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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度重上字第933號 上　訴　人　極星國際航電股份有限公司 法定代理人　楊健源 訴訟代理人　蔡佳蓁律師 　　　　　　涂序光律師 被上訴人　　能原科技股份有限公司 兼上一人 法定代理人　蕭晴彥 被上訴人　　蕭瑋烱 上三人共同 訴訟代理人　周奇杉律師 　　　　　　張永福律師 被上訴人　　黃宇宏 訴訟代理人　賴玉梅律師 　　　　　　周福珊律師 　　　　　　王嘉斌律師 上列當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國105年9月9日 臺灣新北地方法院103年度重訴字第91號第一審判決提起上訴， 本院於106年10月31日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人聲明：（一）原判決關於上訴人後開第二、三項之訴 部分廢棄。（二）先位聲明：被上訴人應連帶給付上訴人新 台幣（下同）7,857,128元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。（三）備位聲明：被上訴 人能原科技股份有限公司（下稱能原公司）、蕭瑋烱、黃宇 宏應連帶給付上訴人4,857,128元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（四）願供擔保請 准宣告假執行。 被上訴人均聲明：（一）如主文所示。（二）如受不利判決 ，請准供擔保免為假執行。 二、上訴人起訴主張： （一）先位之訴： ⒈被上訴人蕭晴彥為被上訴人能原公司負責人，被上訴人蕭 瑋烱為其子，亦為被上訴人能原公司總經理，被上訴人黃 宇宏為被上訴人能原公司副總經理。民國101年5月、6月 間，被上訴人蕭晴彥、蕭瑋烱為向伊籌措能原公司之營運 資金，由具備熱泵專業之被上訴人蕭瑋烱向伊探詢投資意 願，伊為評估能原公司之熱泵產品品質及施作能力，要求 參訪能原公司之實績。被上訴人蕭瑋烱因當時能原公司所 承作仍未完成之工程案，如芊卉國際園藝股份有限公司（ 下稱芊卉公司）之芊卉案、歐企投資股份有限公司（下稱 歐企公司）之中駿案等，皆因施作有瑕疵而與業主有糾紛 ，倘邀伊參訪，伊會發現能原公司之熱泵產品設計和施作 並不完善，無法達成欺矇伊之不法意圖，伊亦絕無投資能 原公司之可能，遂故意邀伊公司法定代理人楊健源及副總 經理魏楷振參訪熱泵產品及系統設計、施作皆非能原公司 所為之百福水漾樂活會館（下稱百福會館）個案，致伊誤 信能原公司之熱泵產品品質優良且施作能力完善，具備節 能優勢，極具市場價值。被上訴人於伊詢問能原公司之財 務狀況時，由被上訴人蕭瑋烱提供不完整之100年度財務 報表，並多次以電子郵件向伊表示100年度財務報表無法 反映能原公司之實際淨值，因尚有芊卉案及中駿案共約1 千餘萬元之應收帳款及專利未列入；芊卉案已進行結算， 公司財務狀況正常及應收帳款1,939萬元，應付帳款僅560 餘萬元，其中350萬元係股東長期借款等不實資訊，再由 能原公司之法定代理人蕭晴彥及業務副總黃宇宏協助隱瞞 中駿案及芊卉案之業主以能原公司施作有瑕疵拒絕給付工 程款，且能原公司已將芊卉案之工程款列為減損損失，及 能原公司與股東間之借款實際高達6,093,000元及美金 35,000元等重大事實，致伊誤信能原公司之財務狀況無異 常。又被上訴人蕭瑋烱於101年5月間向伊謊稱能原公司於 同年月辦理之增資案有多家公司有意願參與投資，惟實際 上伊於101年6月19日參與之增資案，係被上訴人蕭瑋烱先 以上開不實資訊使伊誤認能原公司有投資價值後，始由被 上訴人蕭晴彥配合召開股東會及董事會決議通過，且除伊 外根本無人參與投資，亦無被上訴人蕭瑋烱所稱多家公司 有意願參與投資之情事。被上訴人蕭晴彥、蕭瑋烱刻意隱 瞞能原公司實際施作工程能力及重大財務虧損等資訊，致 伊陷於錯誤投資300萬元。 ⒉101年11月，被上訴人能原公司無法支付員工薪資，伊要 求能原公司提出全部財務資訊，被上訴人蕭瑋烱於101年 11月13日提出財務狀況說明文件，雖詳列股東借款實際金 額，惟應收帳款卻仍列入有爭議之芊卉案及中駿案，且被 上訴人蕭晴彥、黃宇宏亦與被上訴人蕭瑋烱共同隱瞞能原 公司與業主間因施工瑕疵而遭拒絕給付工程款一事，致伊 繼續陷於錯誤，未能得知能原公司實際應收帳款遠低於帳 面所示，亦無從得知能原公司之熱泵產品及工程施作能力 並非完善等資訊。被上訴人蕭瑋烱、蕭晴彥於101年10月 、11月間，多次向伊謊稱有繼續經營能原公司之意，並在 股東會上表示願意負責處理債務，及與伊協商還款方案， 甚至與被上訴人黃宇宏共同製作2013年營運計畫等資料， 使伊誤信被上訴人蕭晴彥、蕭瑋烱、黃宇宏有清償債務及 持續經營能原公司，以保障伊之投資得以回收之意願。伊 因被上訴人蕭晴彥、蕭瑋烱、黃宇宏之詐欺行為，加以伊 考量熱泵技術於市場上之價值，倘被上訴人蕭晴彥、蕭瑋 烱確願妥善持續經營，其投資即有回收之可能，因而以能 原公司再授權熱泵專利予伊使用、被上訴人蕭瑋烱、黃宇 宏於101年11月1日至103年12月31日擔任500萬元借款之連 帶保證人、伊之借款僅作為能原公司營運之用途等條件， 於能原公司101年11月26日召開之股東會及董事會上提出 借款方案（即Ｂ方案）。當日被上訴人蕭晴彥擔任主席， 被上訴人蕭瑋烱、黃宇宏皆與會參與討論，當場表示同意 伊所開列之條件，被上訴人蕭瑋烱、黃宇宏並簽立如附表 所示本票予伊，致伊誤認被上訴人蕭晴彥、蕭瑋烱、黃宇 宏確有意清償債務及持續經營能原公司，或至少有被上訴 人蕭瑋烱、黃宇宏擔保借款，遂依Ｂ方案，於101年11月 26日至102年6月13日間陸續貸予被上訴人能原公司5,125, 215元，嗣被上訴人能原公司僅返還伊268,087元，尚有 4,857,128元未返還（5,125,215－268,087＝4,857,128） 。