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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度重上字第923號 上　訴　人　王在錚 訴訟代理人　洪大明律師 　　　　　　鄭玉金律師 　　　　　　江慧敏律師 被 上訴 人　朱麗蓉 訴訟代理人　巫坤陽律師 被 上訴 人　統一綜合證券股份有限公司土城分公司 法定代理人　林麗玲 訴訟代理人　鄭惠蓉律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國 105年9月14日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第968號第一審判 決提起上訴，本院於107年3月6日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 被上訴人統一綜合證券股份有限公司（下稱統一證券公司） 土城分公司（下稱統一證券土城分公司）之法定代理人於民 國（下同）105年8月16日變更為林麗玲，此有該公司基本資 料查詢可稽（見本院卷1第74頁），經其聲明承受訴訟（見 本院卷1第72頁），合於民事訴訟法第170條、第175條規定 ，爰准予由變更後之法定代理人續行訴訟，先予敘明。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：被上訴人朱麗蓉（下稱朱麗蓉）為伊前妻曲婉 儀（已於96年6月29日離婚）之嫂，朱麗蓉為統一證券土城 分公司之證券業務員，朱麗蓉提供其姊即訴外人朱麗錦在統 一證券土城分公司帳號585Y-0000000號帳戶（下稱朱麗錦集 保帳戶）、在聯邦商業銀行股份有限公司板橋分行00000000 0000號帳戶（下稱朱麗錦銀行帳戶，與朱麗錦集保帳戶合稱 朱麗錦帳戶），供伊透過朱麗蓉下單融資買賣股票。伊自94 年底起分次指示朱麗蓉融資購買廣宇（股票代號2328）190 張、台半（股票代號5425）80張、智原（股票代號3035）10 張、敬鵬（股票代號2355）20張、創意（股票代號3443）10 張、技嘉（股票代號2376）100張股票（下合稱系爭6檔股票 ），並陸續匯款至朱麗錦銀行帳戶共計新臺幣（下同） 9,743,002元，詎朱麗蓉自95年1月5日起至97年6月17日止， 未經伊同意，陸續侵占盜賣朱麗錦集保帳戶伊所有之技嘉股 票69張、創意股票10張、敬鵬股票20張、台半股票80張、智 原股票10張、廣宇股票190張，所得金額扣除償還融資借款 金額及其他交易稅費後，伊受有損害共計7,475,031元（技 嘉股票之損害865,689元、創意股票之損害656,570元、敬鵬 股票之損害39,539元、台半股票之損害2,253,987元、智原 股票之損害-148,863元、廣宇股票之損害3,808,109元）。 又伊依朱麗蓉通知，分別於97年1月30日匯款100萬元，於97 年2月13日匯款50萬元、100萬元，於97年9月17日匯款200萬 元，於97年10月14日匯款50萬，以供補足融資保證金，惟於 上開時點伊所購買系爭6檔股票之實際剩餘股數價值及實際 融資金額並未低於當時法定融資擔保維持率120%，證券商亦 未要求朱麗蓉補足融資擔保維持率，且朱麗蓉於96年12月18 日已將創意股票10張、敬鵬股票20張、台半股票80張、智原 股票10張、廣宇股票190張盜賣殆盡，融資金額業已清償， 無由補交保證金。朱麗蓉以上開不實事項通知伊須補足保證 金，致伊陷於錯誤而交付500萬元，自受有損害。