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臺灣高等法院民事判決　　　　　　105年度重上更㈢字第113號 上　訴　人　元凱機械股份有限公司 法定代理人　鄭榮聰 訴訟代理人　林正欣律師 被　上訴人　歐耀北 　　　　　　歐亮宏 共　　　同 訴訟代理人　羅明宏律師 上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國100年3月 14日臺灣宜蘭地方法院99年度重訴字第12號第一審判決提起上訴 ，經最高法院第三次發回更審，本院於106年11月21日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。 被上訴人歐耀北、歐亮宏應各給付上訴人新臺幣伍佰零參萬柒仟 陸佰貳拾伍元，及自民國99年10月26日起，至清償日止，按年息 百分之五計算之利息。 第一、二審及發回前第三審（除確定部分外）訴訟費用，均由被 上訴人負擔。 本判決所命給付，於上訴人各以新臺幣壹佰陸拾捌萬元供擔保後 得假執行，但被上訴人歐耀北、歐亮宏如各以新臺幣伍佰零參萬 柒仟陸佰貳拾伍元預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 一、上訴人主張：訴外人歐德建設股份有限公司(下稱歐德公司 積欠上訴人借款新臺幣(下同)2,015萬0,500元(下稱系爭債 務)，嗣經被上訴人歐耀北、歐亮宏（以下逕稱其姓名，合 稱被上訴人）共同承擔，上訴人僅向被上訴人請求給付1,00 7萬5,250元，屢為催討，均未置理，爰依借款返還請求權法 律關係，求為命被上訴人各給付上訴人503萬7,625元及自民 事準備狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 %計算利息之 判決，並願供擔保請准宣告假執行之判決。 二、被上訴人則以：系爭債務經上訴人前實際負責人鄭吉雄居間 溝通，徵得其餘實際負責人鄭榮聰及鄭榮讚之同意，由歐耀 北於民國88年5月間提供其子即訴外人歐世欽所有坐落宜蘭 縣○○鄉○○○段000至000地號及000地號等7筆土地（下稱 系爭土地），以移轉登記予鄭榮讚之子鄭順吉名下之方式， 代物清償系爭債務，被上訴人與上訴人間已無債權債務關係 。退步言之，系爭土地既已用以抵償系爭債務，其抵償之數 額仍待日後土地變賣結算後，始能確定，在尚未結算前，無 從確認被上訴人是否負有系爭債務，上訴人之請求為無理由 等語，資為抗辯。 三、原審為上訴人敗訴之判決，即駁回上訴人之訴及假執行之聲 請。本院前審、更(一)審判決仍駁回上訴人之上訴，本院更 (二)審則認定系爭土地已代物清償部分債務(即抵償173萬6, 000元，系爭債務尚餘1,841萬4,500元未為清償)，因而判決 原判決除確定部分(即原審先位之訴，鄭榮聰請求被上訴人 清償債務部分，業經最高法院判決駁回確定)外均廢棄，上 開廢棄部分，被上訴人歐耀北、歐亮宏應各給付503萬7,625 元及自99年10月26日起至至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。被上訴人不服，提起上訴，最高法院將本院更(二) 審判決廢棄發回，是本院應就上開廢棄發回部分為審理。