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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度重上字第993號 上　訴　人　林心緁 訴訟代理人　沈明顯律師 被 上 訴人　李元傑 訴訟代理人　魏潮宗律師 上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國105年1 0月18日臺灣臺北地方法院105年度重訴字第429號第一審判決提 起上訴，本院於106年6月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決主文第二項關於超過命上訴人自民國一百零五年四月一日 起至民國一百零五年十二月三十一日，按月給付新臺幣壹萬玖仟 玖佰貳拾柒元；自民國一百零六年一月一日起至民國一百零六年 三月三十一日，按月給付新臺幣壹萬玖仟捌佰陸拾陸元部分，及 該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢 棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴及請求返還因假執行所為給付之聲明均駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地 應有部分190/10000（下稱系爭土地）及其上同小段4281建 號即門牌號碼臺北市○○街○○○巷○○弄○號11樓房屋全部（含 地下1樓編號43號停車位在內，下稱系爭房屋，與系爭土地 合稱系爭房地），係伊父親李榮泰生前為規劃協助伊成家立 業，協助繳納價款新臺幣（下同）388萬元，伊因而於民國9 7年2月14日與利泰國際建設股份有限公司（下稱利泰公司） 簽訂系爭房地預定買賣契約書，其餘購屋款項則由伊向台新 國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）辦理貸款1,16 2萬元支付。利泰公司於97年3月28日將系爭房屋之所有權移 轉登記予伊，系爭房地為伊所有，並非由李榮泰借名登記。 因伊暫無使用系爭房屋之需求，故系爭房屋於97年間交屋後 即提供予李榮泰日常居住使用，上訴人原為李榮泰再婚之配 偶，亦共同居住於系爭房屋，嗣上訴人與李榮泰於102年10 月25日離婚，李榮泰則於104年6月16日死亡，惟上訴人並未 搬離系爭房屋，仍繼續居住使用系爭房屋，李榮泰之繼承人 即伊與胞弟李元鈞遂寄發存證信函予上訴人，終止李榮泰與 上訴人間就系爭房屋之使用借貸契約，伊自104年8月起多次 請求上訴人返還，上訴人同意於105年3月中旬搬離，嗣又拒 不搬離，上訴人無權占有系爭房屋，且獲有相當於租金之不 當得利，致伊受有該損害，爰先位依民法第767條第1項前段 、第179條規定，先位聲明請求上訴人遷讓返還系爭房屋（ 含前述停車位），及自105年4月1日起至遷讓返還系爭房屋 之日止，按月給付被上訴人30,285元。退步言，縱認系爭房 地係李榮泰借名登記於伊名下，惟李榮泰之繼承人為伊及李 元鈞，應繼分各為1/2，系爭房屋於104年6月16日繼承開始 後，亦為伊及李元鈞公同共有，爰備位依民法第821條、第7 67條第1項前段、第179條規定，備位聲明請求上訴人遷讓返 還系爭房屋（含前述停車位）予被上訴人及李元鈞，及自10 5年4月1日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付6萬元予 被上訴人及李元鈞（被上訴人於原審就先位聲明之不當得利 部分，係聲明請求上訴人自105年4月1日起至遷讓返還系爭 房屋之日止，按月給付被上訴人6萬元。原審判決就先位之 訴，為被上訴人一部勝訴一部敗訴判決，即判命上訴人應將 系爭房屋遷讓返還被上訴人，及應自105年4月1日起至遷讓 返還系爭房屋之日止，按月給付被上訴人30,285元，且附條 件為假執行及免為假執行之宣告，並駁回其餘先位之訴。上 訴人就其敗訴部分提起上訴。被上訴人就其敗訴部分即請求 前開期間按月給付29,715元不當得利部分〈60,000－30,285 ＝29,715〉，未聲明不服，此部分業已確定）。並答辯聲明 ：上訴駁回。 二、上訴人則以：伊於89年與李榮泰結婚，胼手胝足共同經營事 業，為兩人日後養老之目的，而於94年間由李榮泰購買系爭 房地，但因李榮泰對外負債狀況，故將系爭房地借名登記於 被上訴人名下，實際上系爭房地之簽約金、開工款及各期期 款總計380萬元，以及各期貸款均係由李榮泰支付。於97年 交屋後，伊即與李榮泰共同居住於系爭房屋內，李榮泰並花 費高達600餘萬元裝潢系爭房屋，且保管系爭房地之所有權 狀，並支付水電、修繕費用、房屋稅、地價稅等，而享有系 爭房地之管理、使用、處分權限，為系爭房地之實質所有權 人。因李榮泰在外積欠債務，為免牽連伊，兩人於102年10 月25日簽署兩願離婚書（下稱系爭離婚書），並辦理離婚登 記，惟伊與李榮泰並無離婚之真意，且李榮泰承諾伊可居住 於系爭房屋內直至終老，並於系爭離婚書中載明，伊有占有 使用系爭房屋之正當權源，伊與李榮泰間就系爭房屋存有使 用借貸關係（下稱系爭使用借貸契約），且無論被上訴人與 李榮泰間有無借名登記關係存在，系爭使用借貸契約所生之 義務應由身為繼承人之被上訴人繼承。