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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度重上字第877號 上　訴　人　昶富國際開發有限公司 法定代理人　趙秀英 訴訟代理人　詹聰哲律師 上　訴　人　廖昭富 訴訟代理人　莊秀銘律師 　　　　　　楊鎮宇律師 　　　　　　黃棠律師 被　上訴人　陳添發 　　　　　　林榮發 上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人昶富國際開發有限公 司、廖昭富對於中華民國105年9月5日臺灣臺北地方法院104年度 重訴字第1290號第一審判決各自提起上訴，本院於106年11月7日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決主文第一項關於變更廖昭富債權額部分，及訴訟費用之裁 判均廢棄。 上開廢棄部分，昶富國際開發有限公司在第一審之訴駁回。 昶富國際開發有限公司之上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由昶富國際開發有限公司負擔。 事實及理由 一、被上訴人陳添發、林榮發（下各稱其名，合稱陳添發等2人 ）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依上訴人昶富國際開發有限公司（ 下稱昶富公司）聲請，由其一造辯論而為判決。 二、昶富公司主張：伊為陳添發等2人之債權人，對陳添發等2人 有新臺幣（下同）6,866萬4,877元之債權，前聲請臺灣臺北 地方法院（下稱執行法院）強制執行陳添發所有坐落臺北市 ○○區○○段○○段○○○○○○號土地，應有部分4分之3（下稱 陳添發土地），及林榮發所有坐落同小段39-5、39-12、39- 15地號土地，應有部分分別為6240分之1078、12分之3、12 分之3（下各稱系爭39-5、39-12、39-15地號土地，合稱林 榮發3筆土地，與陳添發土地合稱系爭土地），經執行法院 以100年度司執字第109901號清償債務事件受理，嗣併入執 行法院101年度司執字第3615號強制執行事件（下稱系爭執 行事件）執行。系爭土地於民國102年3月27日拍定，執行法 院於104年8月25日作成分配表，訂於同年11月20日分配，伊 對分配表關於上訴人廖昭富（下稱其名）受分配額聲明異議 ，執行法院則於105年1月19日更正分配表（下稱系爭分配表 ）。系爭分配表表1（下稱表1）所列次序3、7及表3所列次 序21廖昭富之債權10億元本息部分，廖昭富係以抵押權人行 使抵押權參與分配，惟廖昭富輾轉受讓訴外人僑泰建設股份 有限公司（下稱僑泰公司）對陳添發等2人及訴外人陳居德 、劉祥宏、盛素月（下各稱其名，與陳添發等2人合稱陳添 發等5人）於77年間因買賣坐落臺北市○○區○○段5小段39 -4、39-5、39-6、39-11、39-12、39-15地號土地應有部分 （下稱系爭6筆土地）所生之給付不能損害賠償債權（下稱 系爭債權），非陳添發等5人提供系爭土地設定10億元抵押 權（下稱系爭抵押權）予僑泰公司擔保之範圍，不得列入分 配，其執行費債權及受分配額均應予剔除。爰求為剔除系爭 分配表表1次序3、7、表3次序21所列廖昭富之債權，不得列 入分配之判決等語（備位聲明請求部分，上訴後不再主張， 非本院審酌範圍，不另贅述）。 三、廖昭富則以：僑泰公司於77年間為整合開發興建房屋，向陳 添發等5人購買系爭6筆土地應有部分（下稱系爭買賣契約） ，已付價金逾10億元，為免週邊土地地主哄抬地價，約定暫 緩辦理系爭6筆土地所有權移轉登記。嗣因陳添發等2人財務 發生問題，為恐蒙受損失，始設定系爭抵押權以供過戶前之 擔保，系爭抵押權涵蓋範圍包含因給付不能所生之損害賠償 債權，伊輾轉受讓取得系爭債權及從屬之系爭抵押權。伊因 系爭6筆土地給付不能所受之損害逾10億元，自得實行系爭 抵押權參與分配，於10億元本息範圍內優先受償等語，資為 抗辯。 四、陳添發等2人未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作 何聲明及陳述。 