該Ｂ方案原定執行期間為2年，被上訴人蕭晴彥竟於執 行未滿1年，且能原公司承作案件之工程款尚未收回之情 形下，於102年6月19日至同年月25日間，先以向伊詐得之 款項清償能原公司向上海商業銀行（下稱上海商銀）所貸 款項、塗銷被上訴人蕭晴彥以其所有不動產設定與上海商 銀之抵押權，因而免除被上訴人蕭晴彥、蕭瑋烱、黃宇宏 前開貸款之連帶保證責任，嗣出售不動產將出售所得入己 ，復無視伊之反對，逕於102年7月3日召開股東會解散能 原公司，被上訴人蕭瑋烱、黃宇宏當日皆與會並參與表決 。能原公司解散後，被上訴人蕭晴彥、蕭瑋烱隨即於102 年7月5日以電子郵件告知伊，表示將撤回由伊代墊訴訟費 用之芊卉案民事訴訟，完全無意取回能原公司之應收帳款 ，伊發函向被上訴人能原公司、蕭晴彥、蕭瑋烱、黃宇宏 請求連帶返還借款4,857,128元，渠等竟完全否認有借款 及連帶保證之情。被上訴人蕭晴彥、蕭瑋烱、黃宇宏自始 即無意長期經營能原公司以保障伊之投資額得以回收及清 償借款，明知伊倘知悉各該款項係用以清償能原公司積欠 銀行之貨款，藉以解除被上訴人蕭晴彥、蕭瑋烱、黃宇宏 之連帶保證責任及被上訴人蕭晴彥不動產之抵押登記，以 利蕭晴彥可解除抵押權設定、出售該不動產，並將出售所 得入己，伊必不可能同意進行投資，甚而借款予能原公司 ，卻仍以分工方式，共同遂行上開行為欺騙伊，致伊陷於 錯誤而依Ｂ方案借款予能原公司，被上訴人蕭晴彥、蕭瑋 烱、黃宇宏為共同侵權行為人，應依民法第184條第1項、 第185條規定對伊負連帶損害賠償之責。 ⒊被上訴人蕭晴彥、蕭瑋烱、黃宇宏為上開侵權行為時，係 受僱於被上訴人能原公司擔任法定代理人、總經理及業務 副總，渠等以詐欺行為不法侵害伊之財產權，被上訴人能 原公司應依民法第188條第1項規定與被上訴人蕭晴彥、蕭 瑋烱、黃宇宏連帶負損害賠償責任。綜上，被上訴人刻意 隱瞞重大財務訊息，致伊陷於錯誤而投資及借款予被上訴 人能原公司，受有重大損害。伊得依民法第184條第1項前 段、第185條、第188條第1項前段規定，請求被上訴人連 帶給付7,857,128元（300萬＋4,857,128＝7,857,128）。 （二）備位之訴： 伊提出Ｂ方案，約定：伊於被上訴人能原公司之資金需求 約500萬元範圍內借款供其周轉，被上訴人蕭瑋烱、黃宇 宏須為101年11月1日至103年12月31日止之債務連帶保證 人，能原公司之應收帳款、定存單及營業相關利潤應優先 償還伊之相關債務等，此方案經能原公司101年11月26日 股東會決議通過，足認伊與被上訴人能原公司間借貸意思 表示合致，已成立消費借貸契約，同日並與被上訴人蕭瑋 烱、黃宇宏就該消費借貸契約成立連帶保證契約。伊於Ｂ 方案成立當日起至102年6月13日間，依Ｂ方案及被上訴人 能原公司提出之資金需求陸續借款5,125,215元予能原公 司，惟能原公司僅返還268,087元，尚有4,857,128元迄未 返還；伊於102年8月12日以存證信函催告被上訴人能原公 司返還，未獲置理。被上訴人蕭瑋烱、黃宇宏於能原公司 101年11月26日之股東臨時會，均到場參與討論是否擔任 上開消費借貸債務之連帶保證人，被上訴人蕭瑋烱、黃宇 宏對於該次股東會決議將其等列為連帶保證人均無異議， 並由被上訴人黃宇宏親自記錄於股東會會議紀錄，被上訴 人蕭瑋烱、黃宇宏與伊間成立連帶保證契約，伊得依消費 借貸及連帶保證法律關係，請求被上訴人能原公司、蕭瑋 烱、黃宇宏連帶返還借款4,857,128元。 （三）被上訴人雖否認兩造間有消費借貸關係，惟消費借貸契約 之訂立本不以書面為必要，伊匯款予被上訴人能原公司， 並經能原公司101年11月26日之股東臨時會決議，被上訴 人蕭瑋烱亦於電子郵件中表示能原公司對伊有500萬元之 借款，顯見被上訴人能原公司與伊間有成立消費借貸契約 之合意，兩造間為消費借貸關係。又依股東會議紀錄，通 過之Ｂ方案載明「蕭瑋烱和黃宇宏須為2012/11/1至2014/ 12/31止。(依資金需求金額約為500萬)之債務連帶保證人 」，其等顯為被上訴人能原公司債務之連帶保證人。況被 上訴人能原公司向伊借款時，被上訴人蕭瑋烱、黃宇宏均 會結算當次能原公司向伊借款及還款之差額，並就差額部 分開立如附表所示本票作為擔保，可認被上訴人蕭瑋烱、 黃宇宏與伊有連帶保證之合意。被上訴人黃宇宏雖非能原 公司名義上之股東，然其為實際出資、行使股東權之實質 股東，縱認其僅代理參與股東會，然代理人於代理行為外 所為之意思表示，不因其具代理人身分而對其不發生效力 ，被上訴人黃宇宏於101年11月26日之股東臨時會，向伊 表示同意擔任連帶保證人，並由其本人記錄於股東會紀錄 中，仍成立連帶保證契約；被上訴人黃宇宏自能原公司辭 職後，亦向被上訴人蕭晴彥表示希望更換連帶保證人，可 認被上訴人黃宇宏確有與伊成立連帶債務保證之合意。 （四）爰依民法第184條第1項前段、第185條、第188條第1項前 段規定，先位之訴求為命被上訴人連帶給付7,857,128元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計付 利息；另依消費借貸及連帶保證法律關係，備位之訴求為 命被上訴人能原公司、蕭瑋烱、黃宇宏連帶給付 4,857,128元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計付利息之判決（原審判決駁回上訴人之請求。 另上訴人在原審依民法第184條第1項前段、第185條、第 188條第1項前段規定，備位聲明求為命被上訴人給付300 萬元本息部分，經原審判決駁回，上訴人未聲明不服）。 