且系爭離婚書之證人 林惠萍並未親自見聞伊確有離婚之真意，伊與李榮泰之離婚 不符離婚要件，雙方間婚姻關係於李榮泰死亡時仍存續，伊 亦為系爭房屋之公同共有人，而得占有使用系爭房屋。又被 上訴人業執原審判決之假執行宣告，對伊聲請強制執行，伊 已於106年3月31日將系爭房屋點交予被上訴人，且被上訴人 業將系爭房地出售予他人（尚未辦理移轉登記），無法將系 爭房屋返還予伊，而依105年內政部公布之女性平均餘命為8 3.62歲，伊尚有20年餘命，以原審判命伊應每月支付被上訴 人不當得利30,285元之金額，作為伊因假執行每月所受之損 害，按霍夫曼公式計算伊所受損害金額為5,130,073元，於 法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決時，依民事訴訟法第 395條第2項規定，請求被上訴人返還伊因假執行所受損害等 語，資為抗辯。上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分 廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執 行之聲請均駁回。另依民事訴訟法第395條第2項規定聲明求 為：被上訴人應返還上訴人5,130,073元，及自106年4月1日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。 三、兩造不爭執事項（見本院卷第94頁反面、第95頁） ㈠被上訴人與利泰公司於97年2月14日簽訂房屋土地預定買賣 合約書及汽車停車位預定買賣合約書，買賣標的為系爭房地 （含地下室B1層編號43號平面式停車位1位），買賣價金合 計1,550萬元（見原審卷第56至73頁）。 ㈡系爭房地於97年3月28日以買賣為原因辦理所有權移轉登記 ，登記之所有權人為被上訴人（見105年度司北調字第185號 卷〈下稱調字卷〉第4至5頁、外放估價報告書第76至80頁） 。 ㈢系爭房地之訂金、簽約金、開工金及第1至24期款，係由李 榮泰按期提供支付予利泰公司。其餘款項係於97年2月14日 以被上訴人為借款人向台新銀行辦理貸款1,162萬元支付， 由李榮泰擔任保證人，貸款期間自97年4月3日至117年4月3 日止（見調字卷第20至21頁、原審卷第161至210頁）。 ㈣上訴人係於89年2月20日與李榮泰結婚，於102年10月25日向 戶政機關辦理離婚登記，依系爭離婚書第3條特約條件記載 ：「1.甲方（即李榮泰）同意乙方（即上訴人）一直居住在 目前地址：臺北市○○街○○○巷○○弄○號11樓，直至乙方同意 搬離，乙方不必負擔任何費用。」（見原審卷第123、153至 155、13之1頁）。 ㈤李榮泰於104年6月16日死亡，死亡時依戶籍資料記載無配偶 ，子女有被上訴人、李元鈞二人（見原審卷第124頁）。 ㈥系爭房地自97年交屋時起即由李榮泰居住使用，李榮泰死亡 後，系爭房屋由上訴人繼續占有使用至106年3月31日。 ㈦被上訴人於104年12月8日寄發臺北北門郵局第4480號存證信 函予上訴人，上訴人於104年12月9日收受（見調字卷第24至 27頁）。 四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下： ㈠系爭房地是否為被上訴人所有？或係李榮泰所有而借名登記 於被上訴人名下，屬李榮泰之全體繼承人公同共有？ ⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他 方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財 產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序 良俗者，應承認其法律效力，於其內部間仍應承認借名人為 真正所有權人（最高法院99年度台上字第2448號裁判參照） 。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。是「主張有借名 委任關係存在事實之原告，於被告未自認下，須就此項利己 事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其 依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任。」（最高 法院103年度台上字第1637號裁判參照）。查本件被上訴人 為系爭房地之登記所有權人，此為兩造所不爭執，詳如前述 ，又被上訴人主張系爭房地為其實質所有乙情，為上訴人所 否認，辯稱系爭房地為李榮泰所出資購買，僅借名登記在被 上訴人等語，揆諸前揭規定，應由上訴人就其所辯被上訴人 與李榮泰間存有系爭借名登記契約乙情，負舉證責任。 ⒉被上訴人主張系爭房地總價1,550萬元，其父親李榮泰於97 年2月將先前以其名義繳納之款項合計388萬元贈與被上訴人 ，作為其與利泰公司簽訂系爭房地預定買賣契約之價款，剩 餘價款1,162萬元係由其向台新銀行貸款繳納予利泰公司乙 情，業據提出前述系爭房地預定買賣契約書、借款借據暨約 定書影本為證（見調字卷第6至21頁），且經利泰公司以105 年8月5日利泰字第1050805001號函覆：「（一）本公司所興 建〔綠光101〕建案第A1棟11樓房屋…於94年7月與李榮泰先 生簽訂房屋土地預定買賣合約書，自訂金、簽約金、開工款 及第1期至第23期各期款由李榮泰先生名義匯款支付…。（ 二）97年2月本公司配合李榮泰先生更換A1棟11樓承購人為 李元傑先生，原合約書收回銷毀，並與李元傑先生簽訂新的 房屋土地預定買賣合約書…，之前該戶所繳款項全數轉為李 元傑先生所屬之買賣期款，銀行貸款由李元傑先生辦理申貸 核撥支付，第24期款、交屋款及稅費由李榮泰先生名義匯款 支付…」等語（見原審卷第161頁），並檢附前述房屋土地 預定買賣合約書2份、繳款紀錄表及交屋結帳明細表在卷可 佐（見原審卷第162至207頁），可見李榮泰嗣後將所購買系 爭房地之權義讓與被上訴人，並由被上訴人向台新銀行貸款 1,162萬元支付予利泰公司。而李榮泰將所繳納系爭房地之 價款388萬元等，贈與被上訴人，及系爭房地確實由被上訴 人取得所有權，被上訴人並曾向胞弟李元鈞借款繳納系爭房 地貸款之情，亦經證人李元鈞於原審證稱：李榮泰之繼承人 只有伊及被上訴人，有一年過年，李榮泰說伊在高雄的房子 他幫忙付頭期款，系爭房屋是被上訴人的，李榮泰也有幫忙 付頭期款，其餘貸款由被上訴人自己付，被上訴人並提供系 爭房屋給李榮泰居住。李榮泰可能怕伊誤會，所以特別提到 系爭房屋只幫被上訴人付頭期款，其餘是被上訴人自己付。 101年1月6日伊匯6萬元至被上訴人台新銀行帳戶，係因被上 訴人要求伊給該筆錢。被上訴人除系爭房屋外，還有在臺北 市文山區的房屋，伊不清楚是何人出資購買等語明確（見原 審卷第216頁反面、第217頁）。又被上訴人主張系爭房地之 權狀係由其向利泰公司領取，並由其持有保管乙情，亦提出 系爭房地之權狀及有利泰公司以前開函文檢送之權狀簽收影 本為憑（分別見調字卷第4、5頁，原審卷第209、210頁）， 上訴人雖辯稱系爭房地之權狀係由李榮泰持有，被上訴人因 接收李榮泰之遺物，方取得該權狀之占有等語。查104年7月 30日財政部臺北國稅局會同開啟保管箱財產清冊記載李榮泰 之保管箱為「空箱」（見原審卷第233頁），證人吳淑盆於 本院具結證稱：伊從90年10月迄今任職於財政部國稅局，李 榮泰保險箱是伊會同繼承人一人、銀行人員一起開啟，作成 清冊，當時保險箱裡面沒有任何東西，但不確定裡面有無文 件，「空箱」應該指沒有要課遺產稅的文件，裡面應該沒有 遺產清冊上面未記載的不動產權狀正本。有東西就一定會登 記，除非像文件類的東西，會看是否與課稅有關。若是有土 地建物權狀，如果在被繼承人的遺產清單內，就不會記這些 文件，否則就會在開箱紀錄上載明等語（見本院卷第369、3 70頁），而系爭房地並不在李榮泰之遺產清冊上（見本院卷 第332頁），則前開保管箱財產清冊記載「空箱」，堪認李 榮泰之銀行保管箱內並無系爭房地之權狀。證人林頤琇固於 本院具結證稱：上訴人是伊母親，李榮泰是伊繼父，伊知道 李榮泰有一個保險櫃，被上訴人去開保險櫃回來，拿了一疊 伊母親的旅遊文件影本，還有伊母親房子權狀影本在辦公室 交給伊等語（見本院卷第372頁），惟據其證述，亦無從證 明系爭房地之權狀係由李榮泰保管，且該保險箱裡有上訴人 所有房屋之權狀影本，並非正本，是證人吳淑盆未將之記載 在前開保管箱財產清冊上，與證人吳淑盆之證言內容並無矛 盾，故上訴人就其辯稱系爭權狀為李榮泰持有乙情，未能舉 證以實其說，尚難採信。且被上訴人主張其因資金需求，於 103年12月30日再以系爭房地為擔保，向台新銀行辦理增貸 借款1,000萬元，於104年1月5日支取其中500萬元作為債券 投資，另於104年2月12日將其餘4,385,440元匯至國外作為 海外投資等情，亦據提出103年12月30日房屋抵押借據借款 暨約定書、被上訴人台新銀行帳戶即系爭房地貸款帳戶之交 易明細（分別見原審卷第118、97頁），且當時李榮泰仍在 世，並未因此要求被上訴人清償該1,000萬元借款或要求返 還借名登記或其他處理，足見被上訴人確實享有系爭房地之 處分權。 ⒉上訴人辯稱李榮泰於96、97年間涉嫌違反保險法、證券投資 信託及顧問法等刑事案件，遭檢調單位鎖定偵查，嗣經檢方 起訴，李榮泰面對諸多投資人可能提起高額求償等因素考量 ，而於97年間將系爭房地借名登記在被上訴人名下等語，並 提出李榮泰因涉嫌違反保險法等刑事案件，經檢察官提起公 訴，嗣經判決無罪確定之臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院 ）98年度金重訴字第4號、本院刑事庭98年度上重訴字第77 號刑事判決（見本院卷第21至40頁），以及李榮泰、被上訴 人遭他人請求損害賠償之臺北地院103年度附民字第151號裁 定與臺灣花蓮地方法院102年度訴字第73號民事裁定（見本 院卷第492、493頁）為憑，且舉證人林惠萍於本院具結證稱 ：伊從92年或93年在聖國投資顧問股份有限公司（下稱聖國 公司）任職，現在是理富保險經紀人有限公司（下稱理富公 司）員工，被上訴人是伊主管，李榮泰在97年到104年間經 營之公司名稱為聖國公司，曾經有客訴所以公司就結束，後 來成立現在的理富公司。