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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度重上字第878號 上　　訴　　人 即附帶被上訴人　正宜興業股份有限公司 法 定 代 理 人 即　清　算　人　許進德律師 訴 訟 代 理 人　許峻鳴律師 參　　加　　人　任　順律師（即榮電股份有限公司之破產管理 　　　　　　　　人） 訴 訟 代 理 人　王博正律師 被　上　訴　人 即　附帶上訴人　榮民工程股份有限公司 法 定 代 理 人　張筱貞 訴 訟 代 理 人　王雪娟律師 　　　　　　　　劉志鵬律師 　　　　　　　　廖國翔律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年7月 29日臺灣臺北地方法院100年度建字第112號第一審判決提起上訴 ，被上訴人提起附帶上訴，並為訴之減縮，本院於107年7月31日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及附帶上訴均駁回。 第二審訴訟費用關於上訴部分，由正宜興業股份有限公司負擔； 關於附帶上訴部分，由榮民工程股份有限公司負擔。 事實及理由 壹、程序方面 經查，被上訴人即附帶上訴人（下稱榮民公司）之法定代理人 原為洪龍華，嗣變更為張筱貞，有經濟部民國105年9 月5日經 授商字第10501219830號函及經濟部商業司公司登記網頁資料 可考（見本院卷㈠第104至108頁），並聲明承受訴訟（見本院 卷㈠第102頁），經核並無不合，應予准許，合先敘明。 按解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司之清算人 在執行職務範圍內，為公司負責人；公司之清算，以董事為清 算人，不以申報就任為必要。但本法或章程另有規定或股東會 另選清算人時，不在此限，公司法第25條、第8條第2項、第32 2條第1項分別定有明文，故公司解散後，應進行清算程序，在 清算完結前，法人之人格於清算範圍內仍然存續，必須待清算 完結後，公司之人格始歸於消滅。查上訴人即附帶被上訴人（ 下稱正宜公司）於105 年12月31日決議解散，並選任許進德律 師為清算人，並經解散登記在案，有正宜公司股東會臨時會議 事錄、臺北市政府106年1月6日府產業商字第10650217400號函 文在卷可稽（見本院卷㈠第152至155頁），應認正宜公司之法 人格尚未消滅，並以清算人為其法定代理人。 次按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 446條第1項但書、第255條第1項第3 款定有明文。榮民公司提 起附帶上訴，原聲明為：㈠原判決不利於榮民公司部分廢棄。 ㈡前開廢棄部分，正宜公司應再給付榮民公司新臺幣（下同） 15,281,845元，及自99年2月19日起至清償日止，按年息5% 計 算之利息（見本院卷㈠第109 頁反面），嗣減縮聲明，請求正 宜公司應再給付15,281,840元，及自103年8月27日起至清償日 止，按年息5%計算之利息（見本院卷㈠第137 頁反面），核其 所為，係減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。 貳、實體方面 榮民公司起訴主張：兩造及參加人（下稱榮電公司）簽訂共同 投標協議書（下稱系爭投標協議）及系爭補充條款，以共同投 標之方式承攬國防部空軍司令部（下稱業主）所發包之「空軍 總部忠勇分案新建工程」（下稱系爭整體工程），並於93年1 月8 日共同與業主簽訂「空軍總部忠勇分案新建工程共同承攬 契約」（下稱系爭整體工程契約），約定由伊負責主辦施作系 爭整體工程之結構及建築工程部分，正宜公司負責主辦施作系 爭整理工程之空調工程（下稱系爭空調工程），榮電公司負責 主辦施作系爭整體工程之水電工程部分。