三、被上訴人抗辯如下： （一）被上訴人能原公司、蕭晴彥、蕭瑋烱以： ⒈伊等並未刻意隱匿被上訴人能原公司重大財務訊息，亦無 詐欺上訴人，使其陷於錯誤而投資能原公司300萬元： ⑴被上訴人蕭瑋烱與楊健源係在教會相識，被上訴人蕭瑋烱 於某次聚會中透露能原公司經營遇到瓶頸，楊健源表達投 資意願，雙方便進行洽談。磋商過程中，被上訴人蕭瑋烱 陸續回覆楊健源提問，並提供會計師101年6月間所製作之 財務報表暨會計師查核報告，並未隱匿能原公司之重大財 務訊息。楊健源多方瞭解能原公司狀況後，決定以上訴人 名義出資300萬元認購能原公司增資之股份，並由楊健源 擔任能原公司董事，參與能原公司經營。上訴人雖主張被 上訴人蕭瑋烱使其誤認能原公司之產品成熟、系統設計施 工完善無瑕疵云云，然依被上訴人蕭瑋烱之學經歷及能原 公司完成之實績觀之，被上訴人蕭瑋烱並無施行詐術。能 原公司有多起已完工案例，因百福會館位於基隆，離臺北 較近，方便參觀，該會館之熱泵系統係被上訴人蕭瑋烱任 職高力熱處理工業股份有限公司（下稱高力公司）時所製 作，且曾利用其發明之專利，完工後由能原公司維修保養 ，熱泵系統亦印有高力公司之商標，被上訴人蕭瑋烱主觀 上對於自己熱泵工程專業深具信心，無需隱瞞，遑論施用 詐術。上訴人投資及經營能原公司期間，均未質疑能原公 司之熱泵產品及工程品質不佳，其臨訟之詞為不可採。 ⑵被上訴人蕭瑋烱於101年5月25日寄發予楊健源之電子郵件 ，係蕭瑋烱對於芊卉案合約內容與付款狀況之主觀判斷， 並無誇大保證或虛偽不實；同年6月15日之電子郵件，亦 無故意捏造或隱匿說明，且該電子郵件所檢附能原公司之 損益表，亦未見上訴人爭執有何竄改、不實之處。雖上訴 人爭執依其事後取得之完整財務報表，可認能原公司早已 將芊卉案無法收回之貨款，於損益表中列為減損損失云云 ，惟前開損益表其中減損損失欄金額為600萬元，而芊卉 案之應收帳款為657萬元，二者金額不同，上訴人此部分 主張不足採信。另101年6月16日之電子郵件，係蕭瑋烱就 能原公司財務狀況之客觀描述及主觀估算，甚至已將芊卉 案全部打為壞帳評估在內，顯見蕭瑋烱並無隱瞞，不能因 上訴人不認同蕭瑋烱當時就能原公司淨值之估計，即認蕭 瑋烱隱瞞能原公司之重要財務資訊。 ⑶被上訴人能原公司曾向芊卉公司起訴請求工程款，嗣後撤 回訴訟，係因上訴人接手能原公司之經營後，其法定代理 人楊健源就此部分工程款曾向法院聲請調解，調解不成後 ，無意支付訴訟費用，被上訴人蕭瑋烱當時亦無力負擔該 費用，能原公司乃未提起民事訴訟，並非無意收回芊卉案 之工程款。另有關中駿案之未收回款項，該工程之「熱泵 主機工程」部分，合約金額為5,565,000元，能原公司施 作完畢，歐企公司尚有驗收款556,500元未付；「地板採 暖工程」部分，合約金額為273萬元，能原公司原預計配 合歐企公司完成裝潢後再進場施作，惟裝潢遲未完成，能 原公司未及施作已無力經營，歐企公司僅支付「地板採暖 工程」第1、2次款項，未給付款項為2,057,500元等情， 蕭瑋烱並未刻意隱瞞。中駿案係因業主進行多次變更設計 ，導致驗收延後，且能原公司之下包廠商訴外人力協實業 有限公司施作時，因管線耐熱度不足而有漏水情形，被上 訴人蕭瑋烱並未隱瞞此部分事實。 ⑷被上訴人能原公司之股東長期借款7,143,000元，高於被 上訴人蕭瑋烱所稱之350萬元，係因能原公司之經營數度 面臨資金缺口時，蕭瑋烱為度過難關，曾多次向丈母娘等 親戚或教授借錢週轉，渠等均未曾向能原公司及蕭瑋烱催 討，蕭瑋烱本想待有資金時再返還，但截至能原公司停止 營業止，能原公司及蕭瑋烱仍無力償還上開欠款，而上開 債權人復未向能原公司及蕭瑋烱追討，此等借款未於能原 公司財務報表上列為債務，非蕭瑋烱故意隱匿。蕭瑋烱已 向上訴人陳述自己所知悉之能原公司財務、業務狀況，並 無捏造或竄改情形，至於能原公司增資後能營運多久，屬 個人主觀判斷問題，不能以蕭瑋烱之主觀判斷，及嗣後能 原公司發展狀況不如預期，即推論蕭瑋烱向上訴人強調增 資後能原公司至少能營運半年，係行使詐術。被上訴人蕭 晴彥、蕭瑋烱為能原公司投注大量心血，若非無力挽回， 豈會結束營業，蕭瑋烱所寄送之電子郵件或通訊對話，均 就能原公司之經營事實坦白以告，並無隱匿、詐騙情事。 ⒉上訴人提供被上訴人能原公司之資金4,857,128元，係投 資而非借款，亦非被上訴人詐欺所得： ⑴101年6月，上訴人挹注資金後，被上訴人能原公司因客戶 積欠工程款，資金週轉困難，被上訴人蕭瑋烱不得不求助 於楊健源，楊健源時任能原公司董事，知悉能原公司面臨 嚴峻情況；倘若楊健源自認被騙，當可停止援助，或拒絕 繼續擔任能原公司董事，甚至採取求償行動，惟楊健源卻 於101年11月26日在能原公司之股東臨時會，積極提出振 敝起衰之Ｂ方案，該方案載有「極星持續投資至少兩年能 原之營運成本。(營運成本、人事費用均由極星支付)」「 極星扶助期限至少二年(2012/12/1至2014/12/31止)，協 助能原公司營理、營運及財務等」等，最後獲在場股東表 決通過，上訴人取得能原公司經營權，能原公司隨即將銀 行存款及支票之公司印鑑交予楊健源，能原公司股東莫不 寄予厚望。詎Ｂ方案執行期間，上訴人並未協助開拓案源 ，反而阻止能原公司對外接案，且能原公司之銀行存款， 均轉入上訴人之銀行帳戶內，經營期間之支出則列為能原 公司之費用，更有甚者，上訴人本業為GPS定位系統業者 ，竟成立節能事業部，利用能原公司之人員，承包屬於能 原公司業務範圍之熱泵工程。顯見楊健源係有所圖謀，始 主動爭取能原公司採用Ｂ方案，何來受被上訴人蕭瑋烱詐 欺情事。上訴人主張其於能原公司解散前均不知悉云云， 然能原公司於102年6月17日所召開股東會，股東邱熙瑩即 質疑楊健源之執行成效，並直言Ｂ方案執行，仍看不到能 原公司的未來等語，因而提出於102年7月3日進行公司清 算之議案，楊健源當時在場且在會議紀錄上簽名，臨訟避 而不談，居心叵測。 ⑵被上訴人能原公司召開101年11月26日股東臨時會，會議 中所涉「增聘營運顧問及發放獎金制度」之Ａ、Ｂ方案， 能原公司大股東訴外人陳介東提出Ａ方案，內容略為：其 願先無償提供資金500萬元，供被上訴人能原公司營運所 需，倘該500萬元虧損殆盡，能原公司仍無法繼續經營， 則其自行承擔虧損；惟倘能原公司順利度過難關，可償還 上開資金，若有盈餘，則以能原公司年度稅後淨利50%， 提撥60%作為陳介東之營運獎金，且能轉換為能原公司之 股份。然果若有此等股權轉換，則陳介東於能原公司之持 股即有可能超過能原公司已發行股份總數之半數，楊健源 知悉後極力阻止Ａ方案之實施，並提出Ｂ方案，經在場股 東表決通過，由其取得經營權。Ａ方案條件明顯優於Ｂ方 案，若Ｂ方案確為借貸關係，股東會豈有選擇Ｂ方案之理 ，又若能原公司僅係單純向上訴人借款，被上訴人豈須將 能原公司經營權讓與上訴人，並同意配合將銀行帳戶交由 上訴人管控，甚至連人事之資遣與調動、業務上之接案、 履約、收款等事宜均交上訴人掌握，故上訴人與能原公司 間並無借貸關係甚明。 ⒊被上訴人能原公司對於上訴人並無消費借貸債務，基於保 證契約之從屬性，被上訴人蕭瑋烱自無須負保證責任，況 本件亦無連帶保證契約之書面，上訴人所提出附表編號1 至4所示本票不足證明蕭瑋烱同意擔任500萬元債務之連帶 保證人。股東臨時會議紀錄上所稱連帶保證人，係上訴人 擬取得能原公司經營權前，擔心被上訴人蕭瑋烱、黃宇宏 自能原公司離職，乃要求蕭瑋烱保證繼續於能原公司任職 ，並非約定由蕭瑋烱連帶負擔能原公司費用支出之意，況 倘若蕭瑋烱有能力負擔能原公司之營運成本，豈需上訴人 投資，上訴人之主張顯無理由等語，資為抗辯。 （二）被上訴人黃宇宏以： ⒈伊僅係被上訴人能原公司之業務副總，並無與上訴人接觸 或告知上訴人有關能原公司之情況。上訴人主張伊隱瞞芊 卉案及能源公司102年度營運計劃之真實情況，使其誤信 被上訴人蕭晴彥、蕭瑋烱欲繼續經營能源公司云云；然前 開文件無伊之簽名，亦非伊製作，伊否認文書之真正，上 訴人應負舉證之責。倘伊有詐欺情事，為何上訴人未對伊 提出刑事告訴，顯見伊並無侵害上訴人權利之不法行為。 ⒉保證契約之成立，須當事人雙方意思表示合致方得成立， 上訴人主張伊須負連帶保證之責，無非以能原公司101年 11月26日股東臨時會會議紀錄之Ｂ方案中：「蕭瑋烱和黃 宇宏須為2012/11/1至2014/12/31止(依資金需求金額約為 500萬)之債務連帶保證人」等語為據，惟此僅係能原公司 股東臨時會要求伊擔任連帶保證人之意思表示，並非上訴 人之意思表示，伊並非能原公司之股東，能原公司之意思 表示不能拘束伊。伊當日雖擔任記錄，亦在該會議紀錄上 簽名，惟伊係代理其他股東陳秋霖、蔡婉伶出席，此觀該 會議紀錄伊之簽名下方有「代」字即明，依民法第103條 第1項規定，應係對陳秋霖、蔡婉伶發生效力，並非對伊 發生。況伊擔任會議記錄，本應忠實記載會議所討論之過 程及議案，故前開記載並不表示被伊同意接受此討論擔任 連帶保證人，伊亦未承諾擔任能原公司向上訴人借款之連 帶保證人，雙方無成立民法第739條規定之保證契約，上 訴人請求伊負連帶保證責任，顯無理由。 ⒊伊簽發附表編號5至8所示本票之原因，係因能原公司員工 於101年12月4日後均至上訴人處上班，上訴人表示若不簽 立本票即不幫助能原公司渡過難關，伊始簽立。伊簽立本 票之面額共計1,611,288元，與上訴人主張之借款金額顯 不符合，不得以伊簽立本票即謂伊擔任能源公司之連帶保 證人等語，資為抗辯。 四、兩造不爭執之事實： （一）上訴人有匯款300萬元予被上訴人能原公司。 （二）上訴人曾對被上訴人蕭晴彥、蕭瑋烱提起刑事詐欺告訴， 經臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）104年度 偵字第515號為不起訴處分；上訴人聲請再議，經臺灣高 等法院檢察署（下稱高檢署）104年度上聲議字第9855號 處分書駁回其再議；上訴人聲請交付審判，亦經臺灣士林 地方法院（下稱士林地院）105年度聲判字第4號裁定駁回 其聲請。 （三）前開事實，有匯款紀錄、士林地檢署104年度偵字第515號 不起訴處分書、高檢署104年度上聲議字第9855號處分書 、士林地院105年度聲判字第4號裁定等可證（見原審卷一 第12頁，原審卷二第232-238頁，原審卷三第7-9、33-40 頁），並經本院調取上開刑事案件偵查卷宗，核閱無訛。 五、本件上訴人主張被上訴人蕭瑋烱、蕭晴彥、黃宇宏刻意隱瞞 被上訴人能原公司實際施作工程之能力及重大財務虧損等資 訊，致上訴人陷於錯誤投資能原公司；並以分工合作方式， 共同以不正方法詐欺上訴人貸款予被上訴人能原公司，先位 之訴依民法第184條第1項前段、第185條、第188條第1項前 段規定，請求被上訴人連帶賠償7,857,128元；備位之訴主 張上訴人基於其與被上訴人能原公司間之消費借貸關係，貸 與被上訴人能原公司5,125,215元，並由被上訴人蕭瑋烱、 黃宇宏擔任連帶保證人，被上訴人能原公司僅返還268,087 元，尚有4,857,128元未返還，依消費借貸及連帶保證法律 關係，請求被上訴人能原公司、蕭瑋烱、黃宇宏連帶清償 4,857,128元，為被上訴人所否認，上訴人所為請求有無理 由，分述如下。 六、關於上訴人先位之訴主張依民法第184條第1項前段、第185 條、第188條第1項前段規定，請求被上訴人連帶給付7,857, 128元，有無理由部分： （一）按依民法第184條第1項前段規定，因故意或過失，不法侵 害他人之權利者，負損害賠償責任。又當事人主張有利於 己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。主張侵權行為損害賠償請求權之人，對 於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度 台上字第328號判決意旨參照）。民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求 （最高法院17年上字第917號判例參照）。