五、原審為昶富公司一部勝、敗之判決，即判決變更表1所列次 序7廖昭富之抵押權債權為7億7,049萬1,083元、表3所列次 序21廖昭富分配不足為3億7,054萬2,262元，並駁回昶富公 司其餘請求，昶富公司及廖昭富均不服，各自提起上訴，昶 富公司上訴及答辯聲明：㈠原判決關於駁回昶富公司後開第 二項之訴部分廢棄。㈡系爭分配表如原判決附表一、二所列 廖昭富之債權本息，均應再予剔除不得列入分配。㈢廖昭富 之上訴駁回（昶富公司對於原判決駁回剔除表1次序3所列執 行費請求部分，未聲明不服，見本院卷二第86頁反面）。廖 昭富則上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於廖昭富部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，昶富公司在第一審之訴駁回。㈢昶富公司 之上訴駁回。 六、查昶富公司為系爭執行事件之併案債權人，廖昭富則依執行 法院之通知，於100年11月14日提出原法院98年度司促字第 00000號支付命令暨確定證明書、他項權利證明書、土地建 築改良物抵押權移轉變更契約書，以系爭土地第2順位抵押 權人身分，行使抵押權，聲明參與分配。系爭土地於102年3 月27日拍定，陳添發土地拍賣所得價金為6億6,680萬元，林 榮發3筆土地拍賣所得價金分別為1億3,600萬元、5億5,880 萬元、1億8,680萬元，執行法院於104年8月25日製作分配表 ，定於104年11月20日實行分配，昶富公司於104年11月16日 具狀對廖昭富受分配債權部分聲明異議，並於104年11月25 日提起本件訴訟，嗣執行法院於105年1月9日更正前開分配 表，作成系爭分配表等情，有卷附執行法院函、執行分配表 、聲明優先承買狀、土地登記謄本、權利移轉證書（見原審 卷第293至396頁），並據本院依職權調取系爭執行卷證，審 認無誤。又廖昭富抗辯僑泰公司與陳添發等5人訂立系爭6筆 土地買賣契約，已付買賣價金逾10億元，約定暫緩辦理土地 所有權移轉登記，為確保僑泰公司已付價金及違約金債權， 而設定系爭抵押權，87年12月4日設定登記完畢。嗣僑泰公 司於95年間將系爭債權及系爭抵押權讓與昇揚公司，昇揚公 司再於98年間讓與富邦公司，其於100年間自富邦公司受讓 取得系爭債權及從屬之系爭抵押權，並於100年3月17日辦畢 抵押權登記。林榮發土地於87年間為林榮發之債權人即訴外 人中興商業銀行股份有限公司（下稱中興商銀）聲請原法院 假扣押，經原法院囑託臺北市松山地政事務所（下稱松山地 政）辦理查封登記，於87年12月4日辦竣登記。陳添發土地 經陳添發之債權人即訴外人慶豐商業銀行股份有限公司（下 稱慶豐商銀）聲請原法院假扣押，經原法院囑託松山地政辦 理查封登記，並於87年12月31日辦竣查封登記。後慶豐商銀 於88年9月3日撤回假扣押聲請，因有其他債權人併案執行， 未予啟封，僑泰公司則對陳添發等5人有給付不能之損害賠 償債權等情，已據其提出土地登記謄本、僑泰公司87年及86 年12月31日財務報告、不動產買賣契約書、他項權利證明書 、債權及抵押權讓與契約書、債權買賣補充協議書、切結書 、臺北市松山地政事務所105年3月23日北市松地籍字第1053 0462800號函檢附抵押權設定契約書、土地登記申請書及抵 押權設定契約書為證（依序見原審卷第260至264、87、76、 78、83、88至92、73至74、79至88、115-117頁、本院卷二 第184至186頁），並有假扣押影卷可憑，且為昶富公司所不 爭執（見本院卷二第86、116頁反面），堪信為真。本件兩 造所爭執者核為：系爭債權是否為系爭抵押權擔保之範圍？ 如是，系爭債權之金額若干？（見本院卷二第86頁反面至87 、117頁）？經查： ㈠關於系爭債權是否為系爭抵押權擔保之範圍部分: 1、按抵押權所擔保者，為原債權、利息、遲延利息及實行抵 押權之費用。但契約另有訂定者，不在此限，為96年3月2 8日修正前民法第861條所明定。又抵押權所擔保之債權， 其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生 物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅 不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分（最 高法院84年台上字第1967號判例意旨參照）。