嗣正宜公司於98年5 月20日表示因榮電公司發生資金運作困難之重大情事，亦無法 繼續施作空調工程，要求伊併行辦理系爭空調工程。榮電公司 則於98年7月8日通知榮民公司，表示因榮電公司資金運作困難 ，依系爭投標協議第5 條約定請求伊繼受。因正宜公司施作之 系爭空調工程，進度嚴重落後，屢遭監造單位及業主催促工進 ，且自上述98年5 月20日函文，亦可知正宜公司已有重大情事 致無法履約，為免因正宜公司之工進降低，致共同承攬體遭業 主課罰巨額逾期違約金，造成共同承攬體損害持續擴大，伊遂 依系爭投標協議第5條及系爭補充條款第8條第2 項約定，同意 繼受系爭空調工程，且經正宜公司於98年11月5 日同意。系爭 整體工程驗收合格後，經核算伊自98年10月15日起繼受系爭空 調工程後，於99年1月至103年2 月期間，分別給付承作系爭空 調工程之設備部分之下包商靖宜工程有限公司（下稱靖宜公司 ）、設備安裝及施工部分之九建工程股份有限公司（下稱九建 公司），及委託辦理營建管理之金太祥機電顧問有限公司（下 稱金太祥公司）等之工程款及服務費，分別為210,117,533 元 （含稅）、162,502,353元（含稅）、22,041,485元（含稅） ，復加計伊分別給付靖宜公司、九建公司之物價調整補貼款（ 下稱物調款）548,229元、991,256元，與因另案確定判決業主 給付伊展延工期管理費後，伊因而支付九建公司展延工程管理 費5,200,843元，共計支出401,401,694元。而業主結算系爭空 調工程之結算工程款為266,349,926 元（含稅），扣除業主已 計價給付正宜公司於98年10月15日前所完成工作累計估驗計價 款10,851,117元（含稅），再加計另案仲裁判斷認定業主應增 加給付伊系爭空調工程自98年2月至101年11月間之物調款70,2 91,591元（含稅），與另案判決業主給付伊展延工期管理費4, 570,666元，伊自業主受領系爭空調工程之總工程款為330,361 ,066元。則伊繼受空調工程後，受有代正宜公司完成未完成工 作之損害為71,040,628元，因訴訟經濟，伊僅請求正宜公司給 付70,410,456元，爰依系爭補充條款第8條第1項約定，請求正 宜公司如數給付上開金額等語。 正宜公司則以：系爭空調工程實際係由榮電公司負責施工，正 宜公司僅係掛名，是應由實際負責施工之榮電公司負賠償之責 。又系爭整體工程原應於93年2月17日開工後970日曆天即95年 10月13日完工，惟因不可歸責兩造及榮電公司之業主因國軍精 進案為變更設計、土方運棄障礙、邊坡坍塌等因素，致工程停 滯，核算至96年5月3日止，榮民公司承攬之系爭空調工程之工 程進度僅0.026%，且於停滯期間，因營建工程物價指數大幅上 漲，致系爭空調工程之工料成本，遠大於完成工作後依約得向 業主請求之工程款，榮電公司於96年1月至5月間屢次要求榮民 公司終止與業主間之系爭整體工程契約，然為榮民公司拒絕， 故榮民公司繼受系爭空調工程後，自應負擔繼續履約施作之虧 損，不得向其求償。縱認其應負擔虧損，惟因榮民公司拒絕與 業主終止系爭整體工程契約，故榮民公司就損害之發生及擴大 ，難謂無過失，依民法217條第1項之規定，請求減輕或免除其 賠償金額。再者，榮民公司發包予靖宜公司、九建公司施作之 工程項目，實作之結算數量大於業主結算數量，超出部分應屬 榮民公司分包管理之過失，不應計入其應負損害賠償之數額。 又其否認榮民公司與九建公司結算之「已施作工項須修繕或重 新施作工項」650 萬元，係修補其已施作系爭空調工程項目。 另榮民公司分別與靖宜公司、九建公司所簽定之工程契約第14 條第8 項約定，靖宜公司、九建公司皆不得請求物調款，是榮 民公司自無須給付物調款予兩分包商，榮民公司自未受有增加 給付物調款之損害；縱榮民公司已給付兩分包商物調款，惟屬 榮民公司單方給付，自不得列入本件損害賠償之計算。