伊有聽說96、97年間聖國公司遭到 調查局搜索，但不知道詳細內容等語（見本院卷第281、282 頁），以及證人林頤琇於本院具結證稱：聖國公司大概在96 或97年因為客戶投訴告李榮泰，就是投資失利客訴糾紛，李 榮泰與被上訴人一起被告，一直到李榮泰過世前都還有訴訟 。伊記得李榮泰銀行裡一直都不能有錢，自己不能置產，是 李榮泰跟伊講的，但是伊不知道原因，所以公司用的帳戶或 支票都是用伊母親的，一直到李榮泰過世前都是這樣等語（ 見本院卷第372、373頁）為證，惟被上訴人主張聖國公司等 家族事業是由其與李榮泰共同經營（見本院卷第381頁反面 ），且從前開臺北地院103年度附民字第151號裁定及證人林 頤琇之證述可知，投資人係請求李榮泰與被上訴人連帶或共 同賠償損害，是若李榮泰確實為逃避債務而需將自己財產借 他人名義登記（僅係假設），衡情應不會選擇借用被上訴人 名義，否則被上訴人亦遭投資人請求連帶或共同賠償損害， 根本無法達到借名登記以逃避債務之目的。從而，李榮泰明 知被上訴人與其共同經營家族事業，共同負擔風險，猶將自 己購買系爭房地之權義讓與被上訴人，益徵李榮泰確實有將 系爭房地給與被上訴人之意思。 ⒊上訴人辯稱於97年交屋後，其即與李榮泰共同居住於系爭房 屋內，李榮泰並花費高達600餘萬元裝潢系爭房屋，並支付 水電、修繕費用、房屋稅、地價稅等，而享有系爭房地之管 理、使用權限，且若非自己房屋，李榮泰怎有可能花費巨資 裝潢云云，並舉證人林頤琇於本院具結證稱：李榮泰跟伊說 他花了很多錢裝潢系爭房屋，且很興奮的說他終於可以裝潢 自己的房子，李榮泰有說購買系爭房屋目的是與上訴人同住 。李榮泰過世前有去繳系爭房屋房屋稅，104年5月房屋稅正 本收據是伊親手交給被上訴人，因當時是放在李榮泰辦公桌 上。李榮泰往生後，伊曾問被上訴人李榮泰保管箱裡沒有其 他東西嗎？被上訴人說沒有，裡面只有系爭房屋之房貸匯款 單、房屋稅及地價稅稅單等等語（見本院卷第371頁反面、 第372頁、第373頁反面），惟上訴人與證人林頤琇是母女關 係，證人林頤琇之證詞難免偏頗，況且李榮泰與被上訴人是 父子關係，被上訴人已有位於臺北市文山區之房屋供自己居 住，此業經證人李元鈞證述在卷（見原審卷第217頁反面） ，故被上訴人無居住系爭房屋之需求，李榮泰基於生涯財務 規劃，購買系爭房屋給與自己之繼承人即被上訴人，並由自 己先行使用，事屬可能，是被上訴人購買系爭房屋後基於父 子情誼即將該房屋提供李榮泰無償使用，李榮泰對於自己居 住使用並屬於自己兒子所有之系爭房屋，花費高額的裝潢費 ，並支付水電、修繕費用、房屋稅、地價稅等，亦無違反社 會一般常情，且97、98年間李榮泰與上訴人間仍有配偶關係 存在，李榮泰當時想與上訴人同住，亦屬當然，因此，縱使 李榮泰有花費鉅資裝潢系爭房屋及支付前開稅費，亦難據此 推認被上訴人與李榮泰間就系爭房地有借名登記契約關係存 在。 ⒊上訴人辯稱於97年至101年間，繳納系爭房屋貸款主要由被 上訴人永豐銀行敦南分行帳號00000000000000號帳戶（下稱 系爭永豐銀行帳戶）轉帳存入被上訴人台新銀行帳戶，而系 爭永豐銀行帳戶為李榮泰使用之人頭帳戶，該帳戶自93年6 月至101年間，有高達1億676萬6,556元之存匯入款，且上訴 人永豐銀行帳號第00000000000000號帳戶（下稱上訴人永豐 銀行帳戶），亦為李榮泰所經營聖國公司之人頭帳戶，事實 上匯進上訴人永豐銀行帳戶之金額幾乎來自於系爭永豐銀行 帳戶，而被上訴人當時為22歲至30歲未滿，殊難想像系爭永 豐銀行帳戶已有高達1億元以上之存匯入款，顯見系爭永豐 銀行帳戶一直以來皆係李榮泰在使用，另101年至104年間係 李榮泰以現金臨櫃存入被上訴人台新銀行帳戶，故系爭房屋 貸款均係由李榮泰繳納，渠方為系爭房地之真正所有權人等 語，並提出其所製作系爭永豐銀行帳戶於97年1月4日至101 年1月2日間轉帳4,465萬8,036元存入上訴人永豐銀行帳戶之 明細表、李榮泰使用系爭永豐銀行帳戶及上訴人永豐銀行帳 戶匯款給利泰公司之匯款委託書等為證（見本院卷第167、1 68、170、171、174頁）。被上訴人則稱買受系爭房地之頭 期款係李榮泰所贈與，其餘價款是其自己貸款支付，至於償 還貸款資金來源，無論是被上訴人自己之資金或是其他資金 ，均與其97年間系爭房地買賣關係無關等語。查被上訴人於 台新銀行之償還系爭房地貸款帳戶之交易明細表顯示，自97 年4月起，該帳戶資金之來自於「李元傑」（僅1筆3,604,74 0元）、「李元傑永豐信義」（僅2筆各15萬元）、「李元傑 永豐三興」（僅1筆10萬元），或係由被上訴人之系爭永豐 銀行帳戶（27筆約156萬元）之轉帳存入，另至100年4月1日 起，除101年1月6日李元鈞轉帳存入6萬元及101年10月1日李 榮泰轉帳存入59,000元外，則改為以現金存入支應每月之房 貸迄今等情，有前述台新銀行帳戶自97年4月3日開戶至104 年6月之交易明細表、系爭永豐銀行帳戶存摺封面可稽（見 原審卷第74至102頁），是前開台新銀行帳戶之資金主要來 自於被上訴人於97年4月3日轉帳存入3,604,740元及系爭永 豐銀行帳戶轉帳存入約156萬元（100年4月前）以及現金存 入（100年4月1日以後）。