本件上訴人主 張其因被上訴人蕭瑋烱故意隱瞞被上訴人能原公司之熱泵 產品品質、施作工程之能力及重大財務虧損等資訊，並由 被上訴人蕭晴彥及黃宇宏協助隱瞞，致陷於錯誤，投資被 上訴人能原公司300萬元，又於101年11月至102年6月間陸 續貸與被上訴人能原公司5,125,215元，嗣被上訴人能原 公司僅返還268,087元，尚有4,857,128元未返還，被上訴 人共同施行詐術應依侵權行為法則連帶負損害賠償責任云 云，被上訴人則否認有共同施行詐術之侵權行為；依上開 說明，應先由上訴人就其主張侵權行為之事實負舉證責任 ，須上訴人證明其主張之事實為真實後，被上訴人於其抗 辯事實，始負舉證責任。 （二）上訴人主張被上訴人蕭瑋烱帶其法定代理人楊健源參訪由 高力公司生產承做之百福會館熱泵主機，係故意隱瞞被上 訴人能原公司之熱泵產品品質及施作工程能力云云，為被 上訴人所否認。查被上訴人蕭瑋烱在士林地檢署102年度 他字第3458號偵查中陳稱：被上訴人能原公司案件大部分 在中南部，五堵的案子（即百福會館）為伊先前任職高力 公司，用伊所有專利開發出來的主機，因楊健源希望帶看 實績，所以才帶楊健源去看，該案當時已經完成，由被上 訴人能原公司作維修保養工作等語，楊健源在場並未爭執 （見該102年度他字第3458號卷二第359-360頁），足見上 訴人當時已知悉百福會館之熱泵主機，係由被上訴人能原 公司進行維修保養。參以被上訴人蕭瑋烱與楊健源於上訴 人投資能原公司前往來之電子郵件內容（詳後「(三)」所 述），被上訴人蕭瑋烱並未隱瞞被上訴人能原公司在所施 作之芊卉案及中駿案中，與業主發生糾紛等情，則楊健源 於投資前已知悉被上訴人能原公司承作他案發生糾紛，被 上訴人蕭瑋烱辯稱其並未隱瞞被上訴人能原公司之熱泵產 品品質及施作工程能力一節，堪以採信。 （三）關於上訴人主張被上訴人蕭瑋烱故意隱瞞被上訴人能原公 司之重大財務虧損資訊及提供不實財務資訊，致其陷於錯 誤投資300萬元云云，為被上訴人蕭瑋烱所否認。查： ⒈被上訴人蕭瑋烱於101年6月間提供予上訴人之能源公司損 益表，已載明能原公司99年度之營業淨利為462,019元、 稅後淨利為119,922元；100年度營業淨損為2,482,168元 、稅後淨損為9,187,576元（見原審院卷一第11頁背面） 。楊健源自上開損益表應可得知能原公司之財務狀況係處 於虧損狀態，足見其代表上訴人投資能原公司前，即已知 悉能原公司財務狀況不佳，難認被上訴人蕭瑋烱有刻意隱 瞞，或提供不實資訊予楊健源。 ⒉再參被上訴人蕭瑋烱於101年5月25日致楊健源之電子郵件 中，記載：「公司的財務結構導因於臺南案（即芊卉案） 合約內容的不嚴謹所致，但隨著業主使用的時間日長，態 度上已有軟化，目前已在進行結算中，但款項進來才是真 的，其餘的案件也陸續收款中，除了臺南案，其餘的狀況 尚屬穩定、正常。而在資金缺口上，基本上也較去年底狀 況好多了，因此，臺南案若能在結算後付款，對我們來說 ，一切也就回復正常。」（見原審卷一第10頁）；101年6 月15日之電子郵件中記載：「本著誠信原則向你報告，其 實在企業小組我也大致說過了，我們公司受到芊卉及陽明 山中駿建設二個案子拖延貨款，已經把整個資本額都給壓 在上面，芊卉尚有657萬(已完工)，中駿尚有450萬(其中 ，167萬已完工，未完工部份約需再投入80萬左右，因為 材料都進去了)。而這些都無法認列到100年的財報上，所 以，財報數字極差，幾乎等同於虧掉一整個資本額(淨值 為1,230,252元)。(其中，專利等無形資產未列入)。之前 給你的那份文件，的確是我去會計師那最後一次開會，他 們所給我的資料。」等語（見原審卷一第11頁），足見被 上訴人蕭瑋烱在其與楊健源往來之電子郵件中，並未隱匿 能原公司虧損之訊息。 ⒊又觀楊健源於101年6月16日致被上訴人蕭瑋烱之電子郵件 內容：「…報表調整的很複雜，以致失真，而我的職責還 是要釐清此投資案要公平並符合公司權益。至目前為止， 我的訊息都是片斷取得，以致影響決定的時間，小公司資 源少，我經歷過，…針對以下資訊你有確實掌握嗎？請容 我說畢竟目前外帳報表精確度無法呈現公司營運真貌。一 、目前現金？二、至目前應收款？三、目前所有負債？四 、至目前所有應付款？五、實際庫存？簡言之就是目前公 司淨值約？另外最壞打算，增資後能營運多久？如果股票 淨值跌破面額這麼多，我又用[加碼]買那8%，對公司交代 不過去，需要再研究，明天方便的話於聚會結束後，…做 最後決議」等語（見原審卷一第193頁），足見楊健源於 代表上訴人投資被上訴人能原公司前，已就能原公司之財 務報表為分析評估，並提出疑問，顯非對能原公司之財務 狀況一無所知或無疑慮。被上訴人蕭瑋烱雖於同日即以電 子郵件回復：「由於精確數字會計才有，但我所知應該和 事實差不多，會計師調整什麼，我並不清楚，會複雜，應 該是以前書審所造成的影響。…目前現金部位57萬、定存 100萬(明年1月到期)，備償戶50萬，應收1939萬(含未開 發票)、應付560餘萬(但其中有350萬是股東長期借款)， 貸款1070萬(4年長期820萬←以內湖房子擔保，2年短期 250萬)，實際庫存應該就是帳載5百多萬的數字(但這些庫 存都是零組件為主，也就是高單價的熱交換器、壓縮機及 主機鈑金件等，是可以組裝後賣出的)，另外，我們有5項 發明專利，其中已有二項應用在我們的實際工程中，具極 明顯商業價值，這也算是我們資產。因此，我估算不含專 利來算，應該還是有在9~10元。若最壞打算，增資後，芊 卉全部打為壞帳，⑴主機全部回收，6百噸二手機，大約 市面價仍有6折以上，約為700萬(不包含其他可回收設備) ，⑵最壞情形增資後可以營運多久？假設最糟的情況，我 認為至少半年以上。←除非都沒有案子，但這個不可能。 我的想法提供參考，但前提是你仍對我們公司所擁有智慧 綠建築相關的技術及專利等有合作暨投資意願時，增資案 照案進行，但8%案脫勾。」