又水電 工程及空調工程分別占系爭整體工程契約金額之比率為17.25% 、6.3%，空調工程約為水電工程的1/3 ，榮民公司卻主張水電 、空調工程所需的營建管理服務人員人數卻分別為9人、7人， 與水電、空調工程所占系爭整體工程契約金額比率，顯不相當 ，故榮民公司主張應其負擔金太祥公司服務費用之比例，自無 可採等語資為抗辯。 榮電公司輔助正宜公司略以：榮民公司繼受系爭空調工程如受 有損害，應由正宜公司自行負責，與榮電公司無涉。系爭整體 工程契約為總價契約，如榮民公司認有追加工程、或工程漏項 、數量不足，應向業主辦理變更、追加，積極爭取工程款，或 循仲裁等取得相應之補償，惟榮民公司疏未向業主辦理變更、 追加，即逕行就漏項或數量不足之工項發包予下包商施作，所 生之價差應自行負責。又因業主國軍精進案為變更設計、土方 運棄阻礙、東西邊坡坍塌等因素，導致工程停滯，致使系爭空 調工程之成本遠超過預期，且榮民公司不願終止與業主間之契 約，乃為正宜公司當時投標時所不能預見，依情事變更及誠信 原則，實不能將價差或不足款損失要求正宜公司負擔。縱認正 宜公司應負擔損失，榮民公司亦與有過失。又九建公司施作之 「已施作工項須修繕或重新施作工項」650 萬元，並無法證明 屬於系爭空調工程施作之瑕疵；縱須修繕該瑕疵，榮民公司亦 未依民法第493條第1項規定，定相當期限催告正宜公司修補， 自不得請求該費用。系爭空調工程僅占系爭整體工程之6.3%， 其所需營建管理人數應為2人（全部36人×6.3%=2人 ），對於 金太祥公司超過2 人部分，榮民公司應自行負責等語資為抗辯 。 本件經原審判決：㈠正宜公司應給付榮民公司55,128,611元， 及自103年8月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡榮 民公司其餘之訴及假執行之聲請均駁回，並分別為准、免假執 行之諭知；兩造均不服原審判決，各自提起上訴，及附帶上訴 ，正宜公司上訴聲明為：㈠原判決不利於正宜公司部分廢棄。 ㈡前開廢棄部分，榮民公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。榮民公司答辯聲明：上訴駁回。榮民公司附帶上訴聲明為 ：㈠原判決關於駁回榮民公司後開第2 項之訴部分廢棄。㈡正 宜公司應再給付榮民公司15,281,840元，及自103年8月27日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假 執行。正宜公司答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡如受不利判決 ，願供擔保，請准宣告免為假執行（原審准駁榮民公司請求之 項目、金額，與兩造上訴及附帶上訴之項目、金額，均詳如附 表所示）。 榮民公司主張伊為承攬業主之系爭整體工程，與正宜公司及榮 電公司簽訂系爭投標協議、系爭補充條款，以共同投標之方式 共同參與系爭整體工程之投標。嗣得標系爭整體工程，兩造及 榮電公司遂於93年1月8日與業主簽訂共同承攬契約，約定由榮 民公司負責主辦施作系爭整體工程之結構及建築工程部分，正 宜公司負責主辦施作系爭整體工程之空調工程部分，榮電公司 負責主辦施作系爭整體工程之水電工程部分。而伊繼受系爭空 調工程後，給付九建公司、靖宜公司及金太祥公司之金額，與 業主實際給付伊之金額詳如附表項次甲、乙所示等事實，為正 宜公司所不爭執（見本院卷㈠第194頁反面、202頁反面、229 、第236頁、本院卷㈡第27頁反面、28頁反面、36頁反面）， 自堪信為真實。 榮民公司復主張因正宜公司無法繼續共同履約，伊遂依系爭投 標協議之約定，繼受正宜公司之系爭空調工程，因而受有70,4 10,456元之損害，爰依系爭補充條款第8條第1項約定，請求正 宜公司賠償等語，則為正宜公司所否認，並以前開情詞置辯。 