又系爭永豐銀行帳戶於97年1月4 日至101年1月2日間轉帳4,465萬8,036元存入上訴人永豐銀 行帳戶，上訴人永豐銀行帳戶於前述期間轉帳60萬9,000元 存入系爭永豐銀行帳戶乙情，亦有前述上訴人製作之明細表 、系爭永豐銀行帳戶97年至101年交易明細（見本院卷第115 至141頁）、上訴人永豐銀行帳戶往來明細資料表（見本院 卷第178至192頁）可憑，是於前開期間，系爭永豐銀行帳戶 與上訴人永豐銀行帳戶確實有多筆往來紀錄。再者，關於上 訴人辯稱101年至104年間係由李榮泰以現金臨櫃繳納存入被 上訴人台新銀行帳戶等語。查繳納系爭房屋貸款之被上訴人 台新銀行帳戶於100年4月1日至106年6月30日之資金來源係 臨櫃現金存入，而該段期間之臨櫃存入憑條（見本院卷第20 0至251頁），除本院卷第211、239、250頁之存入憑條外， 其餘存入憑條上面之文字均係電腦打字，無書寫文字或署名 。證人林惠萍於本院具結證稱：李榮泰拿現金給伊去存台新 銀行的帳戶，1年2、3次就算多了，平常都是李榮泰自己處 理或是請他人處理，至於該台新銀行帳戶是何人所有，伊不 知道，因為伊將錢夾在本子裡，直接拿給櫃台，現在都不用 填寫存款單，鈞院卷第200至251頁之被上訴人台新銀行於10 0年4月1日至106年6月30日之臨櫃存入憑條，僅第211頁（即 101年3月8日存入6萬元）是伊親簽，第239頁（即103年7月2 9日存入58,000元）及第250頁（即104年5月25日存入75,000 元）之存入憑條看不出來是何人簽的，對其餘電腦打字之存 入憑條沒有印象，李榮泰於97年到104年間都是使用上訴人 永豐銀行帳戶來處理公司的帳戶，公司在李榮泰過世後，理 富公司有使用被上訴人之永豐銀行帳戶，李榮泰過世前未使 用被上訴人永豐銀行的帳戶等語（見本院卷第282頁反面、 第283頁），是依證人林惠萍之證述，僅能證明李榮泰所經 營之公司有使用上訴人永豐銀行帳戶，及李榮泰於101年3月 8日指示林惠萍以現金存入6萬元至被上訴人台新銀行帳戶， 故本院卷第200至210、212至251頁之被上訴人台新銀行於10 0年4月1日至106年6月30日之臨櫃存入憑條，尚難認定係李 榮泰以現金存入。至於證人林頤琇於本院具結證稱：就伊所 知系爭房屋的頭期款及分期款及房屋貸款是李榮泰所繳納， 伊在聖國公司任職期間，是從事行政及與國外保險公司、基 金公司簽約，都是與國外接洽，負責公司的行政管理、客服 管理等語（見本院卷第371頁反面、第373頁），是證人林頤 琇並未負責聖國公司之財務或會計，其證稱系爭房屋之貸款 係由李榮泰繳納，應係出於主觀臆測，尚難採信。另上訴人 辯稱林惠萍證述渠係在松山路上之台新銀行幫李榮泰繳款， 依被上訴人台新銀行帳戶明細，每次臨櫃繳納貸款之現金存 款其交易分行代號為「0097」，據台新銀行回函稱代號097 為其松德分行，而台新銀行松德分行地址為臺北市○○區○ ○路○○○號，顯然101年至104年間被上訴人台新銀行房屋貸 款皆係由李榮泰自己或委託林惠萍或他人於台新銀行松德分 行繳納云云，並提出地圖等為證（見本院卷第400頁），經 查，100年4月至104年6月間被上訴人台新銀行帳戶以現金臨 櫃存入之分行絕大部分為代號「0097」之松德分行（見本院 卷第197頁，原審卷第85至101頁），另有一筆從代號「0075 」之分行存入（見原審卷第87頁），且證人林惠萍證稱李榮 泰經營之公司後來搬遷至臺北市○○路○○段，現在在臺北 市○○○路○段等語（見本院卷第282頁反面），而被上訴人 亦在李榮泰經營或共同經營之公司上班，且無論臺北市○○ 路○○段或忠孝東路5段，距離台新銀行松德分行並不遠，仍 不能排除係被上訴人自己所繳納。是據上所陳，上訴人僅證 明系爭房屋之貸款清償，於100年4月1日至106年6月30日間 ，李榮泰只於101年3月8日指示林惠萍以現金存入6萬元至被 上訴人台新銀行帳戶，而此台新銀行帳戶是被上訴人所有之 帳戶，故其餘現金存入部分即應認係被上訴人自己所存入； 至於97年4月至100年3月間，前開台新銀行帳戶之資金主要 來自於被上訴人於97年4月3日存入3,604,740元及系爭永豐 銀行帳戶轉帳存入約156萬元，故最主要來源係被上訴人自 己存入之3,604,740元，縱使系爭永豐銀行帳戶係李榮泰所 使用之帳戶，然子女購屋父親有協助幫忙繳納貸款，符合一 般社會常情，何況系爭房地於交屋後即由李榮泰居住使用， 李榮泰有時幫忙被上訴人繳納貸款，更是與常情無違，因此 ，縱使李榮泰曾經幫忙被上訴人繳納系爭房屋之貸款，亦不 足據以推認被上訴人與李榮泰間就系爭房地有借名登記關係 存在。 ⒋上訴人辯稱為支付系爭房地買賣尾款而向台新銀行貸款1,16 2萬元，台新銀行交付予貸款客戶之「客戶貸款資料及相關 注意事項」、繳納貸款利息之通知、動撥申請書、貸款手續 費之收據、住宅火災及地震基本保險單與保險費收據副本等 ，均由李榮泰保管持有，李榮泰更於97年6、7月間在利泰公 司之「交屋結帳明細表」及「房屋遷入通知」上簽名，可見 李榮泰為系爭房地真正所有權人等情，並提出前開貸款文件 正本（見原審卷第136至144頁）、「交屋結帳明細表」及「 房屋遷入通知」影本（見本院卷第193、194頁）為憑。