等語（見原審卷一第192頁） ，足見被上訴人蕭瑋烱已將其所知悉能原公司之財務狀況 據實告知楊健源。又觀諸前開電子郵件內容，係被上訴人 蕭瑋烱對於能原公司財務評估之主觀想法，縱與能原公司 之實際財務狀況有所出入，而係採有利能原公司財務狀況 之觀點為表述，仍無法逕認被上訴人蕭瑋烱有故意隱瞞能 原公司實際財務狀況之意圖。 ⒋再被上訴人能原公司與芊卉公司確於101年1月16日簽訂熱 泵設備採購合約暨空調設備採購合約之附加合約（即芊卉 案），雙方協議並認定已完工工程款計2,700萬元，即將 完工及預計請款項目計600萬元，有該合約書可稽（見原 審卷二第28-36頁）；對照被上訴人蕭瑋烱提出之工程驗 收單，可知芊卉公司確於101年3月30日完成驗收，有工程 驗收單可憑（見原審卷二第37-42頁），則被上訴人蕭瑋 烱認知芊卉案已驗收完成，並將該案之未收取工程款列入 應收帳款，難認為不實。另參被上訴人能原公司於101年4 月27日發函芊卉公司催告支付工程款，芊卉公司於101年5 月7日函復被上訴人能原公司，謂：「依據雙方於101年1 月13日所簽定熱泵設備採購合約變更協議及附加合約，請 貴方依協議內容盡速完成性能驗收及工程細部改善等事宜 ，並得以執行完工驗收及結算工程款」等語，有二公司往 來信函可參（見原審卷一第188、189頁），則被上訴人能 原公司與芊卉公司於101年5月間，雖就芊卉案之工程品質 及工程款結算存有爭議，然尚未能據此推論芊卉案之工程 款無法收回。上訴人雖執被上訴人能原公司100年度營利 事業所得稅（下稱營所稅）結算申報書內所載「帳載結算 金額」之「其他損失」欄原載600萬元，「自行依法調整 後金額」更正為0（見原審卷三第11頁），主張被上訴人 能原公司已知芊卉案工程款因驗收未過無法回收，而於 101年5月31日申報營所稅時將該案工程款600萬元原列為 減損損失，調整至0，另持續將前開工程款列為應收帳款 ，並多次以廠商拖延貨款為由詐欺上訴人云云。惟此經被 上訴人提出能原公司100年度財務報表暨會計師查核報告 （見本院卷二第6-7頁），說明從財務報表之「附註」「 六、預付款項」，可知600萬元之減損損失，係針對「預 付貨款」預提可能之損失，而非針對「應收帳款」，與芊 卉案工程款無關等語；有上開經會計師簽證之查核報告可 憑，堪以採信。而被上訴人能原公司與芊卉公司於101年1 月間簽訂芊卉案之附加合約，同年3月間驗收，同年5月間 尚就芊卉案存有爭議，已如前述，被上訴人能原公司豈有 將101年間就就尚未完結之工程款，於100年度申報為損失 之理。另亦無其他證據足認被上訴人蕭瑋烱當時認定該應 收帳款不可能收回，被上訴人蕭瑋烱因認廠商拖延貨款， 而告知楊健源，難認其有施行詐術之故意，上訴人以此主 張被上訴人蕭瑋烱施行詐術，應無可採。 ⒌另查有關被上訴人能原公司與歐企公司之中駿案工程款， 被上訴人能原公司確於99年與100年間分別與歐企公司簽 訂地源熱泵主機採購合約及地板採暖工程承攬合約，業據 被上訴人提出上開合約為證（見原審卷二第54-62頁）； 被上訴人能原公司亦確依上開合約分別進場施作工程，歐 企公司亦依約給付第1、2次款，有付款明細表及發票可參 （見原審卷二第63-65頁）。依上開付款明細表，可知歐 企公司尚有熱泵主機工程第4次款（驗收款）556,500元及 地板採暖工程第3次款1,228,000元及第4次款273,000元， 共計2,057,500元工程款未給付被上訴人能原公司；歐企 公司法定代理人郭文宗亦在刑事偵查偵查中證稱熱泵部分 從簽約到安裝完工已付9成款，最後1成（即556,500元） 是驗收，因為找不到人驗收，所以沒有付，地暖的部分簽 約時已支付2成，進場時又支付2成5，但施作到一半能原 公司就倒閉，以致無法測試及驗收等語（見他字卷二第61 頁），是以歐企公司未支付工程款，係因被上訴人能原公 司倒閉無法驗收，堪以認定，則被上訴人蕭瑋烱向上訴人 表示能原公司對歐企公司之中駿案尚有應收款項，亦堪認 屬實。 ⒍據上，被上訴人蕭瑋烱並未隱瞞被上訴人能原公司之財務 虧損，亦未提供不實之能原公司財務資訊予上訴人，楊健 源於代表上訴人投資能原公司前，即已知悉能原公司之營 運狀況不佳，其於評估後仍願投資，難認有何因受詐欺而 陷於錯誤之情事。上訴人復未提出其他證據證明被上訴人 蕭晴彥、黃宇宏對其有何不實說明能原公司財務狀況或協 助隱瞞情事，上訴人指稱被上訴人提供不實之能原公司財 務資訊施行詐術，使其陷於錯誤投資能原公司云云，為不 可採。 （四）關於上訴人另主張被上訴人蕭晴彥、蕭瑋烱、黃宇宏利用 被上訴人能原公司周轉不靈、挽救能原公司之名目，誆騙 上訴人於101年11月26日至102年6月13日間陸續貸與能原 公司5,125,215元後，嗣於102年7月召開股東會，決議以 清算程序解散能原公司一節；被上訴人不爭執上訴人於上 開期間陸續匯款共5,125,215元（見原審卷三第27頁）， 惟否認有以詐術使上訴人為上開匯款。查： ⒈被上訴人能原公司於101年11月26日召開股東臨時會，由 股東陳介東提出Ａ方案，內容為陳介東無償贊助500萬元 作為能原公司營運資金所需，非償還現有能原公司之債務 ，方案執行期間，含500萬元出資額及能原公司盈虧風險 ，由陳介東自行承擔，扶助期間為3年（101年12月1日至 104年12月31日），協助公司管理、營運及財務等大小事 項；執行期間，每月能原公司稅後淨利50%為營運資金保 留款，另外提撥50%淨利中，其中60%為陳介東營運獎金、 40%為能原公司清償債務部位；上訴人所提出Ｂ方案，即 上訴人持續投資能原公司至少2年之營運成本（營運成本 、人事費用均由上訴人支付），扶助期限至少2年（101年 12月1日至103年12月31日止），協助能原公司管理、營運 及財務等，執行期間針對能原公司之原有客戶，獲利部分 上訴人以稅後淨利30%為利潤分享上限，毛利總合扣除能 原公司人力成本及上訴人利潤30%後，剩餘金額優先償還 債務（後借先還），能原公司之應收帳款、定存單及營業 相關利潤應優先償還上訴人之相關債務；決議結果採Ｂ方 案，有該股東會會議紀錄可稽（見原審卷一第21-22頁） ，足見該股東臨時會係決議採上訴人所提出之Ｂ方案。