伊因朱麗 蓉盜賣股票、詐欺保證金之行為受有損害12,475,031元，朱 麗蓉僅匯還2,662,821元，尚欠9,812,210元。爰依民法第 179條前段或第184條第1項前段規定，一部請求朱麗蓉給付 9,007,179元。統一證券土城分公司為朱麗蓉之僱用人，就 朱麗蓉之侵權行為損害賠償責任，應依民法第188條第1項規 定連帶負責等語。聲明求為判決：㈠被上訴人應連帶給付上 訴人9,007,179元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人答辯： ㈠朱麗蓉辯以：朱麗錦集保帳戶與銀行帳戶有多人進出使用， 由伊全權處理，按每筆進出成交後對帳計算金額，伊完全依 照上訴人決定之時間、金額、數量，將結算股票價金匯給上 訴人，先前補繳之保證金亦算入資金內，上訴人知悉此交易 方式，已延用多年，從未發生糾紛，伊並未侵占盜賣系爭6 檔股票。因朱麗錦帳戶有多人使用，各人買賣股票之融資擔 保維持率須單獨計算及繳納保證金，上訴人交易部分於97年 1月31日、97年2月13日、97年9月16日、97年10月13日融資 擔保維持率均於120%以下，達應補繳保證金程度，伊乃通知 上訴人補足保證金，伊未詐欺保證金，且已按上訴人指示賣 出時系爭6檔股票價格結算股款交付上訴人。上訴人請求伊 給付侵權行為損害賠償或返還不當得利，為無理由等語。 ㈡統一證券土城分公司則以：上訴人資力雄厚且對股票買賣及 融資融券交易經驗豐富，明知買賣股票應以自己名義開立帳 戶，卻未在伊公司開立帳戶，私下委任朱麗蓉使用人頭戶進 行股票交易，且明知伊公司從未就朱麗錦集保帳戶發出補繳 信用交易融資差額通知，卻提供款項委託朱麗蓉繳納，朱麗 蓉與上訴人間之交易行為並非執行在伊公司之職務，伊公司 不負僱用人之連帶賠償責任。且上訴人不經正常交易程序買 賣股票，就損害之發生或擴大有故意及重大過失，依民法第 217條規定應免除伊之賠償責任。縱認伊公司應負損害賠償 責任，上訴人因股票遭盜賣所受損害，應以上訴人請求朱麗 蓉給付時之市價為準等語，資為抗辯。 三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提 起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付 上訴人9,007,179元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。朱 麗蓉答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保 請准宣告免為假執行。統一證券土城分公司則答辯聲明：㈠ 上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供現金或同面額之國泰世 華銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執事項（見本院卷2第3頁反面至第5頁反面、第37 頁及反面、第73頁及反面、第74頁）： ㈠朱麗蓉自89年8月19日至97年12月25日任職統一證券土城分 公司營業員。 ㈡朱麗蓉提供其姊即朱麗錦在統一證券土城分公司所開立之58 5Y-0000000號帳戶、在聯邦銀行板橋分行帳號000000000000 之銀行帳戶，供上訴人透過朱麗蓉下單融資買賣股票。 ㈢上訴人曾指示朱麗蓉代為融資購買下列股票，並匯原始購股 款9,743,002元至朱麗錦銀行帳戶： 1.廣宇股票（股票代號2328）： ⑴上訴人於94年12月14日指示朱麗蓉以每股46.5元買進廣 宇股票50張。 ⑵上訴人於94年12月30日指示朱麗蓉以每股48.7元買進廣 宇股票50張。 ⑶上訴人於95年1月23日指示朱麗蓉以每股52.7元買進廣 宇股票2張。 ⑷上訴人於95年1月23日指示朱麗蓉以每股52.9元買進廣 宇股票48張。 ⑸上訴人於96年9月29日指示朱麗蓉以每股112.5元買進廣 宇股票40張。 2.台半股票（股票代號5425）： ⑴上訴人於96年6月21日指示朱麗蓉以每股38.2元買進台 半股票50張。 ⑵上訴人於96年7月12日指示朱麗蓉以每股53.9元買進台 半股票30張。 3.上訴人於96年6月27日指示朱麗蓉以每股136元買進智原股 票（股票代號3035）10張。 4.上訴人於96年9月28日指示朱麗蓉以每股35.2元買進敬鵬 股票（股票代號2355）20張。 5.上訴人於96年9月29日指示朱麗蓉以每股260元買進創意股 票（股票代號3443）10張。 6.上訴人於97年4月14日指示朱麗蓉以每股26.45元買進技嘉 股票（股票代號2376）100張。 ㈣上訴人依朱麗蓉通知匯款共計500萬元至朱麗錦銀行帳戶： 1.上訴人於97年1月30日匯款100萬元。 2.上訴人於97年2月13日向汪家坤及毅明科技股份有限公司 調現，由汪家坤及毅明科技股份有限公司匯款50萬元、 100萬元。 3.上訴人於97年9月17日匯款200萬元。 4.上訴人於97年10月14日匯款50萬元。 ㈤上訴人於97年10月16日、17日指示朱麗蓉全數賣出其在朱麗 錦集保帳戶內之股票（廣宇股票190張、台半股票80張、智 原股票10張、敬鵬股票20張、創意股票10張、技嘉股票100 張）。朱麗蓉於97年10月21日匯款200萬元至上訴人在聯邦 銀行中和分行授信帳戶，於97年10月23日以現金給付上訴人 662,821元。 ㈥上訴人從未在統一證券公司及分公司開設證券交易帳戶。 ㈦朱麗錦未向統一證券土城分公司主張朱麗蓉盜賣系爭股票或 侵占系爭款項。 ㈧統一證券土城分公司並未通知朱麗錦應補繳信用帳戶股票融 資保證金。 五、上訴人主張統一證券土城分公司之受僱人朱麗蓉侵占盜賣伊 所有之技嘉股票69張、創意股票10張、敬鵬股票20張、台半 股票80張、智原股票10張、廣宇股票190張，伊另遭朱麗蓉 詐欺而交付融資保證金500萬元，被上訴人應連帶負侵權行 為損害賠償責任，朱麗蓉並應返還不當得利等情，為被上訴 人所否認，並以前揭情詞置辯，茲就兩造爭執論斷如下： ㈠上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項規定請求被 上訴人負連帶損害賠償責任，有無理由？ 1.按侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權 利，亦即行為人之行為須具備歸責性、違法性，並不法行 為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害 賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任 。次按訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實， 則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵 累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判 例要旨參照）。 2.上訴人主張朱麗蓉侵占盜賣其所有系爭6檔股票等情，為 被上訴人所否認，依上開說明，即應由上訴人就該有利於 己之事實負舉證責任。