經查： ㈠榮民公司應向正宜公司而非榮電公司求償： ⒈查，系爭投標協議第5 條約定：「成員有破產或其他重大情 事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務 由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。」（見原審卷㈠第 15頁）；又依系爭補充條款第8條第1項約定︰「在主契約或 本補充條款有效期間內，任何一方成員不履行主契約、本共 同投標協議書及本補充條款之責任與義務時，其他成員有權 （其須經業主同意者，於取得業主同意後）接管其工程經營 與工作執行，直到不履約之成員重新負起本共同投標成員之 責任或主契約責任完成為止，且不履約之成員應負責賠償本 共同投標其餘成員因此所遭受之成本、費用與損失。」（見 原審卷㈠第19頁反面），揆諸前開契約約款，如正宜公司存 有未履約之情形，榮民公司得依約定接管正宜公司應負責部 分之工程履行責任及義務，並請求正宜公司給付為完成該部 分工作所遭受之成本、費用與損失。而查，正宜公司於98年 5月20 日發函向其表示無法亦無力承擔系爭空調工程後續施 工，請求榮民公司一併處理；榮民公司遂於98年10 月6日發 函予業主，表示自98年10月15日起繼受接續正宜公司未能繼 續履行之系爭空調工程，並要求於前揭日後之工程估驗款直 接撥付至榮民公司帳戶；正宜公司復於98年11 月5日發函予 業主，表示同意於該日起由榮民公司繼受系爭空調工程未完 成工作；業主則於98年11月30日，就榮民公司依約接續施作 空調工程事宜，同意於完成修約程序後，將空調工程估驗款 改撥至榮民公司公司帳戶等節，為兩造所是認（見本院卷㈠ 第194頁反面、202頁反面、229頁），並有榮民公司98 年10 月6日榮工業一字第0980009777號函、正宜公司98年5月20日 （98）正宜字第98020 號函、98年11 月5日（98）正宜字第 048號函、業主98年11 月30日國空後營字第0980009604號函 在卷足憑（見原審卷㈠第33、43至45頁），則依前揭約定， 倘榮民公司為完成繼受之系爭空調工程，致受有相關成本、 費用與損失之損害時，自得依系爭補充條款第8條第1項之約 定，請求正宜公司負損害賠償之責。 ⒉按當事人間約定一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓 與他方承受者，乃約定之「契約承擔」，倘經契約相對人之 同意，即對其生效（最高法院107年度台上字第80 號判決意 旨參照）。正宜公司雖辯稱其已與榮電公司達成協議，系爭 空調工程係由參加人為契約承擔，榮民公司應向榮電公司求 償云云（見本院卷㈡第44頁反面）。但查，參加人係自承為 正宜公司之下包商，而非系爭空調工程之承攬人一節，有民 事參加訴訟狀附卷可佐（見原審卷㈠第201 頁）；參以，榮 電公司96年5 月10日函文內容亦為：「本公司承攬旨揭工程 之水電工程，及協辦空調工程......」等語（見原審卷㈠第 135 頁），亦非以系爭空調工程之承攬人自居；再觀諸正宜 公司與榮電公司於系爭投標協議簽訂前之92年11月12日所簽 訂合作同意書，及得標後，正宜公司與榮電公司及訴外人精 業水電工程有限公司（下稱精業公司）復於93年4月7日簽訂 之工程合約書之內容（見原審卷㈠第69至70、106至109頁） ，可知在得標前，正宜公司及榮電公司已協議共同投標，並 由榮電公司決定係由正宜公司統包辦理或是由榮電公司統籌 負責；而得標後，則由正宜公司將其原本承攬之系爭空調工 程交由榮電公司及精業公司施作之情形，是榮電公司就系爭 空調工程僅為正宜公司之次承攬人，而非取代正宜公司之承 攬當事人之地位甚明，故正宜公司與榮電公司間並無將系爭 空調工程契約全部或一部讓與之協議存在。