參 以楊健源在刑事偵查中陳稱：101年底，能原公司付不出 薪水，員工都跑了，所以當時研究出Ｂ方案，由能原公司 支付4個員工薪水，請他們繼續處理案子，上訴人派一位 副總去監督，是財務支援角色，要叫料由上訴人叫料等語 （見他字卷二第62頁）；復稱：能原公司團隊被帶到上訴 人公司，被上訴人蕭瑋烱有技術專利，關於冷熱計算是他 專長，有用得著他的地方等語（見他字卷三第89頁），足 認上訴人提出Ｂ方案係為因應能原公司財務狀況不佳，且 該Ｂ方案經被上訴人能原公司股東會決議通過後，上訴人 即接收能原公司之員工，並掌管能原公司之財務，則上訴 人對於能原公司之實際經營狀況應無不知之理。上訴人既 已接手能原公司之相關業務，對於能原公司之實際財務狀 況自可為查證，上訴人就是否繼續投資被上訴人能原公司 ，經衡量評估後，於101年11月26日至102年6月13日間持 續匯款，其即應自行承擔投資之風險，上訴人以此主張被 上訴人蕭晴彥、蕭瑋烱、黃宇宏具詐欺意圖使其於101年 11月26日至102年6月13日間匯款予被上訴人能原公司云云 ，不足採信。 ⒉又被上訴人能原公司係於102年6月17日股東會之臨時動議 ，由股東邱熙瑩提出公司清算之議案，定102年7月3日召 開股東會討論，上訴人之法定代理人楊健源有出席102年6 月17日之股東會，並在股東會議事錄簽名（見原審卷一第 59頁），對於該解散清算議案不得諉為不知；嗣能原公司 於102年7月3日召開股東會，經出席股東過半數同意決議 能原公司清算解散，並推派被上訴人蕭晴彥擔任清算人， 解散日定為102年8月1日，有該股東會議事錄可稽（見原 審卷一第29頁），是以能原公司之解散清算係由能原公司 之股東會決議為之，並非被上訴人蕭瑋烱、蕭晴彥、黃宇 宏等個人所主導，上訴人以能原公司解散清算為由，逕認 被上訴人蕭晴彥、蕭瑋烱、黃宇宏對其有詐欺之故意云云 ，尚屬無據。 （五）據上，上訴人並未能證明被上訴人有何故意隱瞞被上訴人 能原公司財務狀況不佳及熱泵工程施作能力技術有瑕疵等 情事，致上訴人陷於錯誤而投資匯款予能原公司，其依民 法第184條第1項前段、第185條、第188條第1項前段規定 ，請求被上訴人連帶賠償7,857,128元云云，應屬無據。 七、關於上訴人備位之訴依消費借貸及連帶保證法律關係，請求 被上訴人能原公司、蕭瑋烱、黃宇宏連帶清償4,857,128元 ，有無理由部分： （一）按依民法第474條第1項規定，稱消費借貸者，謂當事人一 方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以 種類、品質、數量相同之物返還之契約。準此，消費借貸 ，除有金錢或其他代替物所有權之交付外，尚須有消費借 貸意思表示之合致。當事人主張與他方有金錢消費借貸關 係，應就該借貸意思表示合致及交付借款之事實，負舉證 責任。本件上訴人主張被上訴人能原公司向其借款5,125, 215元，尚有4,857,128元未返還，被上訴人蕭瑋烱、黃宇 宏就前開借款為連帶保證人云云，為被上訴人能原公司、 蕭瑋烱、黃宇宏所否認，應由上訴人就其與被上訴人能原 公司間有此消費借貸關係，及其與被上訴人蕭瑋烱、黃宇 宏間有連帶保證關係存在之事實，負舉證責任。 （二）上訴人主張其於被上訴人能原公司101年11月26日之股東 臨時會，與被上訴人能原公司成立消費借貸關係，並於 同年11月26日至102年6月13日間，依消費借貸關係匯款計 5,125,215元予被上訴人能原公司，雖據其提出股東會議 紀錄、匯款單、電子郵件及銀行存摺明細為證（見原審卷 一第21-28、134-140頁）；惟依被上訴人能原公司101年 11月26日股東臨時會議紀錄，表決通過之Ｂ方案內容有： 「2.極星持續投資至少兩年能原之營運成本(營運成本、 人事費用均由極星支付)」「3.極星扶助期限至少2年( 2012/12/1至2014/12/31止)，協助能原公司管理、營運及 財務等」（見原審卷一第21頁），依上開內容，顯難認上 訴人與被上訴人能原公司間係成立消費借貸關係。參以上 訴人於101年11月26日至102年6月13日匯款予被上訴人能 原公司，有車貸、勞健保及電話費用、銀行貸款、支付貨 款、員工薪資、資遣費、展業金、租金及訴訟費用等，有 上訴人所提出能原公司借還款明細表可參（見原審卷一第 114頁），足見上訴人所為匯款，顯係為維持被上訴人能 原公司得以繼續經營所需之營運及人事費用，核與前述Ｂ 方案中「極星持續投資至少兩年能原之營運成本(營運成 本、人事費用均由極星支付)」之內容相符。復參證人邱 熙瑩到場證稱101年11月26日股東會Ｂ方案所載營運成本 ，包含被上訴人能原公司於101年11月需支付或即將到期 之費用及債務；當天主要關鍵是要有一筆款項匯入能原公 司帳戶，若沒匯入，能原公司會第二次跳票，銀行也會要 求能原公司還款等語（見原審卷二第243、245頁），足見 上訴人於Ｂ方案實行後，即應負擔被上訴人能原公司之營 運成本，並支付101年11月已到期及將到期之債務。據上 ，上訴人前開匯款係為履行Ｂ方案所示持續投資被上訴人 能原公司而為，並非基於消費借貸法律關係，堪以認定， 上訴人主張其係依消費借貸關係，匯款5,125,215元予被 上訴人能原公司，不足採信。 （三）雖上訴人以Ｂ方案中載有「蕭瑋烱和黃宇宏須為2012/11/ 1至2014/12/31止。(依資金需求金額約為500萬)之債務連 帶保證人」等語，主張被上訴人蕭瑋烱、黃宇宏應就被上 訴人能原公司與其成立之消費借貸債務，負連帶保證責任 云云。