時移轉 予上訴人。上訴人雖提出46號房屋接管證明書為證（見原審 卷㈡第151、152頁），其上記載收到鑰匙、遙控器、土地權 狀、房屋權狀、房屋保固證明書、使用執照等物，但交付房 屋非必交付上開物品，上訴人尚不能執此主張新泰龍公司未 交付系爭房屋。而上訴人提出之上開錄影及103年11月4日、 同年12月18日、同年月29日、104年1月11日、同年月15日、 同年2月8日、同年3月12日之系爭房屋照片（見原審卷㈠第2 58至265頁），均不能證明該房屋於危險移轉時即存在漏水 之瑕疵，且經公證人於105年4月28日在系爭房屋現場體驗， 就上訴人所提照片拍攝之系爭房屋大樑、大樑下木做天花板 、窗框、電梯、露台等位置加以比對並拍照，顯示系爭房屋 並無漏水或未完成施作之情形，有公證書、電梯保養紀錄、 電梯保養作業報告書可佐（見原審卷㈡第44至69頁）；上訴 人提出104年1月28日之錄影內容，雖錄有楊例都、陳建旭、 黃惠君及上訴人、訴外人蘇怡慧在系爭房屋洽談過程，但在 場人並未明確提及房屋有漏水情形（譯文見同上卷第268至2 71頁），尚不能遽認系爭房屋有漏水之瑕疵，且新泰龍公司 拒絕修補；況系爭契約第9條第2款約定：「有關本標的物之 瑕疵擔保責任，悉依民法及其他有關法令規定辦理，甲方不 得以任何瑕疵事由，拒付任何期款」，則新泰龍公司縱應就 系爭房屋負瑕疵擔保責任，上訴人亦不得執此拒絕給付價金 。 ③系爭契約第3條第5款約定：「銀行貸款：參仟伍佰萬元。如 甲方無須貸款者，除交屋款外應繳清其餘款項再行所有權移 轉登記。如甲方需貸款者，另依本契約書之貸款約定行之」 ，並以第4條第1款、第2款約定貸款3,500萬元之辦理時間、 方法、貸款差額補足等項，堪認因上訴人需貸款給付買賣價 金，與被上訴人公司約定於繳清除交屋尾款10萬元以外其餘 款項後，再辦理所有權移轉登記，則上訴人既未依約給付價 金，被上訴人公司自無移轉系爭房地所有權之義務，上訴人 縱因未取得系爭房地所有權而不能辦理貸款，亦屬可歸責於 上訴人之事由，上訴人尚不能持此拒絕給付買賣價金。 ④上訴人雖主張被上訴人公司售屋廣告及系爭契約記載建築物 完成日期不實，伊得拒絕於103年12月31日前給付1,110萬元 等語。然被上訴人公司之售屋廣告及契約填載之建築物完成 日期並無不實，且與買賣價金之給付非立於對待給付關係， 上訴人以此主張其得為同時履行抗辯而拒絕給付買賣價金， 顯有未合。是上訴人此部分主張，均非可採。 ㈢上訴人不得撤銷簽訂系爭契約之意思表示、解除系爭契約及 請求減少價金，且不得依民法第259條、第179條規定請求被 上訴人公司連帶給付810萬元本息： 按契約若經一方合法解除，他方自無從再為撤銷之意思表示 、解除或行使同時履行抗辯權。上訴人主張系爭房屋有漏水 瑕疵，達於不能居住之程度，新泰龍公司多次修繕仍不能修 復，並拒絕再為修繕，被上訴人公司之售屋廣告構成契約內 容，且與系爭契約所載建物完成日期均有不實，有詐欺之行 為，被上訴人公司應提供之社區道路為禎瑞公司所有，溫泉 會館為廢棄工廠並違法變更使用，均未移轉登記為社區住戶 所有，溫泉會館亦未提供住戶使用，被上訴人公司遲延移轉 系爭房地所有權，致伊無法辦理銀行貸款，伊得依民法第92 條規定撤銷買賣契約之意思表示，及依民法第229條、第254 條、第359條之規定解除契約、請求減少價金，並依民法第2 59條、第179條規定請求被上訴人連帶返還已收取價金810萬 元等語，亦為被上訴人公司所否認。查上訴人未證明系爭房 屋於危險移轉時，有達於不能居住使用之重大瑕疵而得解除 契約，其於104年2月14日寄發信函對被上訴人公司為解除契 約之意思表示，不生合法解除契約之效力，且上訴人未依約 給付買賣價金，被上訴人公司並無先行移轉系爭房地所有權 予上訴人之義務，系爭契約業經被上訴人於104年2月26日合 法解除等情，已如前述，上訴人自無從再以系爭房屋有瑕疵 為由，請求減少價金或解除契約，亦不得以被上訴人公司遲 延移轉系爭房地所有權為由解除系爭契約。上訴人於系爭契 約經被上訴人公司解除後，始於同年3月2日以系爭房屋漏水 為由，發函通知被上訴人公司解除系爭契約（見原審卷㈠第 150至153頁），其於290號事件與本件訴訟中主張撤銷買賣 契約意思表示、解除契約之時間均在系爭契約經被上訴人公 司解除之後，自不生撤銷買賣契約意思表示或合法解除契約 之效力。是上訴人主張依民法第259條、第179條規定請求返 還已付價金810萬元，洵非可採。至上訴人於103年12月29日 給付之100萬元，亦為買賣價金之一部，業如前述，是上訴 人主張該部分款項為承攬報酬，該承攬關係應與系爭契約併 同解除，其得依民法第259條、第179條規定請求被上訴人公 司連帶給付云云，亦有未合。 ㈣系爭契約約定之違約金過高，應予酌減，上訴人得依民法第 179條規定請求新泰龍公司、禎瑞公司返還依序134萬8,276 元、185萬1,724元，及均自本判決確定翌日起加付法定遲延 利息： 上訴人主張系爭契約約定之違約金過高，應予酌減，伊得依 不當得利之法律關係請求被上訴人公司返還並加計法定遲延 利息等語，為被上訴人所否認。經查： ⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社 會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高 法院79年台上字第1915號判例意旨參照）。