況且，若正宜公 司已非系爭空調工程之承攬人，正宜公司何須於98 年5月20 日寄發前開函文，以其無法亦無力承擔系爭空調工程之後續 施工，請求榮民公司繼受其所未完成之工程？因此，正宜公 司辯稱實際係由榮電公司承攬施作系爭空調工程，其不負系 爭空調工程虧損及損害賠償之責云云，不足憑採。 ⒊正宜公司復辯稱依工程請領預付款協議書（見本院卷㈠第23 1 頁）所載，正宜公司未就系爭空調工程向業主領取任何預 付款；且依保證金收據四聯單（見本院卷㈠第233 頁）所載 ，正宜公司亦未繳納履約保證金，可見兩造與榮電公司有達 成契約承擔之協議云云；惟是否繳納履約保證金、繳納之金 額，及是否向業主請領預付款，僅係兩造與榮電公司共同投 標時協議之結果，尚難執此即遽認榮電公司與正宜公司間存 有契約承擔。 ⒋至榮民公司雖於96年5 月24日發函向榮電公司提及：貴公司 所承攬水電、空調工程......」、98年6 月16日函文檢附之 忠勇分案新建工程機電、空調部分後續執行榮工公司建議各 方案評估一覽表中記載「機電、空調工程之虧損，榮工公司 日後依實向榮電公司求償」等語（見原審卷㈠第110、184頁 ），然承前所述，榮電公司與正宜公司間並無契約承擔協議 存在，是榮民公司上開函文及各方案評估一覽表中雖就系爭 空調工程以榮電公司為發文及求償對象，仍不生契約承擔之 效力。 ㈡九建公司第31期結算明細表項次伍「已施作工項須修繕或重 新施作工項、乙式、650萬元」 ，係修繕或重新施作正宜公 司已施作之瑕疵工項所需之費用： 正宜公司雖辯稱九建公司第31期結算明細表列載項次伍「已 施作工項須修繕或重新施作工項」之工作項目計乙式650 萬 元，並非修繕或重新施作正宜公司已施作之瑕疵工程項目， 應予扣除云云。惟觀之榮民公司繼受系爭空調工程後，於99 年間與九建公司簽訂之工程契約中，詳細價目表之項次7 確 實記載前揭項目：「伍.已施作工項須修繕或重新施作工 項 」（見原審卷㈤第135、116頁）；復參以九建公司104年7月 29日函覆原審之函文亦說明記載：「......，貴院函文之 附件結算明細表中項次伍、『已施作工項須修繕或重新施作 工項』結算金額6,500,000 元，該項目並無詳細之單價分析 表，而是依『投標前現場會勘』後本公司所評估之金額。茲 就標前本公司所評估內容敘明如下：⒈現場已完成設備材料 之可用性。⒉後續施工圖套繪所衍生之高程或位置衝突，須 拆除重作之部分。⒊已施作完成項目之三年保固責任等評估 。......。該工項是本公司進場前現場已施作之項目，確 實存有缺失，致須修補或重新施作。本工程為榮民工程股份 有限公司重新發包系統之一，為避免日後對其已施作部分項 目兩造有不同意見致產生紛爭，各承包商於標前現場會勘後 對該工項之金額評估確認，以排除日後爭議為目的。」（見 原審卷㈦第386至389頁），可知榮民公司於99年間分包予九 建公司時，其中就分包之「已施作工項須修繕或重新施作工 項」工作項目，係經九建公司會同榮民公司告現場履勘，評 估正宜公司已施作之工作於九建公司進場完成後續施作過程 ，正宜公司已施作設備材料之可使用性，及正宜公司未按設 計圖施作致已施作工作高程或位置與其他工程衝突所致之瑕 疵修補成本，及正宜公司已施作之部分系爭空調工程設備材 料應具有3 年保固之品質等因素，確認正宜公司已施作之工 作確有應予修補或重新拆除施作之瑕疵，及其完成修補工作 之合理費用為650 萬元。足見九建公司進場完成之「已施作 工項須修繕或重新施作工項」之工作項目，確係修繕及改善 被告已完成或未完成之工作，並非施作榮民公司、九建公司 或靖宜公司進場施作所造成之瑕疵項目，故正宜公司前揭所 辯，即無足採。 ㈢98年1 月15日榮民公司繼受後所給付與靖宜公司、九建公司 之工程款，須扣除超出業主結算數金額13,742,355元： ⒈又查，榮民公司繼受系爭空調工程後，發包予靖宜公司、九 建公司，分別辦理設備部分、設備安裝及施工部分等承攬工 作，且業已完成驗收結算，經核算靖宜公司完成工作之結算 金額為210,117,531 元（含稅），九建公司完成工作之結算 金額為162,502,350元（含稅），超出業主結算之金額達13, 742,355元（含稅） 等事實，為兩造所不爭執（見本院卷㈠ 第236頁、本院卷㈡第27 頁反面）。榮民公司雖主張伊與靖 宜公司或九建公司所結算工作項目之數量，之所以超出業主 所結算之數量，是因為伊繼受系爭空調工程，必須新增與正 宜公司已施作部分之施工介面，為必要之費用云云；然榮民 公司於繼受系爭空調工程後，即先與九建公司等下包商辦理 現場履勘，並請下包商評估及估算繼續承接施作系爭空調工 程，所應辦理修補及改善等工作之費用，並已依約給付九建 公司「已施作工項須修繕或重新施作工項」費用650萬元 ， 已如前㈡所述，是榮民公司於繼受正宜公司施作之工程後， 因此增加相關介面工作之費用，自已含於上開費用中，不得 再另予請求正宜公司負擔，是榮民公司結算予下包商工作項 目之數量自不得包含介面工作之數量及費用，若榮民公司將 該部分數量及費用計入應給付予下包商之工程款中，自屬重 複計價，自無由正宜公司負擔之理。故榮民公司主張係因新 增後續介面工作，導致伊與下包商結算數量大於業主所結算 數量，該部分費用仍應由正宜公司負擔云云，自無可採。 ⒉榮民公司復主張伊與九建公司、靖宜公司之結算數量，雖部 分與業主結算數量有不一致之情形，然無論業主是否與伊辦 理契約變更，伊為系爭空調工程所有之支出，原均係正宜公 司依約應負擔者，實不因正宜公司無履約誠信，要求伊繼受 系爭空調工程後，將原應由正宜公司負擔之責任，轉嫁予伊 負擔云云。惟查，系爭整體工程雖為總價承攬契約，然總價 承攬契約並非契約總價不得調整，倘符合系爭整體工程契約 第5條第2項所定因契約變更致工程項目或數量有增減時，即 得就變更部分辦理加減帳結算，又若符合系爭整體工程契約 第5條第2 項所定，實作數量較契約所定數量增減達10%以上 者，其逾10% 部分，亦得以契約變更增減契約價金（見原審 卷㈠第22頁反面）。而榮民公司已自承：伊與九建公司及靖 宜公司原亦係採總價契約，然伊依九建公司、靖宜公司實際 施作數量核實辦理契約變更及結算，致部分伊與下包商結算 數量與業主結算數量發生不一致之情形等語在卷（見原審卷 ㈨第55頁）。榮民公司原已將伊與業主因總價承攬可能產生 上述之風險轉移由下包商承受，下包商亦經自行評估相關可 能產生之風險後，與榮民公司簽訂總價承攬契約，然榮民公 司最終與下包商結算之方式，卻係改採實作實算之方式辦理 結算計價，此乃榮民公司自行變更伊與下包商原契約約定計 價之方式，自無由正宜公司負擔及承受之理。是榮民公司主 張伊所支出予九建公司、靖宜公司全部之費用，均應由正宜 公司負擔云云，亦無可採。 ⒊準此，正宜公司所應負擔金額，應以業主所結算工作項目數 量之範圍內為限，故榮民公司與靖宜公司、九建公司所結算 之金額，超過業主所結算之13,742,355元部分，應予扣除， 此部分金額榮民公司不得向正宜公司求償。 ㈣金太祥公司提供之營建管理服務人員人數合理，管理費用為 22,041,458元： ⒈榮民公司主張伊為施作系爭空調工程未完成工作 ，於99年5 月至103年2月間，委由金太祥公司辦理系爭空調工程之營建 管理服務工作，合計支出22,041,458元等節，有金太祥公司 99年5月至103年2 月各服務工作之交辦或承攬工程詳細計價 單、金太祥出具之委託營建管理服務費用計算明細、統一發 票、榮民公司黏貼憑證、轉帳傳票、榮民公司與金太祥公司 簽訂之3份勞務契約（即金太祥1、金太祥2、金太祥3）、工 程變更設計追加減帳簽認單在卷可稽（見原審卷㈣第267 至 377頁、原審卷㈤第159至231頁、卷㈦第103至110、131至13 5頁），且為正宜公司所不爭執（見本院卷㈠第236頁、本院 卷㈡第36頁反面），堪信為真實。 ⒉正宜公司雖辯稱系爭空調工程所需營建管理人數僅為2 人云 云。