惟上訴人於101年11月26日至102年6月13日間匯款 5,125,215元予被上訴人能原公司，並非基於消費借貸關 係所為，已如前述，上訴人主張被上訴人蕭瑋烱、黃宇宏 為前開消費借貸款之連帶保證人，應負連帶保證責任云云 ，應屬無據。況上開Ｂ方案中所載蕭瑋烱和黃宇宏須為「 債務連帶保證人」等語，並未載明債務種類，難認該「債 務連帶保證人」所擔保債務，即為上訴人與被上訴人能原 公司間成立消費借貸關係。且上開Ｂ方案係上訴人所提出 ，而記載在被上訴人能原公司之股東會會議紀錄，並非被 上訴人蕭瑋烱、黃宇宏所出具之文書，被上訴人蕭瑋烱亦 未在該股東會會議紀錄上簽名，難認被上訴人蕭瑋烱承諾 願擔任被上訴人能原公司之債務連帶保證人。另被上訴人 黃宇宏雖在該會議紀錄簽名，然被上訴人黃宇宏簽名下方 書有「代」字，應僅足推知其係代理其他股東出席該次股 東會，尚難遽認被上訴人黃宇宏願擔任被上訴人能原公司 之債務連帶保證人。上訴人雖主張被上訴人黃宇宏於離職 後以電子郵件向被上訴人蕭晴彥表示希望更換連帶保證人 等語，足證被上訴人黃宇宏為上開消費借貸債務之連帶保 證人云云；惟查被上訴人黃宇宏之電子郵件內載：「…另 外我和我老婆替公司做連帶保證人的部分，亦需要請董事 會更換。」（見原審卷一第144頁），足見被上訴人黃宇 宏該電子郵件要求更換連帶保證人，係指其與其配偶蔡婉 伶為被上訴人能原公司所擔任之連帶保證人，並非上訴人 所稱被上訴人黃宇宏與蕭瑋烱擔任上開Ｂ方案之債務連帶 保證人。雖上訴人再主張伊每次匯款予被上訴人能原公司 後，被上訴人蕭瑋烱、黃宇宏即會就當次結算借、還款差 額簽立本票作為擔保，並提出電子郵件及附表所示本票為 證（見原審卷一第139-143頁）；惟查附表所示本票之發 票日及金額，均與上訴人前開匯款日期、金額不符，附表 所示本票僅可認係被上訴人蕭瑋烱、黃宇宏所分別簽發， 然其等簽發本票之原因關係為何，仍須由上訴人負舉證之 責，尚難僅憑被上訴人蕭瑋烱、黃宇宏簽發附表所示本票 ，遽認彼等係基於連帶保證人之意思而簽發。上訴人主張 其與被上訴人能原公司間成立消費借貸關係，被上訴人蕭 瑋烱、黃宇宏為該消費借貸關係之連帶保證人云云，均非 可採。 （四）此外，上訴人並未能舉證證明兩造間成立消費借貸及連帶 保證關係，上訴人主張其與被上訴人能原公司間成立消費 借貸關係，被上訴人蕭瑋烱、黃宇宏為該消費借貸關係之 連帶保證人云云，應屬無據。上訴人既未能舉證證明其所 主張之事實為真實，則縱被上訴人就其抗辯事實未能舉證 或所為舉證有疵累，亦應駁回上訴人之請求，附此敘明。 八、綜上所述，上訴人先位之訴依民法第184條第1項前段、第 185條、第188條第1項前段規定，請求被上訴人連帶給付 7,857,128元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5%計付利息，為無理由，不應准許；備位之訴依消費借 貸及連帶保證法律關係，請求被上訴人能原公司、蕭瑋烱、 黃宇宏連帶給付4,857,128元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計付利息，亦無理由，不應准許。原 審就上訴人上開請求，為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行 之聲請，並無不合（上訴人在原審之備位聲明⒈除外）；上 訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。 九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必 要。併此敘明。 十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 11 月 29 日 民事第一庭 審判長法 官 林陳松 法 官 曾錦昌 法 官 鄭威莉 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 11 月 30 日 書記官 李垂福 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表： ┌─┬───────┬───┬─────┬─────┬────┐ │編│ 發票日期 │發票人│ 票面金額 │ 票據號碼 │原審卷一│ │號│ │ │（新臺幣）│ │ 頁數 │ ├─┼───────┼───┼─────┼─────┼────┤ │1 │ 101年12月 4日│蕭瑋烱│411,000元 │ CH0000000│ 第141頁│ ├─┼───────┼───┼─────┼─────┼────┤ │2 │ 101年12月10日│蕭瑋烱│317,979元 │ CH0000000│ 第143頁│ ├─┼───────┼───┼─────┼─────┼────┤ │3 │ 101年12月25日│蕭瑋烱│366,707元 │ CH0000000│ 第141頁│ ├─┼───────┼───┼─────┼─────┼────┤ │4 │ 102年 1月29日│蕭瑋烱│515,602元 │ CH0000000│ 第142頁│ ├─┼───────┼───┼─────┼─────┼────┤ │5 │ 101年12月 4日│黃宇宏│411,000元 │ TH0000000│ 第141頁│ ├─┼───────┼───┼─────┼─────┼────┤ │6 │ 101年12月10日│黃宇宏│317,979元 │ TH0000000│ 第143頁│ ├─┼───────┼───┼─────┼─────┼────┤ │7 │ 101年12月25日│黃宇宏│366,707元 │ TH0000000│ 第142頁│ ├─┼───────┼───┼─────┼─────┼────┤ │8 │ 102年 2月 8日│黃宇宏│515,602元 │ TH367126 │ 第142頁│ └─┴───────┴───┴─────┴─────┴────┘