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臺灣高等法院民事判決　　　　　　105年度重上更㈠字第95號 上　訴　人　王秀琴 訴訟代理人　王東山律師 複　代理人　許富雄律師 被　上訴人　謝聰文 上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國103年7月 24日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第952號第一審判決提起上 訴，經最高法院發回更審，本院於106年3月1日言詞辯論終結， 判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 原判決所命給付，被上訴人如以新臺幣柒佰萬元為上訴人供擔保 後，得為假執行；但上訴人以新臺幣貳仟壹佰萬元為被上訴人預 供擔保後，得免為假執行。 事實及理由 一、被上訴人主張：訴外人玉都營造有限公司（下稱玉都公司） 前向訴外人蔡玉芳借款，上訴人於民國92年9月15日以玉都 公司法定代理人身分，與蔡玉芳簽署債權確認書（下稱系爭 確認書），確認玉都公司積欠蔡玉芳新臺幣（下同）2,100 萬元（下稱系爭債務），上訴人並擔任玉都公司之連帶保證 人，嗣玉都公司並簽發如附表所示之支票5紙（下稱系爭支 票）以為系爭債務之清償；因玉都公司遲未清償系爭債務， 蔡玉芳執系爭確認書向原法院聲請對玉都公司及上訴人核發 93年度促字第5530號支付命令（下稱系爭支付命令）獲准， 復於100年10月間以系爭支付命令為執行名義聲請對上訴人 之財產為強制執行，復於100年12月間將系爭債權讓與予伊 ，伊並承受上開強制執行程序，雖該強制執行之聲請因系爭 支付命令未於3個月內合法送達上訴人，而遭法院駁回確定 ，然系爭支付命令關於玉都公司部分已合法送達且未經異議 而確定，上訴人自應受系爭支付命令之既判力或爭點效所及 ；又玉都公司因向中華工程股份有限公司（下稱中華工程公 司）承攬捷運新莊線頭前庄站及新莊站連續壁工程（CK244 、CK245施工標）所生之工程款債權，業經其他債權人聲請 強制執行，經執行法院於92年11月13日核發執行命令，依系 爭確認書第3條第2項約定，系爭債務視為全部到期，並應自 到期日起加計按年息10 %計算之遲延利息；爰依債權讓與、 系爭確認書之法律關係，請求上訴人應與玉都公司連帶給付 2,100萬元，及自92年12月1日起至清償日止，按年息10%計 算之遲延利息。 二、上訴人則以：伊不認識蔡玉芳，玉都公司或伊均無向蔡玉芳 借款，被上訴人未能提出系爭確認書原本，尚難以影本上之 文字記載即認為兩造有如系爭確認書所載之約定，且系爭確 認書上之玉都公司、上訴人印文，與玉都公司登記卷宗內公 司大小章印文均不相符，系爭確認書顯非真正；被上訴人曾 擔任玉都公司之法律顧問，蔡玉芳又曾擔任被上訴人之辦公 室助理，故知悉玉都公司支票帳戶及工程承攬資料，另證人 蔡玉芳與被上訴人利益一致，其證述內容與事實不符尚難採 信，是無從以證人蔡玉芳之證詞、系爭確認書上有玉都公司 支票帳戶、工程承攬資料之記載，即推認系爭確認書為真； 又系爭支票並非用以清償系爭債務，而係玉都公司為擔保向 被上訴人之借款所簽發之未載日期、金額之空白擔保票據， 在玉都公司全數清償積欠被上訴人之借款後，被上訴人並未 返還，亦無從以系爭支票推論系爭確認書之真正或系爭債務 之存在；此外，系爭支付命令並未合法送達玉都公司，對玉 都公司並未確定，縱認系爭支付命令對玉都公司業已確定， 亦無從拘束伊，另伊從未收受系爭支付命令，故伊未對系爭 支付命令提出異議，與常情無違；綜上，伊對被上訴人並無 系爭債務存在，被上訴人請求伊應與玉都公司連帶給付 2,100萬元本息，自無理由等語，資為抗辯。 三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，即判命上訴人應與玉都公 司連帶給付2,100萬元，及自92年12月1日起至清償日止，按 年息10%計算之利息，並附條件為假執行及免為假執行之宣 告。上訴人全部不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢 棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如 受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人則答 辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願供擔保請准宣告就原審判決為假 執行。 