惟查，工程營建管理人員所需之人數，係依工程所需之 性質及規模等而定，並非一定與契約金額大小成等比例之增 減，是正宜公司徒以系爭空調工程契約金額所占系爭整體工 程之比例，辯稱金太祥公司營建管理人員之人數僅須2 人云 云，自無可採。又觀諸榮民公司所發包予金太祥公司營建管 理服務工作之人員資格及需求人數一覽表中（見原審卷㈡第 101 頁），系爭空調工程需設置工地主任1員、品管工程師1 員、空調工程師3員、繪圖行政人員2員，則以系爭空調工程 性質及規模而言，上開人員之配置應屬必要之配置人員，且 未逾榮民公司投標時向業主表示伊施工組織所列人員之配置 （見原審卷㈡第73頁反面），是榮民公司主張伊為繼受系爭 空調工程支出之營建管理費用22,041,485元等語，洵屬有據 。正宜公司辯稱營建管理服務人員之人數配置不合理云云， 實非可採。 ㈤榮民公司不得向正宜公司請求物調款1,539,485元： 經查，依榮民公司與靖宜公司、九建公司分別簽訂之工程契 約第14條第8 項皆約定：「本工程不按物價指數調整工程款 。」（見原審卷㈤第122、144頁），及榮民公司與靖宜公司 、九建公司兩公司簽訂之歷次工程變更設計追加減帳簽認單 約定，並未變更上開不予按物價調整工程款之約定（見原審 卷㈤第133至134、155至157頁），足認榮民公司分包予靖宜 公司及九建公司等承攬施作系爭空調工程之設備部分、設備 安裝及施工部分等工作時，依約並無給付物調款之契約義務 及支出本項必要費用，故榮民公司自未受有為完成繼受系爭 空調工程，致需支出予靖宜公司、九建公司相關物調款之損 害。復參以榮民公司104年4 月8日函文予靖宜公司、九建公 司之說明第2 項記載：「旨述貴我雙方之工程契約並無物價 調整約定，本公司為體恤商艱，同意依本公司與業主仲裁判 斷結果之物價調整計算原則辦理物調補貼......。」（見原 審卷㈦第99、101 頁），及榮民公司於本院時自承原契約並 無給付物調款之約定，經伊循法律途徑爭取後，業主方同意 辦理契約變更給付物調款，且特別約定須本於誠信原則將所 獲得之物調款合理分配予分包廠商，伊遂合法分配九建公司 及靖宜公司等語（見本院卷㈠第111至111頁反面頁），可知 榮民公司於完工後，之所以同意給付靖宜公司、九建公司物 調款，係基於另案仲裁判斷及業主要求合理分配之結果。榮 民公司將伊自業主處所獲得之物調款，全數轉交予靖宜公司 、九建公司，本即是合理分配，而無另外給予靖宜公司、九 建公司額外金額之必要。是尚難認榮民公司受有給付靖宜公 司、九建公司物調款之損害，榮民公司請求將上開金額納入 本件損害賠償數額之計算云云，即非可採。 ㈥榮民公司不得向正宜公司請求展延工期管理費5,200,843 元 ： 榮民公司主張伊因本院104 年度建上字第98號確定判決比例 計算，另補貼九建公司展延工期管理費5,200,843 元，業據 提出上開確定判決、榮民公司報銷清單、支出憑證黏存單、 九建公司107年1 月15日九建字第（000）0000000000號函文 、106年12月18日九建字第（000）0000000000號函文、請領 展延供其管理費切結書、榮民公司107年1月10日榮民專字第 1070000173號函文為證（見本院卷㈠第207至228頁），且為 正宜公司所不爭執（見本院卷㈡第28頁反面），此部分可堪 認定。上開展延工期管理費既係榮民公司因另案確定判決自 業主處所獲得之給付而予以分配，榮民公司將屬於該段期間 自業主處取得展延工期管理費，全數給付九建公司，即係合 理之分配，榮民公司自行決定伊給付九建公司之金額，多於 業主給付伊之金額，差額部分自應由榮民公司負擔，而不得 納入本件損害賠償數額之計算。是榮民公司主張正宜公司亦 應賠償該部分費用云云，亦非可採。 ㈦正宜公司不得依民法第217條第1項規定，請求減輕或免除賠 償： ⒈按民法第217條第1項規定，損害之發生或擴大，被害人與有 過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。