惟系 爭房地之買賣契約、權狀正本係由被上訴人所持有保管（見 調字卷第4至19頁、原審卷第104頁反面），系爭房屋之火災 保險費亦係直接從被上訴人之台新銀行帳戶扣款（見原審卷 第77、81、85、88、92、94、99頁），且被上訴人仍有負擔 系爭房地之貸款，況且被上訴人提供系爭房地給李榮泰居住 使用，故即使李榮泰持有保管前開貸款文件正本，並由李榮 泰在利泰公司之「交屋結帳明細表」及「房屋遷入通知」上 簽名，亦無違常理。因此，上訴人前開所辯，亦不足以認定 被上訴人非系爭房地之實質所有權人。 ⒌綜上，李榮泰與被上訴人是父子關係，李榮泰於97年2月間 將其於94年間向利泰公司購買預售系爭房地之權義，在交屋 前讓與被上訴人，被上訴人因此登記為系爭房地之所有權人 ，持有系爭房地之權狀及享有系爭房地之處分權，基於父子 關係，系爭屋地由李榮泰居住使用，李榮泰幫忙負擔房屋貸 款，及支付水電、修繕費用、房屋稅、地價稅等，符合一般 社會常情。因此，上訴人所舉之證據不足證明李榮泰與被上 訴人間就系爭房地有借名登記關係存在。揆諸首揭說明，被 上訴人辯稱系爭房地係李榮泰所有而借名登記於被上訴人名 下，屬李榮泰之全體繼承人公同共有乙情，即不可採信，堪 認系爭房地確實為被上訴人所有，屬於被上訴人之個人固有 財產。 ㈡上訴人占有系爭房地有無合法權源？被上訴人依民法第767 條第1項前段請求上訴人返還系爭房屋，有無理由？ ⒈按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。」，民法第767條第1項前段定有明文。次按，「繼承人自 繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一 切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在 此限。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限 ，負清償責任。」、「繼承人對於被繼承人之債務，以因繼 承所得遺產為限，負連帶責任。」，民法第1148條、第1153 條第1項分別定有明文。是繼承人於繼承開始時，雖繼承被 繼承人之一切債務，但就超過繼承所得遺產部分之債務得拒 絕清償。又所謂專屬於當事人本身之義務，必以債務之履行 與被繼承人之人格、技術或知識相結合之義務（例如音樂家 或藝術家之作為義務）、以被繼承人之信用為基礎之義務（ 例如職務保證）或以被繼承人有一定親屬關係為基礎之債務 （例如扶養義務）等類有關者為限（最高法院100年度台抗 字第283號裁判參照）。再按，「借用人應於契約所定期限 屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用 完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢 者，貸與人亦得為返還之請求。借貸未定期限，亦不能依借 貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。」 ，民法第470條定有明文。 ⒉上訴人辯稱縱認系爭房屋非「借名登記」於被上訴人名下而 屬被上訴人所有，依繼承法理，被上訴人亦應承繼李榮泰生 前依系爭離婚書對其所負之使用借貸義務，以其同意搬離為 系爭使用借貸之目的，現使用目的未達，其基於系爭使用借 貸契約，有占有使用系爭房地之權源等語。查，上訴人與李 榮泰於102年10月25日向戶政機關辦理離婚登記，依系爭離 婚書第3條特約條件記載：「1.甲方（即李榮泰）同意乙方 （即上訴人）一直居住在目前地址：臺北市○○街○○○巷○○ 弄○號11樓，直至乙方同意搬離，乙方不必負擔任何費用。 」（見原審卷第153至155、13之1頁），而李榮泰依系爭離 婚書，對上訴人負有無償提供系爭房屋居住使用之義務，並 非與李榮泰之人格、技術或知識相結合之義務、以李榮泰之 信用為基礎之義務或以李榮泰有一定親屬關係為基礎之債務 ，非專屬於李榮泰本身之義務，故繼承人即被上訴人及李元 鈞自繼承開始時，承受李榮泰依系爭使用借貸契約對上訴人 所負之義務，但繼承人即被上訴人就超過繼承所得遺產部分 之債務得拒絕清償。查系爭房地是被上訴人之固有財產，並 非屬於李榮泰之遺產，詳如前述，是被上訴人及李元鈞雖繼 承李榮泰提供系爭房地給上訴人無償使用之義務或遺產（消 極財產），但系爭房地並非李榮泰之遺產，被上訴人繼承李 榮泰之遺產中，並無系爭房地，故系爭使用借貸契約之義務 即為超過被上訴人繼承所得遺產部分之債務，被上訴人得拒 絕履行。而被上訴人已於104年8月22日以LINE通訊拒絕清償 或履行該項債務（見原審卷第34頁），是上訴人自不得執系 爭使用借貸契約對被上訴人主張有權占有。又被上訴人基於 父子情誼提供系爭房地予李榮泰使用之雙方間使用借貸契約 （見本院卷第468頁反面、第469頁），因借用人李榮泰於10 4年6月16日死亡，使用目的已達，該使用借貸關係已歸於消 滅，退步言，縱認使用目的未達，該使用借貸契約之權利由 被上訴人及李元鈞繼承，被上訴人主張其已於104年12月8日 終止該使用借貸契約並告知李元鈞（見本院卷第377頁）， 亦據證人李元鈞證述在卷（見原審卷第217頁），並有存證 信函可稽（見調字卷第24、25頁），是該使用借貸契約亦於 104年12月8日經終止而消滅。 ⒊另上訴人雖辯稱其與李榮泰當時並無離婚之真意，且系爭離 婚書上之證人林惠萍不知其有無離婚之真意，故系爭離婚書 無效，其與李榮泰夫妻關係仍然存在云云。然上訴人並未舉 證證明其與李榮泰當時無離婚之真意，證人林惠萍證述經李 榮泰告知雙方有離婚之意思，且林頤琇當時在場，只是不記 得上訴人是否在場等語（見原審卷第215頁反面），且上訴 人與李榮泰於102年12月25日持系爭離婚書至戶政機關辦理 登記，並以系爭離婚書有效為前提主張有系爭使用借貸關係 存在，是堪認上訴人前揭所辯並無可取。 ⒋據上所陳，李榮泰於104年6月16日死亡，渠與被上訴人間之 使用借貸關係因使用目的已達而歸於消滅，退步言，縱認使 用目的未達，該使用借貸契約之權利由被上訴人及李元鈞繼 承，亦經被上訴人於104年12月8日經終止而消滅，因系爭房 地屬於被上訴人之固有財產，被上訴人及李元鈞雖繼承李榮 泰提供系爭房地給上訴人無償使用之義務或遺產（消極財產 ），但系爭使用借貸契約之提供系爭房地予上訴人無償使用 之義務，即為超過被上訴人繼承所得遺產部分之債務，被上 訴人得拒絕履行，而被上訴人已於104年8月22日拒絕清償或 履行該項債務，是上訴人自不得執系爭使用借貸契約對被上 訴人主張有權占有，自104年8月22日或104年12月8日起對被 上訴人已無占有系爭房地之正當權源。因此，上訴人占有系 爭房地即屬無權占有，被上訴人依民法第767條第1項前段請 求上訴人遷讓返還系爭房屋，即屬有據。 ㈢被上訴人依民法第179條之規定請求上訴人返還相當於租金 之不當得利，有無理由？若有，得請求之金額為何？ ⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益 ，民法第179條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返 還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害 為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為 度，非以請求人所受損害若干為準。又無權占有他人之建物 ，可能獲得相當於租金之利益，亦為社會通常之觀念（最高 法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。查上訴人至遲自 104年12月8日起對被上訴人已無占有系爭房地之正當權源， 其繼續無權占有系爭房地，自可獲得相當於租金之利益，使 被上訴人受有相當於租金之損害，兩者間並有因果關係，是 被上訴人依前揭規定，請求上訴人自105年4月1日起返還相 當於租金之不當得利，自屬有據。 ⒉按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價 年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文，所謂土地之總 價額，係指法定地價而言，土地所有權人依土地法所申報之 地價為法定地價，至於建築物價額則依該管縣市地政機關估 定之價額，此觀土地法施行法第25條、土地法第148條規定 自明。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚 須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之 經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定 （最高法院68年台上字第3071號判例參照）。查，系爭房地 位於臺北市信義區，供住宅使用，屬於城市地方，有土地法 等前開規定之適用，又其坐落地點位在臺北市○○區○○街 ，屬住宅區，鄰近臺北醫學大學、吳興國小，生活機能及交 通均甚為便利，區域環境尚佳，惟附近亦有墳墓，總體經濟 不佳，有不動產估價報告書附卷可參（見外放估價報告書第 15、23至25頁）。本院審酌上情及系爭房地之坐落位置、繁 榮程度、經濟用途等因素，認以系爭房地申報總價8%計算相 當於租金之損害為適當。 ⒊經查，系爭土地面積為2,070平方公尺，被上訴人之應有部 分為190/10000，於105年1月之申報地價，為每平方公尺為5 4,640元，此有系爭土地之土地登記謄本可佐（本院卷第448 、449頁），又系爭房屋之課稅現值係稅捐機關估定系爭房 屋之價額，以之作為系爭房屋之申報總價，應屬適當。而系 爭房屋於105年之課稅現值為840,100元，106年之課稅現值 為830,900元（見本院卷二第479、480頁）。再者，該房屋 地下1樓編號43號停車位，係屬系爭房屋之共有部分即同小 段建號4321號應有部分2/95，亦有系爭房屋之建物登記謄本 可稽（本院卷第450、451頁），屬區分所有建物之共同使用 部分，性質上屬共有，且附屬於區分所有建物，與系爭房屋 視為一體，不應另以其他比例計價。