四、兩造不爭執事實（見本院更㈠字卷第39頁反面、第66頁）： ㈠上訴人為玉都公司之法定代理人，蔡玉芳執立書人為玉都公 司、連帶保證人為「王秀琴」之92年9月15日確認書（即系 爭確認書）影本，向原法院聲請對玉都公司及上訴人准予核 發系爭支付命令獲准，原法院並於93年7月12日核發確定證 明書。嗣蔡玉芳執系爭支付命令及確定證明書於100年10月 向原法院聲請對上訴人之財產為強制執行，上訴人於100年 11月15日聲明異議，被上訴人於100年12月28日具狀以其已 自蔡玉芳受讓債權為由聲明承受為強制執行債權人，經原法 院司法事務官認系爭支付命令未合法送達上訴人，以100年 度司執字第102738號裁定駁回被上訴人對上訴人強制執行之 聲請。被上訴人提起異議，經原法院以101年度事聲字第94 號裁定駁回異議，被上訴人不服提起抗告，經本院以101年 度抗字第902號裁定駁回抗告，復經最高法院以101年度台抗 字第954號裁定駁回再抗告而確定。 ㈡系爭支付命令於93年6月4日寄存送達於上訴人位於臺北市○ ○區○○○路○段○○巷○○○○號2樓住所之警察機關即臺北市 警察局大安分局新生南路派出所（下稱新生南路派出所）， 於93年6月14日對上訴人發生寄存送達效力。 ㈢被上訴人現僅執有系爭確認書之影本，無法提出原本，該確 認書影本上記載：「立書人因欠有蔡玉芳債務，茲此確認左 列事項如后：一、迄簽立本書日止，計累欠蔡玉芳債務額為 2,100萬元。二、立書人應於93年6月30日前清償右揭全部債 務。三、立書人同意倘有左項情事者，全部債務視為到期， 並應給付蔡玉芳自到期日起算以年利率百分之10之遲延利息 。1.立書人使用台灣銀行總行營業部第112423號支票帳戶有 退票或拒絕往來記錄者。2.立書人刻承攬中華工程股份有限 公司捷運新莊線頭前庄站及新莊站連續壁工程（CK244、CK2 45施工標），其工程款債權有經他債權人聲請強制執行者。 此致蔡玉芳收執；立書人玉都公司法定代理人王秀琴；連帶 保證人王秀琴。」 ㈣被上訴人曾經擔任玉都公司法律顧問，其擔任法律顧問期間 曾經借款予玉都公司。蔡玉芳原係被上訴人中壢辦公室助理 。 五、被上訴人主張上訴人應依債權讓與、系爭確認書法律關係與 玉都公司連帶給付2,100萬元本息，為上訴人所否認，並以 前詞置辯，則本件應審究者即為：㈠被上訴人主張上訴人受 系爭支付命令之既判力或爭點效所及，是否可採？㈡系爭確 認書是否為真正？㈢被上訴人主張依據系爭確認書及債權讓 與之法律關係，請求上訴人與玉都公司連帶給付2,100萬元 本息，有無理由？爰分述如下： ㈠被上訴人主張上訴人受系爭支付命令之既判力或爭點效所及 ，是否可採？ ⒈按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定 之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一 法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為 同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年度上字第 278號判例參照）。另按學說上所謂之爭點效，係指法院於 確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點 ，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令， 或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同 一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相 反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之 誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同 一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未 提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院 99年度台上字第781號判決意旨參照）。