經查： ⑴上訴人因個人財務規劃所需，向朱麗蓉提出借用帳戶融 資買賣股票之要求，朱麗蓉乃提供朱麗錦帳戶供上訴人 融資買賣股票，上訴人於93年至97年期間曾多次使用朱 麗錦帳戶融資買賣股票，並委託朱麗蓉融資購買系爭6 檔股票之事實，為兩造所不爭執，足認上訴人委任朱麗 蓉提供借名帳戶及處理借名帳戶融資買賣股票事務，上 訴人與朱麗蓉間就借用朱麗錦帳戶及融資買賣股票間有 委任關係存在。 ⑵上訴人主張朱麗錦帳戶僅其1人使用，其指示朱麗蓉融 資購買系爭6檔股票為其所有，卻遭朱麗蓉侵占盜賣云 云，朱麗蓉則辯稱：朱麗錦帳戶有多人使用，由伊全權 處理，伊依上訴人指示買賣之股票種類、價格及日期， 按當日該檔股票之收盤價格計算成交之淨損益額，如有 盈餘，伊再據此給付予上訴人，並無所謂侵占盜賣股票 情事等語。經查： ①自上訴人所提統一證券土城分公司之朱麗錦證券帳戶 交易分戶帳以觀（見原審卷4第16至126頁），該帳戶 內進出股票之種類甚多、數量頗鉅，並非只有上訴人 1人指示買賣之進出交易。參諸證人龔金鈴於原審法 院98年度自字第18號上訴人自訴朱麗蓉侵占等刑事案 件（下稱刑案一審）證稱：伊有在統一證券土城分公 司買賣股票，因自己買賣虧損很多，且工作之故無法 看盤，所以請朱麗蓉提供朱麗錦帳戶供伊使用，並請 朱麗蓉幫伊看股票進行融資買賣股票。伊知道除了伊 之外，還有其他人使用朱麗錦帳戶，朱麗錦也有玩。 伊買了股票之後，到伊賣中間，伊不清楚股票如何處 理，有時營業員需要業績會沖一下，伊覺得沒有關係 ，因為伊自己有登記。伊借用朱麗錦帳戶買的股票有 配息、配股過，都算在伊的帳戶內，如果伊有賣股票 ，一定會算，股票賣掉，錢朱麗蓉是匯給伊。伊自95 、96年間開始委託朱麗蓉用朱麗錦帳戶買賣股票，於 97、98年間朱麗蓉有打電話給伊說她不做了，無法幫 伊看盤，伊就沒有再使用朱麗錦帳戶買賣股票，錢最 後有跟伊結算，伊大概知道有幾張股票，那段時間跌 得很深，當時還有匯維持率的錢，就是這樣跟她結算 等語（見原審卷二第244至248頁）。由上以觀，可知 朱麗錦帳戶原即有多人借用，且使用時間已久，進出 股票之名稱、數額繁多，交易種類有融資買入、賣出 、現金償還、現券償還、融券償還者，甚為龐雜。則 以上訴人委任朱麗蓉借用朱麗錦帳戶時，該帳戶即已 存在眾多股票買賣交易之情形，加之上訴人於本院 100年度上易字第94號（下稱刑案二審）陳稱：伊在 寶來證券有以自己名義開戶，也是可進行融資交易之 帳戶，伊借用朱麗錦帳戶後即未再使用寶來證券帳戶 ，之前使用寶來證券帳戶進行股票交易時，每月會寄 對帳單，伊未要求朱麗蓉交付朱麗錦帳戶存摺或相關 交易密碼等語（見本院調閱刑案二審卷2第30頁及反 面準備程序筆錄），及自承因考量使用朱麗錦帳戶買 賣股票，股票除權息所需繳納之所得稅金較優惠，因 而借用朱麗錦帳戶進行股票交易等情（見本院調閱刑 案二審卷2第60頁上訴理由七暨調查證據聲請狀書狀 ），再佐以上訴人在元大寶來證券股份有限公司自88 年8月16日至104年3月15日累計股票交易金額高達 8600多萬元，平均1年股票交易大約1000萬元之事實 （見原審卷1第227至231頁該公司104年3月19日元證 字第1040002018號函及附件客戶歷史交易明細表）， 可見上訴人之股票買賣及資融信用交易經驗豐富，其 為降低所得稅負，故借用朱麗錦帳戶進行股票交易， 苟如上訴人所言朱麗錦帳戶僅其1人借用，上訴人明 知可自行保管朱麗錦帳戶存摺，並直接以統一證券土 城分公司按月寄交之對帳單所示朱麗錦帳戶交易明細 作為其借用該帳戶融資買賣股票之記錄即可，上訴人 卻未要求朱麗蓉交付朱麗錦帳戶存摺及提供上開對帳 單，反利用YAHOO股票記帳系統自行記錄借用朱麗錦 帳戶買賣之股票（見本院卷2第258頁反面），綜上足 認上訴人主張朱麗蓉表示朱麗錦帳戶僅其1人借用云 云，核與前揭事證不符，且有違證券信用交易常情， 要難採信。 ②次查，朱麗錦帳戶既有多人進出使用，各使用人買賣 股票時間、種類、數量、金額及交易方式不一，不同 使用人買進之同檔股票亦有混同情形，實無從自該帳 戶龐雜之交易明細區分何部分股票即係上訴人所為交 易，況該帳戶內股票外觀上均係以朱麗錦名義所為買 賣，亦難謂係上訴人所有，且出售股票所得價款均匯 入上訴人借用之朱麗錦銀行帳戶，則朱麗蓉依多數使 用人指示於同日買賣系爭6檔股票結果，雖產生結餘 股數低於上訴人應餘股數情形，不能逕認朱麗蓉即有 侵占盜賣上訴人所有股票之行為。又依前述多人借用 朱麗錦帳戶進行融資買賣股票之交易方式，各借用人 並不能取得客觀上為朱麗錦所有之股票所有權，其等 藉由此交易方式，目的在獲得買賣股票之價值及投資 利益，參諸上開上訴人自陳借用朱麗錦帳戶指示朱麗 蓉買賣股票有自行記錄，證人龔金鈴亦證述伊買賣股 票都有登記，再與朱麗蓉結算等語，堪認借用朱麗錦 帳戶買賣股票者與朱麗蓉約定之交易模式，乃由借用 者與朱麗蓉依買賣股票紀錄對帳計算交易款項，至於 朱麗錦帳戶內實際庫存股票數量則非所問，此由上訴 人使用朱麗錦帳戶融資買賣股票不限於系爭6檔股票 ，其中於95年12月13日以每股68元買入建漢股票50張 ，於96年6月11日以每股91元賣出，獲利約115萬元， 另於96年1月3日以每股285元買入立錡股票5張，於96 年6月15日以每股487元賣出，獲利約101萬元，上開 期間朱麗錦帳戶有多次融資買賣建漢、立錡股票之資 料，朱麗蓉係以上訴人決定賣出之時間的價額計算金 額，有股票交易明細紀錄可稽（見原審卷1第141至 159頁），上訴人就該等交易並無異議益明。上訴人 私下委託朱麗蓉借用朱麗錦帳戶進行股票信用交易， 本應自行承擔投資風險，於股票交易獲利時即承認此 交易方式，於虧損時即予否認，洵非可取。上訴人雖 謂依前揭股票交易明細紀錄，自其融資買入50張建漢 、5張立錡股票後，至其指示朱麗蓉賣出建漢、立錡 股票時，建漢股票之融資購買張數至少尚有200多張 ，立錡股票之融資購買張數至少尚有100多張云云， 惟該股票交易明細資料，係帳戶每日股票交易數量及 金額，並非股票張數餘額，且其中除融資買入外，尚 有融資賣出者，不能憑以認定融資購買股票張數餘額 尚有200多張，上訴人此部分主張難認可採。 ⑶基上所述，上訴人徒以朱麗錦集保帳戶內之系爭6檔股 票餘額，少於其指示朱麗蓉買入數量扣除賣出數量之差 額，遽謂朱麗蓉有侵占盜賣其所有系爭6檔股票之行為 ，為無可採，上訴人復未提出其他證據以實其說，其主 張要難採信。從而，上訴人據此主張其因朱麗蓉盜賣股 票之行為受損害，朱麗蓉應負侵權行為損害賠償責任， 即非有據。 3.上訴人另主張朱麗蓉已侵占盜賣系爭6檔股票，竟詐稱需 補足融資擔保維持率保證金，致伊陷於錯誤而交付500萬 元云云，為被上訴人所否認，亦應由上訴人舉證證明朱麗 蓉有其主張之詐欺侵權行為。經查： ⑴朱麗錦帳戶事實上由多人使用買賣股票，並由使用人個 別記錄，再與朱麗蓉結算交易款項等節，業經本院認定 如前，而朱麗錦帳戶包括現股買進、現股賣出、融資買 進、融券賣出等不同類型之交易型態，各使用人買賣股 票名稱、價位、時間均不相同，則以融資方式交易者， 自應個別單獨計算融資擔保維持率，並據以補足融資保 證金，此為當然之理，否則各使用人如不個別計算融資 擔保維持率及繳納保證金，朱麗錦帳戶整體融資擔保維 持率不足時，勢必遭追繳保證金甚至強制處分帳戶內所 有股票，顯有違其等借用朱麗錦帳戶融資買賣股票之目 的。上訴人主張朱麗錦帳戶之融資擔保維持率應以帳戶 整體計算，統一證券土城分公司未通知朱麗錦補繳股票 融資保證金，故朱麗蓉通知上訴人補繳融資保證金500 萬元至朱麗錦帳戶即係詐欺，尚非可取。