另被上訴人業已執原審 判決之假執行宣告，對上訴人就遷讓房屋部分聲請強制執行 ，上訴人已於106年3月31日將系爭房屋點交予被上訴人（見 本院卷第396頁），是被上訴人得請求上訴人返還105年4月1 日至106年3月31日無權占有系爭房地期間之不當得利。因此 ，上訴人於105年4月1日至105年12月31日無權占有系爭房地 每月受有相當於租金之利益，致被上訴人每月所受之損害為 19,927元〔計算式為：（申報地價54,640元/㎡×面積2,070 ㎡×應有部分190/10000＋系爭房屋105年課稅現值840,100 元）×8%÷12＝19,927元，元以下四捨五入（下同）〕；以 及上訴人於106年1月1日至106年3月31日無權占有系爭房地 每月受有相當於租金之利益，致被上訴人每月所受之損害為 19,866元〔計算式為：（申報地價54,640元/㎡×面積2,070 ㎡×應有部分190/10000＋系爭房屋106年課稅現值830,900 元）×8%÷12＝19,866元〕。 ⒋據上，被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人自105年4 月1日起至105年12月31日，按月給付19,927元；及自106年1 月1日起至106年3月31日，按月給付19,866元，自屬有據， 應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。 ㈣所謂訴之預備之合併，係指原告預防其提起之此一訴訟無理 由，而同時提起不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時， 可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言（最高法院 64年台上字第82號判例參照）。本件本院既認被上訴人先位 之訴所為前揭主張有理由，揆諸前揭判例意旨，其備位之訴 即無再予審究之必要。 五、綜上所述，上訴人至遲自104年12月8日起已無占有系爭房地 之正當權源，從而，被上訴人依民法第767條第1項前段之規 定，請求上訴人將系爭房屋遷讓返還予被上訴人，並依不當 得利法律關係，請求上訴人自105年4月1日起至105年12月31 日，按月給付19,927元；及自106年1月1日起至106年3月31 日，按月給付19,866元，均屬有據，應予准許；逾此部分之 請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許 部分（即105年4月至12月每月10,358元〈30,285－19,927＝ 10,358〉；及106年1月至3月每月10,419元〈30,285－19,86 6＝10,419〉之不當得利部分），為上訴人敗訴之判決，自 有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開 應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人 仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理 由，應駁回其上訴。 六、末按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之 判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其 效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告 之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害， 於判決內命原告返還及賠償，民事訴訟法第395條第1項、第 2項定有明文。是得依民事訴訟法第395條第2項規定，聲明 返還因假執行所為之給付，應以法院廢棄或變更宣告假執行 之本案判決為要件。本件被上訴人業已執原審判決之假執行 宣告，對上訴人就遷讓房屋部分聲請強制執行，上訴人已於 106年3月31日將系爭房屋點交予被上訴人乙情，為兩造所不 爭執，復經本院調閱臺北地院105年度司執字第128201號執 行卷宗無誤，惟因本院就原審所為宣告假執行之命上訴人遷 讓返還系爭房屋部分既予以維持，而無廢棄或變更該部分宣 告假執行，該部分自無假執行失效可言，揆諸前揭說明，上 訴人在本院聲明請求被上訴人賠償因該假執行所受之損害5, 130,073元，及自106年4月1日起至清償日止，按年息5%計算 之利息部分，即屬無據，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，返還假執 行給付之聲明無理由，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 6 月 27 日 民事第十七庭 審判長法 官 黃雯惠 法 官 邱靜琪 法 官 賴秀蘭 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 6 月 29 日 書記官 林淑貞 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。