從而，無論是判決 之既判力或爭點效，均必須前後訴訟之當事人同一，始有適 用。 ⒉復按債權人之請求，以給付金錢或其他代替物或有價證券之 一定數量為標的者，得聲請法院依督促程序發支付命令；債 務人於支付命令送達後，逾20日之不變期間，始提出異議者 ，法院應以裁定駁回之；債務人對於支付命令未於法定期間 合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力；104 年7月1日修正前之民事訴訟法第515條第1項、第518條、第5 21條第1項分別定有明文。是法院核發之支付命令於合法送 達後20日內未經債務人提出異議而確定，與確定判決具有同 一效力，亦堪認定。次按送達應於應受送達人之住居所、事 務所或營業所行之，但在他處會晤應受送達人時，得於會晤 處所行之，對於法定代理人之送達，亦得於當事人本人之事 務所或營業所行之，送達於住居所、事務所或營業所不獲會 晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或 受僱人，民事訴訟法第136條、第137條亦有明文。經查，蔡 玉芳執系爭確認書聲請原法院對玉都公司、上訴人核發系爭 支付命令獲准後，系爭支付命令於93年3月26日送達玉都公 司登記地址即臺北市○○區○○路○○號6樓之16，並由該址 所在之「泰華大廈服務中心」「電氣員雲天驊」收受，有支 付命令聲請狀、系爭支付命令、玉都公司基本資料查詢、送 達回證等件在卷可稽（見本院更㈠字卷第71頁至第75頁、第 77頁、第81頁、第91頁系爭支付命令卷影卷內容），是系爭 支付命令已送達玉都公司之事務所，並因未獲會晤玉都公司 之法定代理人，而交由具辨別事理能力之受僱人，依據前開 規定，堪認系爭支付命令已合法送達玉都公司。嗣玉都公司 未就系爭支付命令異議，經原法院於93年7月12日核發支付 命令確定證明書等情，亦有確定證明書在卷可證（見本院更 ㈠字卷第103頁），故堪認系爭支付命令對玉都公司而言， 已生與確定判決之同一效力。惟系爭支付命令係於93年6月4 日始寄存送達於上訴人位於臺北市○○區○○○路○段○○巷 ○○○○號2樓住所之警察機關即新生南路派出所，於93年6月 14日對上訴人發生寄存送達效力；暨被上訴人前執系爭支付 命令向原法院聲請對上訴人之財產為強制執行，經上訴人聲 明異議後，原法院司法事務官認系爭支付命令未合法送達上 訴人，以100年度司執字第102738號裁定駁回對上訴人強制 執行之聲請，被上訴人復提起異議，經原法院以101年度事 聲字第94號裁定駁回異議，被上訴人不服提起抗告，經本院 以101年度抗字第902號裁定駁回抗告，復經最高法院以101 年度台抗字第954號裁定駁回再抗告而確定等情，既為兩造 所不爭執（見上開不爭執事項㈠㈡），則依民事訴訟法第 515條第1項：「發支付命令後，3個月內不能送達於債務人 者，其命令失其效力。」之規定，系爭支付命令對上訴人已 失效力，自無確定之可能。從而，系爭支付命令對玉都公司 已生與確定判決同一之效力，然上訴人因系爭支付命令對其 失效而難認係已確定之系爭支付命令當事人之一，自不受系 爭支付命令之既判力或爭點效所及。被上訴人主張上訴人應 受系爭支付命令之既判力或爭點效所及云云，尚乏所據。 ㈡系爭確認書是否為真正？ ⒈按私文書應提出其原本，但僅因文書之效力或解釋有爭執者 ，得提出繕本或影本，民事訴訟法第352條第2項定有明文。 另按法院得命提出文書之原本；不從前項之命提出原本或不 能提出者，法院依其自由心證斷定該文書繕本或影本之證據 力，同法第353條亦規定甚明。故倘私文書之原本已滅失， 而當事人復對繕本或影本之真正有爭執，為符真實，法院非 不得依民事訴訟法第222條第1項規定，斟酌全辯論意旨及調 查證據之結果，依自由心證判斷其真偽（最高法院105年度 台上字第1522號判決意旨參照）。 ⒉被上訴人提出系爭確認書影本1紙，欲證明玉都公司確有向 蔡玉芳借款2,100萬元、上訴人確有擔任玉都公司連帶保證 人等節，惟系爭確認書之真正為上訴人所否認，被上訴人復 未能提出系爭確認書之原本以供本院核對（見上開不爭執事 項㈢），揆諸前開說明，自應由本院依據自由心證斷定其證 據力。經查： ①系爭確認書上記載：「立書人因欠有蔡玉芳債務，茲此確認 左列事項如后：一、迄簽立本書日止，計累欠蔡玉芳債務額 為2,100萬元。二、立書人應於93年6月30日前清償右揭全部 債務。