是關於抵押 權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，非不得於 抵押權人聲請登記時所提出之抵押權設定契約書，視為登 記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權 ，亦得視為抵押權效力所及（最高法院98年度台上字第15 94號判決要旨參照）。另抵押權所擔保之債權，如契約當 事人訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不 許（最高法院47年台上字第535號判例意旨參照）。若當 事人之經濟目的不變，則債之關係仍維持其同一性，擔保 債權雖形式上轉化為他種債權，仍以不失其實質上之同一 性為限，新債權仍應為擔保物權效力所及。而因可歸責於 債務人之事由，致給付不能，所發生之損害賠償請求權， 係原債權之延續，在替補原來給付之賠償，僅原債權型態 上有所變更而已。 2、查系爭抵押權係於87年12月4日設定登記完畢，其抵押權 設定契約書記載：權利人僑泰公司，義務人兼債務人：林 榮發、盛素月、陳添發、陳居德、劉祥宏，擔保權利總金 額10億元，權利存續期間：87年12月3日起至117年12月2 日止計30年，利息、遲延利息、違約金、債務清償期均依 照各個債務之約定，另聲請登記以外之約定事項一記載： 擔保權利人付予債務人之土地價款及債務不履行之違約金 ，有抵押權設定契約書足參（見本院卷二第184至186頁） 。又系爭抵押權設定時任僑泰公司之財務主管即證人蘇威 駿於原審證稱：僑泰公司於77年間向陳添發等5人購買系 爭6筆土地，已付土地價款約10億元，僑泰公司欲再購買 附近週邊土地整合開發，因僑泰公司當時小有名氣，土地 登記在公司名下，擔心週邊地主抬高地價，故一直未過戶 。87年間因部分地主財務出現狀況，銀行欲查封土地，當 時有討論是否要把土地過戶，但依當時的約定，土地增值 稅是買賣價金的一部分，如果辦理過戶，公司必須繳2、3 億元增值稅，考量公司的財務狀況，最後決定暫不過戶， 所以設定抵押權來保全支付的土地款等語（見原審卷第 156頁），自堪認設定系爭抵押權之目的，在於擔保系爭6 筆土地所有權不能移轉時土地價款之返還，而土地價款唯 於地主違約時，始有返還之義務，故系爭抵押權設定契約 書關於「擔保權利人付予債務人之土地價款」之記載，解 釋上自應包含有債務不履行之損害賠償，非僅限於解除契 約土地價金之返還，且應為第三人所能判斷，亦無礙系爭 抵押權之公示性。昶富公司主張以文字約定為「土地價款 」，應限於解除契約時土地價款之返還，債務不履行損害 賠償債權係另一規定，不能同時適用，系爭債權未經登記 ，不生公示效力云云，即不足採。而給付不能損害賠償債 權，僅係原債權（即土地價款）之變形，已如上述，自為 系爭抵押權擔保效力所及，昶富公司主張系爭債權，未經 登記，非系爭抵押權擔保範圍云云，容屬有誤。 3、又僑泰公司於98年9月7日出具切結書，由陳居德、林榮發 、劉祥宏（下稱陳居德等3人）擔任保證人，切結內容： 「……，茲共同就本公司所有對台北市信義區D1地主陳居 德等5人（合稱地主）之土地買賣契約請求權……等相關 契約所產生之債權及從屬之抵押權（下稱讓與債權）等事 實，聲明並切結如下：……。3、本公司及保證人確認債 權讓與以相當對價全部讓與昇揚公司，並完成讓與相關程 序包括如數收付買賣價金、讓與債權文件等事項。」等語 （見原審卷第7頁反面、81頁），雖係由僑泰公司於98年 間所出具，且系爭抵押權義務人中之陳居德等3人亦列名 保證人，簽名於其上，自堪佐以系爭抵押權擔保範圍之認 定，觀諸其上記載「相關契約所生之債權及從屬之抵押權 」等語，益徵因系爭買賣契約所衍生之不能交付土地之債 務不履行請求權，亦為系爭抵押權擔保之範圍。而僑泰公 司將系爭抵押權及買賣契約之相關權利讓與富邦公司，本 無須經全體地主同意之必要，至陳居德等3人在系爭切結 書上簽名保證，並不影響僑泰公司將系爭債權及從屬之系 爭抵押權讓與之效力，尚無由全體地主保證之必要，昶富 公司以系爭切結書僅陳居德等3人簽名，不足為債權讓與 範圍之證明云云，自無可取。