查系爭契約第10 條第2款約定，被上訴人依該條款解除系爭契約時，得在不 超過房地總價15％範圍內，沒收上訴人乙方已付價金，被上 訴人公司不得再另行請求損害賠償，業如前述，堪認該條款 係損害賠償總額預定之違約金約定。系爭契約於103年9月5 日簽訂，新泰龍公司於同年月9日將系爭房屋交付上訴人使 用，上訴人已付價金為810萬元，嗣系爭契約於104年2月26 日經被上訴人公司解除，上訴人於同年3月間遷離，被上訴 人公司於同年月6日向桃園地院訴請上訴人返還系爭房地後 ，於同年6月間自行取得系爭房屋之占有並撤回起訴，上訴 人於同年8月19日交還該房屋鑰匙及遙控器予新泰龍公司， 上訴人占有使用系爭房屋相當期間，新泰龍公司已依上訴人 之變更要求進行二次施工變更原來狀態等情，有廠商配件簽 收表、收據、廠商請款單、統一發票、應付票據簽收回聯、 民事撤回訴訟費用暨退還裁判費聲請狀、公證書、現場照片 、客變單可稽（見原審卷㈠第102頁、卷㈡第90至92、98頁 ，本院卷㈠第70、71、102至124、154至204頁），則審酌被 上訴人公司受有提供系爭房地予上訴人使用，及系爭房屋因 二次施工變更部分回復原來狀態需另行支出相當費用，並系 爭房屋經上訴人遷入居住使用後，系爭房地將來難再以新屋 出售，價格將受影響等損害，上訴人於43號詐欺案件主張系 爭房地跨年份交易之1年差額達160萬元（見本院卷㈠第151 頁反面），及現在房地產銷售情形較103年間疲弱之狀況， 而新泰龍公司、禎瑞公司出售系爭房地之價金依序為3,200 萬元（含房屋2,000萬元及其裝潢款1,200萬元）、3,800萬 元，上訴人給付810萬元中之100萬元為給付新泰龍公司之裝 潢款，則新泰龍公司、禎瑞公司取得上訴人給付價金數額依 序344萬8,276元（計算式：0000000＋0000000×2000/5800= 0000000，不滿1元部分4捨5入，下同）、465萬1,724元（計 算式：0000000×3800/5800=0000000）等一切情狀，認上開 違約金約定尚屬過高，上訴人應給付新泰龍公司、禎瑞公司 之違約金，應予酌減為依序210萬元、280萬元為適當。 ⒉按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；受領人 於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所 得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息 ，一併償還；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律 可據者，週年利率為百分之五，民法第179條、第182條第2 項前段及第203條分別定有明文。而當事人約定之違約金過 高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之 數額以外部分，如債權人先為預扣，因該部分非出於債務人 之自由意思而被扣款，債務人自得依不當得利法律關係請求 債權人給付。此項給付請求權，應認於法院判決確定時，其 請求權始告發生，並於斯時屆其清償期，方符酌減違約金所 生形成力之原意。本件被上訴人得依約自已受領價金扣減之 違約金，本院基於上開理由認應予酌減，則新泰龍公司、禎 瑞公司經酌減之違約金依序134萬8,276元（計算式：000000 0－0000000＝0000000）、185萬1,724元（計算式：0000000 －0000000＝0000000）部分，自本件判決確定之日起，即失 法律上之依據，上訴人因此受有損害，揆諸前開說明，上訴 人得依不當得利之法律關係請求新泰龍公司、禎瑞公司返還 。惟其請求被上訴人公司連帶給付部分，於法無據。又上訴 人此項返還請求權，應俟本判決確定時發生，並於斯時屆清 償期，被上訴人自本判決確定翌日起始負給付遲延之責任。 七、綜上所述，上訴人備位之訴依民法第179條規定，請求新泰 龍公司、禎瑞公司給付依序134萬8,276元、185萬1,724元， 及均自本判決確定翌日起至清償日止，按年息5％計算之利 息部分，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由 ，不應准許。從而原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴 之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為有理由，應予准許；至上開不應准許部分，原 審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上 訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核 均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第463條、第390條第2項、第 392條第2項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 5 月 24 日 民事第十四庭 審判長法 官 彭昭芬 法 官 丁蓓蓓 法 官 蕭錫証 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 5 月 25 日 書記官 戴伯勳 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。