三、立書人同意倘有左項情事者，全部債務視為到期 ，並應給付蔡玉芳自到期日起算以年利率百分之10之遲延利 息。1.立書人使用台灣銀行總行營業部第112423號支票帳戶 有退票或拒絕往來記錄者。2.立書人刻承攬中華工程股份有 限公司捷運新莊線頭前庄站及新莊站連續壁工程（CK244、C K245施工標），其工程款債權有經他債權人聲請強制執行者 。此致蔡玉芳收執；立書人玉都公司法定代理人王秀琴；連 帶保證人王秀琴。」等內容，其上並有「玉都營造有限公司 」、「王秀琴」之印文及「王秀琴」之署名等情，有系爭確 認書影本在卷可證（見原審卷第11頁），復為兩造所不爭執 （見上開不爭執事項㈡）。觀諸系爭確認書上2處「王秀琴 」之簽名字跡，與上訴人不爭執真正、分別於另案之102年3 月22日民事限期起訴狀、102年3月18日民事抗告狀、102年3 月22日民事抗告補充理由狀、於本院所提出之民事委任書上 之「王秀琴」簽名字跡（見原審卷第85頁、第89頁、第90頁 、本院更㈠字卷第10頁、第66頁反面），其筆劃運勢、特色 ，以肉眼觀之均無二致；另證人蔡玉芳於原審證稱：系爭確 認書為伊繕打，係因玉都公司需要資金，由上訴人出面向伊 借款並擔任連帶保證人，為了保障債權，於92年間在玉都公 司之辦公室簽署，將系爭確認書交由上訴人簽名蓋章，其上 玉都公司大小章及簽名，均由上訴人本人親簽親蓋，當天是 伊和被上訴人一起上台北，由被上訴人拿系爭確認書上樓至 玉都公司辦公室要求上訴人簽署，上訴人平常的簽名就是如 系爭確認書上所示；玉都公司如需要資金，會由上訴人打電 話給伊或被上訴人，告知需要的數額，由伊去籌錢匯款或開 立被上訴人的支票給玉都公司，系爭確認書上之金額，是在 系爭確認書繕打之前伊和上訴人對帳確認的，伊約自90、91 年間開始借款予玉都公司，每次借錢都是短期借借還還，次 數非常頻繁，最後大家算的錢就是系爭確認書上的金額等語 （見原審卷第138頁反面至第139頁）；再者，蔡玉芳執系爭 確認書聲請原法院對玉都公司、上訴人核發系爭支付命令獲 准後，系爭支付命令於93年3月26日送達玉都公司登記地址 即臺北市○○區○○路○○號6樓之16，並由受僱人收受送達 ，既如前述，且上訴人自承系爭支付命令送達之前開臺北市 ○○區○○○路○段○○巷○○○○號2樓地址為其住所，且有家 人居住其內等語（見原審卷第167頁反面），則身為玉都公 司法定代理人、實際經營者之上訴人，對於系爭支付命令所 記載之債權，及其附件（含系爭確認書，見本院更㈠字卷第 77頁），當無諉為不知之理；上訴人空言辯稱伊並未收受系 爭支付命令云云，與卷內事證不符，尚難採信。則身為玉都 公司法定代理人之上訴人於收受系爭支付命令後，若對據以 核發系爭支付命令之系爭確認書之真正有所爭執，衡情當會 提出異議，而不會任由系爭支付命令就此確定，然上訴人並 未為之，直至蔡玉芳持系爭支付命令聲請法院對其為強制執 行後，於原法院100年度執字第102738號執行事件中，方於 100年11月15日為異議（見民事聲明異議狀，本院更㈠字卷 第158頁至第160頁），顯見其於93年間對於系爭支付命令記 載其與玉都公司應向蔡玉芳清償2,100萬元本息之事，並未 爭執。況且，上訴人收受系爭支付命令（含系爭確認書）後 ，曾於94年3月30日委請被上訴人寄發記載玉都公司就其所 承攬之中華工程公司捷運新莊線工程請求中華工程公司告知 工程款結算事宜等內容之律師函，此有94年3月30日文律字 第006號律師函節本為證（見本院更㈠字卷第60頁），復為 上訴人所不爭執（見本院更㈠字卷第130頁），觀諸該律師 函之記載，副本尚寄送予蔡玉芳，是被上訴人抗辯若玉都公 司對中華工程公司之工程款獲償，即可用以清償對蔡玉芳之 債務，故始寄送律師函副本予蔡玉芳以告知玉都公司有在處 理債務之事等語（見本院更㈠字卷第130頁反面），衡情尚 非無據。綜酌上情，堪認系爭確認書確係因證人蔡玉芳結算 其與玉都公司間之借款債務而生，並經上訴人確認系爭確認 書上之借款數額後簽名、蓋章於其上。上訴人雖抗辯：系爭 確認書上印文與玉都公司登記案卷之公司大小章印文並不符 ，顯見系爭確認書並非真正云云（見本院更㈠字卷第153頁 反面）。惟查，公司對外使用之印章並無限制只有一套，觀 諸玉都公司在臺灣銀行股份有限公司所開立之支票帳戶印鑑 卡（見原審卷第115頁），其上之印文，即與玉都公司登記 卷宗上之公司大小章印文（見本院更㈠字卷第62頁）明顯不 同，故縱使系爭確認書上之印文與玉都公司登記卷宗內之印 文不同，亦不得據以認定系爭確認書定係偽造。