再依證人龔金 鈴於刑案一審99年7月19日審判程序所證：伊使用朱麗 錦帳戶期間，朱麗蓉有通知伊要繳融資保證金，去年或 前年金融風暴時，股票跌得蠻慘的，朱麗蓉有一直要伊 繳融資擔保維持率保證金，事實上伊自己對股票價格也 有概念，伊覺得可能不夠時，就會自己打電話問她是否 要補錢等語（見原審卷2第245頁），與上訴人所陳：因 伊指示買入的股票股價下跌，有詢問朱麗蓉是否要補融 資保證金，她說要並計算金額給我，伊就逐筆繳納給她 ，朱麗蓉用簡訊通知現在的融資擔保維持率及要補多少 融資保證金，伊按記憶及自己利用YAHOO股票記帳系統 所為紀錄，推算朱麗蓉告知融資擔保維持率和保證金是 否相符等語（見本院卷2第258頁反面），互核一致，足 見朱麗蓉辯稱與朱麗錦帳戶各借用人之交易模式，係依 各借用人及其私下交易紀錄個別計算融資擔保維持率及 繳納保證金，應為可信。 ⑵上訴人雖謂朱麗蓉通知繳納融資擔保維持率保證金時， 系爭6檔股票已遭朱麗蓉侵占盜賣，伊自不須繳納保證 金，朱麗蓉係對伊詐欺云云。然查，朱麗蓉並未侵占盜 賣系爭6檔股票已如前述，而於97年10月16日、17日上 訴人指示朱麗蓉出售朱麗錦帳戶股票之前，依上訴人與 朱麗蓉之交易模式，仍應依上訴人使用朱麗錦帳戶買賣 股票帳上記錄股票種類、數量計算融資擔保維持率，並 據以繳納保證金，亦經本院認定如前。況依朱麗錦向統 一證券土城分公司申請開立信用帳戶之申請書約定，以 融資融券方式所為各筆交易，償還期限均展延為1年， 日後主管機關若變更有關償還期限之規定時，統一證券 土城分公司逕依主機機關之規定辦理（見本院卷2第206 頁），嗣行政院金融監督管理委員會以94年10月24日金 管證四字第0970058334號函准證券金融事業與證券商得 審視客戶信用狀況再允准客戶申請展延期限6個月（見 本院卷2第207頁），可知融資購買股票者之還款期間為 1年，於97年10月24日後為1年6個月，上訴人既曾自行 融資交易股票多年，就上開規定自難諉為不知，其徒稱 朱麗蓉告知員工優惠不須強制賣出，已為被上訴人所否 認，且於法有違，委無足採。茲查，上訴人指示朱麗蓉 購入之系爭6檔股票，除技嘉外其餘5檔股票依上訴人帳 面紀錄，持有時間均超過1年以上，期間並無因融資還 款期限屆至還款或未還款遭強制賣出股票之情形，益見 上訴人與朱麗蓉約定並非一般正常融資買賣股票交易類 型，而係以買賣記帳方式計算，如此不僅使上訴人避免 多次支出手續費、交易稅等成本，且所持有融資股票即 使股價下跌或已屆償還融資期限，在帳上仍可保有該檔 股票之數量以待股價上漲。從而，朱麗蓉依此帳上記錄 方式計算融資擔保維持率及通知上訴人補繳保證金，自 無以不實事項使上訴人陷於錯誤可言。 ⑶再依朱麗蓉提出其以YAHOO股票記帳系統所為記錄：① 97年1月31日：廣宇190張、創意10張、台半80張、敬鵬 20張、智原10張，融資擔保維持率117.59%，補繳保證 金100萬元（見本院卷1第141至143頁）；②97年2月13 日：股票名稱、數量同上，加計之前已繳保證金100萬 元，融資擔保維持率約109.75%，補繳保證金150萬元（ 見本院卷1第144、145頁）；③97年9月16日：股票名稱 、數量除上述外，另增加技嘉100張，加計之前已繳保 證金250萬元，融資擔保維持率約109.64%，補繳保證金 200萬元（見本院卷1第146至148頁）；④97年10月13日 ：股票名稱、數量同上，加計之前已繳保證金450萬元 ，融資擔保維持率大約118.87%，補繳保證金50萬元（ 見本院卷1第149至151頁），上開時點之融資擔保維持 率均不足120%，上訴人雖謂朱麗蓉所提上開紀錄之融資 金額與實際融資金額不符，然參以統一證券土城分公司 101年6月14日統證總字第1010000528號函，按上訴人交 易之股票名稱、數量、買進時間，97年1月31日融資擔 保維持率為117.59%，97年2月13日融資擔保維持率為 108.77%，97年9月16日融資擔保維持率為109.64%，97 年10月13日融資擔保維持率為118.87%（見本院卷2第32 至34頁），亦均於120%以下，已達應補繳保證金之程度 ，足見朱麗蓉之計算並無錯誤。