至廖昭富以系爭抵押權設定 契約書內記載之「債務不履行之違約金」，所擔保者即為 債務不履行損害賠償債權，辯稱系爭債權為系爭抵押權擔 保範圍，固無可採。惟系爭債權之性質，在法律上應如何 評價，屬法律適用之範圍，應由法院綜合調查證據之結果 ，依職權判斷，尚不受當事人所陳意見之拘束，附此敘明 。 4、再者，僑泰公司係因考量購買系爭6筆土地之週邊土地整 合開發，為避免地主抬高地價，始未辦理系爭6筆土地之 所有權移轉登記等情，已據蘇威駿證述明確；另昇揚公司 總經理即證人簡伯殷於原審證稱：系爭6筆土地地點非常 好，伊公司有意願在此開發土地，但公司沒有土地所有權 ，若能掌握一個大的抵押權，就有機會開發系爭土地；當 時僑泰公司提供土地名冊、土地所有權人、土地分區等資 料給伊公司，希望兩家公司一起開發系爭土地等語（見原 審卷第227頁），足見僑泰公司向陳添發等5人購買系爭土 地整合開發，其契約之標的，對於陳添發等5人而言，即 係以移轉系爭土地所有權為其債務本旨，陳添發等5人應 分別就其分擔之給付協同履行，全部給付始克完成，是廖 昭富辯稱系爭6筆土地一部給付不能，對於僑泰公司無利 益，即非無據。又昶富公司並不爭執林榮發土地、陳添發 土地分別於87年12月4日、同年12月31日辦竣查封登記， 而不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後， 在未為塗銷登記前，依土地登記規則第141條第1項第2款 規定，登記機關應停止與其權利有關之新登記，對該不動 產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，故廖昭 富辯稱林榮發土地於87年12月4日即陷於給付不能之狀態 ，即屬有據；參以系爭抵押權設定契約約定陳添發等5人 為連帶債務人，僑泰公司自得本於民法第226條第1項、第 2項之規定，請求陳添發等5人連帶賠償損害，且上訴人亦 不否認僑泰公司對地主陳添發等5人確有給付不能之損害 賠償債權等情（見本院卷二第86頁反面），堪認僑泰公司 對於陳添發等5人有給付不能損害賠償債權存在，且為系 爭抵押權擔保範圍所及。 ㈡關於系爭債權之金額若干部分： 1、按民法第226條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致 給付不能者，債權人得請求賠償損害，係採完全賠償之原 則，乃在代替不能之給付。換言之，係以損害賠償代替給 付，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目 的在於填補債權人所生之損害，其應回復者並非「原有狀 態」，而係「應有狀態」，應將契約成立後所生之變動狀 況考慮在內。故給付標的物之價格當以債務人應為給付之 時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算 定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，債權人於起訴 前已曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀同法第213 條第1項及第216條規定自明。 2、陳添發等5人將系爭土地出售與僑泰公司，僑泰公司本於 買賣契約自得請求陳添發等5人移轉系爭土地所有權，苟 陳添發等5人依約履行債務，僑泰公司即得享有系爭土地 所有權。陳添發等5人因可歸責於己之事由致系爭土地於 87年12月4日發生一部給付不能之情形，僑泰公司依民法 第226條第1項、第2項規定，得請求全部不履行之損害賠 償。此損害賠償債權為原有債權在型態上所變更（參照司 法院院字第2478號解釋）。就僑泰公司之債權言，由特定 債權變更為貨幣債權，其金額自以系爭土地之客觀價值為 計算依據。而僑泰公司至86年底已支付地主10億1935萬30 00元，並經登載於僑泰公司財務報告（見原審卷第87至89 頁）；另蘇威駿亦證稱：以當初估價的土地價值，我們覺 得設定10億元已經足夠（見原審卷第157頁反面），可認 系爭土地買賣價格符合當時市價。