又蔡玉芳於 本件債權債務關係中，雖與被上訴人利益關係確屬一致，惟 不得以此即否認其證人之適格，另其雖證稱：系爭確認書記 載之2,100萬元其中有300萬元是被上訴人的錢，其中1,800 萬元是伊自己的等語（見原審卷第140頁），惟上訴人既已 與蔡玉芳確認玉都公司積欠蔡玉芳2,100萬元，即肯認2,100 萬元之借款關係存在於蔡玉芳與玉都公司之間，至於該 2,100萬元之來源為何，是否全為蔡玉芳自有資金，均不影 響或改變借款關係當事人之認定，故上訴人抗辯蔡玉芳為系 爭債務之利害關係人，其所證述之借款金額與系爭確認書上 不同云云，及質疑蔡玉芳於90、91年間之借款時點年紀尚輕 ，無出借鉅款能力等節（見本院更㈠字卷第150頁正反面、 第151頁正反面），均無從認定蔡玉芳之證詞確屬偏頗虛偽 而不可採。 ②此外，系爭確認書上所載之支票帳戶，係玉都公司使用之支 票帳戶一情，為上訴人所不爭（見原審卷第168頁），且有 玉都公司前開帳戶印鑑卡在卷可稽（見原審卷第115頁）； 另玉都公司確有向中華工程公司承攬捷運新莊線頭前庄站及 新莊站連續壁工程（CK244、CK245施工標）一節，亦為上訴 人所不爭執（見本院更㈠字卷第39頁反面）；參以玉都公司 資本總額為1億元，上訴人出資額為8,400萬元，並為玉都公 司法定代理人及唯一董事一情，有玉都公司變更登記表在卷 可稽（見原審卷第9至10頁），並經本院調取玉都公司登記 案卷查閱無訛，上訴人對於其實際負責玉都公司業務一節亦 不爭執（見原審卷第168頁），顯見玉都公司應係由上訴人 實際經營；則系爭確認書上所載前開支票、工程資訊等玉都 公司內部資訊，應係上訴人提供予蔡玉芳由其繕打於上，否 則蔡玉芳應無從知悉。上訴人固抗辯因被上訴人曾擔任玉都 公司之法律顧問，而蔡玉芳曾為被上訴人之辦公室助理，故 有機會知悉系爭確認書上所載玉都公司支票帳戶、工程資訊 云云（見本院更㈠字卷第117頁反面），並舉原法院83年度 訴字第1635號判決、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官92年度 偵字第1930號不起訴處分書、94年3月30日文律字第006號律 師函節本為證（見本院更㈠字卷第60頁、第119頁、第120頁 ）。惟查，被上訴人曾擔任玉都公司法律顧問，而蔡玉芳原 係被上訴人中壢辦公室助理等節，固為被上訴人所不爭執（ 見上開不爭執事項㈣），惟究難以此即認被上訴人定當知悉 所有玉都公司內部事項；前揭上訴人所舉原法院83年度訴字 第1635號判決、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官92年度偵字 第1930號不起訴處分書（見本院更㈠字卷第119頁、第120頁 、第123頁至第128頁），僅能證明被上訴人曾於83年間，於 玉都公司與訴外人立馥企業有限公司間請求給付違約金民事 訴訟事件中，擔任玉都公司之訴訟代理人，及於92年間擔任 上訴人涉嫌違反政府採購法等案件之選任辯護人，惟尚難推 論被上訴人或蔡玉芳對於玉都公司所使用之支票帳戶帳號、 玉都公司承攬中華工程公司捷運新莊線頭前庄站及新莊站連 續壁工程（CK244、CK245施工標）等情絕對知情；另上訴人 所提出之94年3月30日文律字第006號律師函首頁（見本院更 ㈠字卷第60頁），內容雖有關玉都公司承攬中華工程公司捷 運新莊線工程之工程款結算事宜，惟該律師函寄發之日期， 係在系爭確認書繕打日期92年9月15日及蔡玉芳聲請核發系 爭支付命令之後，是無從認定系爭確認書上之玉都公司承攬 工程事項，在系爭確認書繕打之時，即為被上訴人或蔡玉芳 所明知；是上訴人上開所辯，均不足取。 ③又被上訴人提出由玉都公司開立之系爭支票（原審卷第96頁 至第100頁），主張係玉都公司為清償系爭確認書上所載之 2,100萬元部分而開立等語（見原審卷第168頁反面），上訴 人雖對系爭支票形式真正不表爭執（見原審卷第169頁）， 但辯稱系爭支票係玉都公司為向被上訴人借款所開立之未填 載日期、金額之擔保性質支票，如附表編號3所示支票係在 91至92年交付被上訴人，用以擔保借款利息，該紙支票未完 成發票行為，嗣被上訴人向玉都公司表示欲持如附表編號3 所示支票換發2紙支票，故玉都公司始開立如附表編號4、5 所示之支票予被上訴人，惟被上訴人未將如附表編號3所示 支票返還玉都公司，嗣被上訴人表示將歸還如附表編號3所 示支票，並欲將如附表編號4、5所示支票再與玉都公司換發 支票，玉都公司始在如附表編號1、2所示支票上蓋用玉都公 司大小章，但未填寫票面金額、發票日期，然被上訴人於兩 造約定換票時，卻表示未攜帶如附表編號3、4、5之支票到 場，而要求玉都公司先行交付如附表編號1、2所示支票，玉 都公司不疑有他，遂先行交付，詎被上訴人事後仍未返還如 附表編號3、4、5所示之支票，更自行在如附表編號1、2所 示支票上自行填載金額、日期云云（見本院更㈠字卷第146 頁正反面）。