此項規定之適用， 原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之 損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無 其適用（最高法院54年台上字第2433號判例參照） 。 ⒉正宜公司辯稱榮電公司曾多次要求榮民公司終止與業主簽訂 之主契約，然為榮民公司拒絕，故系爭空調工程之虧損應由 榮民公司負擔；又縱認其應負擔虧損，榮民公司亦難謂無過 失云云；惟查，揆諸系爭投標協議之第1至9項約定記載（見 原審卷㈠第15頁），兩造及榮電公司係約定共同投標承攬系 爭整體工程，並明確約定各自應負責施作完成主辦之工程項 目分別為：結構及建築工程、空調工程及水電工程等類別， 並未約定榮電公司得代表正宜公司向榮民公司主張契約相關 之權利，且正宜公司與榮電公司並無契約承擔一事，業如前 ㈠所述，是榮電公司雖曾於96年1月24日、同年5月10日、同 年5 月29日多次發函請求榮民公司終止共同承攬契約（見原 審卷㈠第135頁正反面、137頁正反面），效力並不及於正宜 公司。 ⒊再者，系爭整體工程契約第20條第10條約定：「因非可歸責 於乙方（即兩造及榮電公司）之情形，甲方（即業主）通知 乙方部分或全部暫停執行......但暫停期間累積逾一年者， 乙方得通知甲方終止契約或解除部分契約或全部契約。」（ 見原審卷㈠第179頁）。雖系爭空調工程迄於96年5 月3日已 履約1172天，較原契約工期970 天（95年10月13日完工）超 出202天（120.8%），水電進度為2.08%，空調進度為0.026% 一事，有榮電公司前開函文可稽（見原審卷㈠第135 頁反面 ），然此僅可證明系爭空調工程確有延遲，而尚無法證明系 爭空調工程有經業主通知暫停施工累計期間達1 年之情形， 是自無逕行援引上開約定終止契約之餘地。此外，正宜公司 復未能就系爭空調工程有經業主通知暫停施工累積逾1 年， 及其因此請求榮民公司終止系爭整體工程契約等節，舉證以 實其說，則其辯稱因業主因素導致進度嚴重停滯，依前開約 定，榮民公司本得以共同承攬體代表之身分終止系爭整體工 程契約，其曾請求榮民公司終止系爭整體工程契約，惟遭榮 民公司拒絕，是系爭空調工程虧損應由榮民公司自行負擔或 應減輕或免除其賠償責任云云，洵非可採。 從而，榮民公司依系爭補充條款第8條第1項約定，請求正宜公 司給付55,128,611元（計算方式如附表所示），及自103年8月 27日（見本院卷㈠第195 、202頁反面、229頁）起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍所為 之請求，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，駁 回榮民公司之請求及假執行之聲請，就上開應准許部分，判命 正宜公司如數給付，並為准、免假執行之諭知，核無不合。正 宜公司、榮民公司就各自敗訴部分，分別提起上訴、附帶上訴 ，指摘原判決不利於己之部分不當，求予廢棄改判，皆無理由 ，均應駁回。 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘 明。 據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 8 月 28 日 民事第五庭 審判長法 官 張松鈞 法 官 賴劍毅 法 官 陳君鳳 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 8 月 29 日 書記官 郭姝妤 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。