遑論，依系爭分配表記 載，陳添發土地、林榮發3筆土地及劉祥宏土地於102年3 月27日拍賣所得金額依序為6億6680萬元、8億8160萬元， 7億4560萬元，合計22億9400萬元，有系爭分配表可參（ 見原審卷第298頁），如再加計陳居德應有部分經原法院 執行處以96年度執他字第54563號執行事件拍賣，於96年6 月6日以2億1,858萬元拍定，有執行事件分配表足參（見 本院卷二第61至62頁）；盛素月應有部分經法務部行政執 行署臺北分署（下稱臺北分署）拍賣所得為17億300萬元 ，有臺北分署函及檢附之分配表可參（見本院卷一第221 至223頁），亦堪認廖昭富輾轉受讓取得系爭債權額，於 其100年1月間請求時，有存證信函及收件回執足參（見本 院卷一第82至89頁），已高於系爭抵押權所擔保之10億元 。 3、昶富公司雖提出內政部公布之歷年公告土地現值占一般正 常交易價格百分比、系爭土地100年1月公告地價及公告土 地現值（見本院卷二第110頁反面至111頁），主張系爭土 地之市價，應以系爭土地100年1月之公告現值1.1513倍計 算合計為5億9,937萬5,205元云云。惟系爭6筆土地中，系 爭19-12、19-15地號土地之面積合計1,832平方公尺，陳 居德應有部分各3/12（計525.5平方公尺），有土地登記 謄本可參（見本院卷二第83至84頁），於96年間以2億1, 858萬元拍定，即每平方公尺拍定價額為41萬5,947元（計 算式：218,580,000÷525.5＝415,947元，四捨五入）， 而前開土地95年1月間之公告現值為每平方公尺23萬元（ 見本院卷二第83至84頁土地登記謄本），顯見市價高於公 告現值逾倍，故昶富公司主張系爭土地100年1月間之市價 以當年度公告現值1.1513倍計算，與市價差距過大，不足 為憑。而系爭土地於101年1月3日之限定價格為14億5,408 萬0,909元，有鍾傳斌建築師事務所函、估價摘要表（見 本院卷一第44至45頁）、劉祥宏土地於101年2月24日之價 格為5億2,458萬1,200元，距廖昭富請求損害賠償時（即 100年1月）僅約1年，應可作為廖昭富請求時之市價參考 ，故僅以系爭土地及劉祥宏之土地計之，其100年1月之市 值約19億7,866萬元（計算式：1,454,080,909＋524,581, 200＝1,978,662,109元），再扣除第一順位抵押權債權額 2億4,916萬8853元，亦有系爭執行分配表可參（見原審卷 第298、346頁反面），廖昭富所受之損害亦已逾10億元， 故昶富公司主張廖昭富之損害債權額非10億元云云，洵無 可取。 七、綜上所述，昶富公司主張廖昭富之系爭債權非系爭抵押債權 擔保之範圍，或系爭債權不及10億元，廖昭富對陳添發等2 人之系爭債權不存在，依強制執行法第41條第1項前段提起 分配表異議之訴，請求將系爭分配表表1次序7及表3次序21 所列廖昭富債權本息均剔除，不得列入分配，為無理由，應 予駁回。從而，原審將廖昭富債權原本逾7億7,049萬1,089 元及利息部分剔除，即有未洽，廖昭富上訴意旨指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分 廢棄改判如主文第二項所示。至於上開不應准許部分，原判 決駁回昶富公司此部分之請求，即無不合，昶富公司上訴意 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁 回其上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰 不逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，廖昭富之上訴為有理由，昶富公司之上訴為無理 由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第463 條、第385條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 11 月 14 日 民事第三庭 審判長法 官 黃莉雲 法 官 何君豪 法 官 吳素勤 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 11 月 14 日 書記官 魏汝萍 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。