惟查，如附表編號3所示支票與編號4、5所示 支票、編號1、2所示支票之面額互不相符，甚且編號4所示 支票之發票日期93年1月13日（因有修改痕跡，其上蓋有上 訴人印文），晚於編號1、2所示之發票日期（即92年11月15 日、92年11月29日），則上訴人辯稱被上訴人以編號3所示 支票換發編號4、5所示支票，再換發編號1、2所示支票，已 難憑信。另被上訴人於本件既非執系爭支票請求清償，即令 上訴人抗辯系爭支票係供擔保之用，故未完成發票行為等情 屬實，亦不足以否定玉都公司與蔡玉芳間存在借貸債權債務 關係。參以上訴人所提出其業已清償被上訴人借款之匯款及 支票資料（見本院重上字卷第110頁至第176頁），與系爭支 票面額難以勾稽，且上開匯款及支票資料，上訴人前曾於原 法院100年度司執字第102738號事件提出，為其所自陳（見 本院重上字卷第179頁反面），此參原法院100年度司執字第 000000號卷宗第53頁至第117頁亦明，於該執行事件中，上 訴人既從未主張其尚有擔保支票在被上訴人手中未能收回之 事，實難認系爭支票與兩造間之借款關係有何關聯。此外， 系爭支票雖均未經提示，且其背面均有被上訴人之背書等情 ，為被上訴人所不爭執（見原審卷第105頁反面、第168頁反 面），惟票據為文義證券，票據背書之連續，固係用以認定 票據上權利義務關係，惟尚不得據以論斷實體上之原因關係 。是被上訴人主張：因玉都公司與蔡玉芳間之借款係由伊而 來，一開始玉都公司是向伊借款，後來才改向蔡玉芳借款， 故蔡玉芳要求伊於支票上背書同負其責等情（見本院更㈠字 卷第105頁反面），亦與常情無違。至系爭支票之票面金額 總計雖僅有1,203萬5,000元（164萬5000元＋208萬元＋400 萬元＋350萬元＋81萬元=1,203萬5,000元），惟上訴人既抗 辯系爭支票僅供擔保之用等語，蔡玉芳並證稱該2,100萬元 借款係陸續借出等語（見原審卷第139頁反面），則該2,100 萬元債務縱未全數開立支票擔保，亦無違常情，上訴人徒以 系爭支票總金額並非2,100萬元，質疑被上訴人之主張，亦 無可採。綜觀上情，即令被上訴人所提出系爭支票存在上訴 人所指瑕疵，亦不足憑以推翻系爭確認書內容之真實性。 ④綜上，系爭確認書應為上訴人親自代表玉都公司簽署，並以 擔任玉都公司連帶保證人之意思簽名其上，確為真正，上訴 人抗辯系爭確認書非屬真實云云，尚無可採。 ㈢被上訴人主張依據系爭確認書及債權讓與之法律關係，請求 上訴人與玉都公司連帶給付2,100萬元本息，有無理由？ ⒈按債權人得將債權讓與於第三人，債權之讓與，非經讓與人 或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，民法第294條 、第297條定有明文。查系爭確認書所示債權業經蔡玉芳讓 與被上訴人乙節，為上訴人所不爭執（見本院更㈠字卷第39 頁反面），並有蔡玉芳於100年12月2日寄發予上訴人之中壢 興國郵局第1349號存證信函及收件回執在卷可證（見原審卷 第16至18頁），是被上訴人自得享有蔡玉芳本於系爭確認書 所生之債權。 ⒉再按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行 債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有 訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬 於主債務之負擔，同法第739條、第740條亦分別有明定。末 按連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全 體，同時或先後請求全部或一部之給付，亦為民法第273條 第1項所規定。查系爭確認書既為真正，並由上訴人以玉都 公司連帶保證人身分簽名、蓋章於系爭確認書上，系爭確認 書上之玉都公司2,100萬元債務復經系爭支付命令確定，則 被上訴人主張上訴人應依照系爭確認書針對其上記載之2,10 0萬元債務與玉都公司連帶負保證責任，應屬有據。