準此，朱麗蓉依此計算 結果，於各該時點通知上訴人補繳融資保證金，上訴人 復自承與其紀錄大致相符，則其因而繳納上開保證金共 計500萬元，不能認係受朱麗蓉詐欺所致。 ⑷承前所述，上訴人主張因受朱麗蓉詐欺而交付500萬元 之融資擔保維持率保證金，為不可採。從而，上訴人憑 以請求朱麗蓉應負侵權行為損害賠償責任，難認有理。 4.又按刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判 時本不受其拘束（最高法院29年上字第1640號、40年台上 字第1561號、50年台上字第872號判例參照），上訴人前 以本件主張原因事實對朱麗蓉提起自訴，經刑案一審判決 無罪（見原審法院99年度重附民字第59號卷第8至13頁反 面），上訴人提起上訴，經刑案二審判決認其犯侵占罪及 詐欺取財罪（見本院103年度重上字第127號卷第3至17頁 ），因屬於不得上訴第三審之案件而告確定，惟本件民事 訴訟不受其事實認定之拘束，本院依民事訴訟舉證責任分 配原則，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，為與刑案相 異之認定，並非法所不許，附此敘明。 5.復按民法第188條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人 因執行職務不法侵害他人之權利者為限，始有其適用。上 訴人主張朱麗蓉應負侵權行為損害賠償責任，既無足採， 上訴人另依民法第188條第1項規定請求統一證券土城分公 司負僱用人賠償責任，即乏所據。 ㈡上訴人依民法第179條前段規定請求朱麗蓉返還不當得利， 有無理由？ 按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條前段定有明文。是不當得利係以當事人之 一方無法律上之原因而受利益，致他方受損害為其成立要件 。主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權 之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因 而受利益，致其受有損害。本件上訴人主張朱麗蓉侵占盜賣 其所有系爭6檔股票，又向其詐欺取得500萬元，乃無法律上 之原因受有利益，致其受有損害云云。惟上訴人並未舉證證 明朱麗蓉有上開行為，業經本院認定如前，則上訴人依民法 第179條前段規定，請求朱麗蓉返還不當得利，自無足取。 六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項 規定，請求被上訴人連帶給付9,007,179元及自起訴狀繕本 送達翌日起算之法定遲延利息，另依民法第179條前段規定 ，請求朱麗蓉給付前揭本息，非屬正當，不應准許。原審所 為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 4 月 3 日 民事第二十一庭 審判長法 官 翁昭蓉 法 官 賴惠慈 法 官 劉又菁 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 4 月 3 日 書記官 林吟玲 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。