末查， 玉都公司承攬中華工程公司捷運新莊線頭前庄站及新莊站連 續壁工程（CK244、CK245施工標）之工程款債權，經訴外人 黑石工程有限公司聲請強制執行，由原法院於92年11月13日 核發執行命令，禁止玉都公司收取及禁止中華工程股份有限 公司對玉都公司清償前開工程款債權等情，為上訴人所不爭 執（見本院更㈠字卷第39頁反面），則依系爭確認書第3條 約定，全部債務於92年11月13日視為到期，則被上訴人併請 求上開2,100萬元自92年12月1日起至清償日止，按年息10% 計算之遲延利息，亦屬有據。 六、綜上所述，被上訴人依債權讓與、系爭確認書之法律關係， 請求上訴人給付2,100萬元，及自92年12月1日起至清償日止 ，按年息10%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上 訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。復按關於財產權之 訴訟，第二審法院之判決維持第一審判決者，法院應於其範 圍內依聲請宣告假執行，民事訴訟法第457條定有明文；又 法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的 物提存而免為假執行，同法第392條第2項亦有規定，且依同 法第463條，上開規定於第二審程序準用之。原判決命上訴 人給付部分，兩造陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免 為假執行，經核無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。 又玉都公司並非本件當事人，原判決主文第一項記載「被告 應與玉都營造有限公司連帶給付...」，經核僅係敘明上訴 人與玉都公司間具有連帶給付關係，附此敘明。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第457條、第463條、第392條第2項，判決如主文 。 中 華 民 國 106 年 3 月 29 日 民事第二庭 審判長法 官 許紋華 法 官 王怡雯 法 官 劉素如 ┌─────────────────────────────────────────┐ │附表： │ ├──┬──────┬────┬───────┬─────┬─────┬──────┤ │編號│發票人 │付款人 │發 票 日 │票面金額 │支票號碼 │ 備註 │ │ │ │ │ │（新臺幣）│ │ │ ├──┼──────┼────┼───────┼─────┼─────┼──────┤ │ 1 │玉都營造有限│臺灣銀行│92年11月15日 │164萬5,000│AE0000000 │見原審卷第96│ │ │公司 │營業部 │ │元 │ │頁 │ ├──┼──────┼────┼───────┼─────┼─────┼──────┤ │ 2 │ 同上 │ 同上 │92年11月29日 │208萬元 │AE0000000 │同上卷第97頁│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼───────┼─────┼─────┼──────┤ │ 3 │ 同上 │ 同上 │92年 │400萬元 │AD0000000 │同上卷第98頁│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼───────┼─────┼─────┼──────┤ │ 4 │ 同上 │ 同上 │93年1月13日 │350萬元 │AE0000000 │同上卷第99頁│ ├──┼──────┼────┼───────┼─────┼─────┼──────┤ │ 5 │ 同上 │ 同上 │（空白） │81萬元 │AE0000000 │同上卷第100 │ │ │ │ │ │ │ │頁 │ └──┴──────┴────┴───────┴─────┴─────┴──────┘ 正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 106 年 3 月 30 日 書記官 林宗勳 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。