上 訴人於本院上訴聲明：(一)原判決廢棄；(二)上開廢棄部分 被上訴人應各給付上訴人503萬7,625元及自99年10月26日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(三)願供擔保請 准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)如 受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執之事項（見本院更二卷第48頁）： (一)被上訴人於87年10月20日共同承擔歐德公司積欠上訴人之系 爭債務，並簽立債務承擔切結書（下稱系爭切結書），載明 ：「原歐德建設(股)公司以後列支票向台端等借款，本人等 願自即日起承擔前述債務，並同時開立同額本票交台端等收 執，恐口無憑，爰立此書，此交鄭榮讚、鄭榮聰先生收執」 ，復開立本票13紙，現由鄭榮聰保管中，有系爭切結書、本 票影本、協議書影本等在卷可憑（見原審司促卷第3-7頁、 原審卷第61頁)。 (二)歐耀北提供系爭土地於88年6月21日移轉登記為鄭順吉所有 ，有土地登記謄本在卷可憑（見原審卷第15-21頁）。 五、上訴人主張被上訴人承擔歐德公司之系爭債務後，迄今仍未 清償，故請求被上訴人各給付503萬7,625元本息等語，為被 上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本院應審酌即為兩造 是否達成以系爭土地代物清償系爭債務之合意？茲論述如下 ： (一)上訴人主張歐德公司積欠系爭債務，經被上訴人於87年10月 20日共同承擔系爭債務，被上訴人簽立系爭切結書以及開立 本票共13紙等情，為被上訴人所自認，並有系爭切結書、本 票13紙影本等在卷可稽（見原審司促卷第3-7頁），堪可採 信。 (二)鄭吉雄係無權代理上訴人與歐耀北協議以系爭土地抵償系爭 債務： ⑴按公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之 事項外，均應由董事會決議行之；董事長對內為股東會、 董事會及常務董事會主席，對外代表公司，公司法第202 條、第208條第3項前段分別定有明文。準此，股份有限公 司之代表人為董事長，其執行業務應經股東會或董事會決 議。 ⑵經查，歐耀北於88年5月28日、88年6月21日，將其子歐世 欽名下之系爭土地，移轉登記予鄭榮讚之次子鄭順吉，為 兩造所不爭執，並有土地登記謄本在卷可憑（見原審卷第 15-21頁）。復參諸證人鄭吉雄證稱：伊與歐耀北協商以 將系爭土地過戶至鄭順吉名下之方式，用以抵償系爭債務 ，因系爭土地屬農牧用地，而鄭順吉具有自耕農之身分， 始過戶至其名下等語（見本院重上卷一第165頁），以及 證人鄭榮讚證稱：歐耀北與鄭吉雄協議以系爭土地抵償系 爭債務，因系爭土地為農地無法登記為上訴人所有，乃登 記在鄭順吉名下等語（見原審卷第54頁），堪認鄭吉雄確 係以上訴人代表之身分與歐耀北協商以系爭土地抵償系爭 債務。 ⑶惟上訴人於88年5月間之董事長係鄭陳阿美，有上訴人公 司變更登記表在卷可憑（見本院更一卷第42-55頁），是 於斯時鄭陳阿美始有權代表上訴人與被上訴人協商系爭債 務之清償事宜，且須經股東會或董事會決議，始對上訴人 發生效力。是以，證人鄭吉雄固證稱：上訴人之董事長鄭 陳阿美係伊之配偶，公司實際由伊負責，有權代表上訴人 云云（見本院重上卷一第165頁背面、更一卷第98頁）， 非但與前開公司法之規定不符，且核諸證人鄭吉雄復證稱 ：歐耀北提議以系爭土地抵償系爭債務時，伊無法代表上 訴人，仍須經股東會決議；簽立系爭切結書時，有伊及鄭 榮讚、鄭榮聰及被上訴人在場，當時大部分係鄭榮聰在經 營，伊與鄭榮讚並無實際決策權；伊與歐耀北達成以系爭 土地代物清償之協議，仍須與鄭榮聰、鄭榮讚討論等語（ 見原審卷第72-74頁、本院更一卷第108頁背面）；以及證 人鄭榮讚亦證稱：上訴人之實際負責人為鄭榮聰，伊與鄭 吉雄在公司均無職務，但有幫忙一些業務等語（見原審卷 第56頁），足認鄭吉雄自任為上訴人之代表人與歐耀北協 商代物清償時，鄭吉雄明知斯時上訴人之實際負責人為鄭 榮聰，自己未事先取得上訴人之授權，其與歐耀北所達成 之協議尚需經上訴人之股東會決議通過始生效力，鄭吉雄 與歐耀北所達成代物清償之協議，要屬無權代理之行為。 (三)鄭吉雄無權代理上訴人與歐耀北達成代物清償之協議，未經 上訴人承認，對上訴人不生效力： ⑴按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人 承認，對於本人不生效力，民法第170條第1項定有明文。 又代表與代理固不相同，惟關於公司機關之代表行為，解 釋上應類推適用關於代理之規定，故無代表權人代表公司 所為之法律行為，若經公司承認，即對於公司發生效力（ 最高法院74年臺上字第2014號判例參照）。 ⑵經查，被上訴人雖主張鄭吉雄代表上訴人與歐耀北協商以 系爭土地抵償系爭債務業經鄭榮聰、鄭榮讚事後同意云云 ，惟鄭吉雄本無權代表上訴人為法律行為，鄭吉雄個人與 歐耀北達成之代物清償協議，尚須經上訴人之股東會決議 承認（見本院更㈠審卷第110頁），始對上訴人發生效力 業如前述，則上訴人事後並未召集股東會決議承認鄭吉雄 之無權代理行為，業經證人鄭吉雄到庭證述無訛(見本院 更一審卷第110頁背面)，自對上訴人不生效力。 ⑶而證人鄭吉雄固然證稱與歐耀北協議後，有與鄭榮聰、鄭 榮讚討論，鄭榮聰、鄭榮讚並無意見，可認有同意云云( 見原審卷第75頁、本院更一審卷第108頁背面)，然斯時除 鄭榮聰列名董事外，鄭榮讚、鄭吉雄之股份係登記為渠等 之太太、子女，業據證人鄭榮讚證稱明確（見原審卷第55 頁），亦為上訴人所不爭執，則鄭吉雄縱然事後有告知鄭 榮讚、鄭榮聰其與歐耀北間之代物清償協議，渠等三人並 非上訴人之意思決定機關，本無權承認鄭吉雄之無權代理 行為。況上訴人否認鄭吉雄事後有將代物清償乙事告知鄭 榮聰，並稱鄭吉雄曾口頭告知鄭榮聰有移轉系爭土地至鄭 順吉名下一事，然當時根本不知系爭土地與系爭債務有何 關連（見本院重上卷一第69頁），此情並據證人鄭榮讚證 稱：鄭榮聰不知情，係鄭吉雄與歐耀北談定，表示欲將系 爭土地過戶予上訴人，鄭吉雄有告知伊等語(見原審卷第 54頁)，則鄭吉雄表示事後有將與歐耀北間之協議告知鄭 榮聰、鄭榮讚，渠二人有同意以系爭土地抵償系爭債務云 云，尚難採信。 ⑷又證人鄭吉雄證稱於98年因分產簽立協議書(下稱系爭協 議書)時，有於分產會議中提及代物清償一事，鄭榮聰、 鄭榮讚均同意云云(見本院重上卷一第169頁)，然系爭協 議書簽立之目的在於分配上訴人家族之事業，即上訴人與 枕頭山頂股份有限公司(下稱山頂公司)間股份互換之事宜 ，此由系爭協議書第一點之記載即明(見原審卷第60頁)， 復佐以證人即鄭榮聰三人之表弟吳春強亦證稱：系爭協議 書係關於表哥家族分家業之事，係三位表哥要處理家業所 作之協議，協議書三方之協議過程斷斷續續，有時會集合 討論，集合討論時係在上訴人公司內，有鄭榮聰、鄭榮讚 、鄭吉雄、黃議員及伊在場，係討論上訴人與山頂公司如 何換股，印象中未曾聽聞鄭吉雄提過歐耀北過戶系爭土地 之事等語(見本院卷第43頁背面-44頁)，則鄭吉雄證稱於 分產會議中有討論以系爭土地抵償系爭債務云云已難採信 。再審諸系爭協議書第4條第4項約定，係記載「前以元凱 公司之資金出借予歐耀北、歐亮宏目前尚未清償之債權， 前由歐耀北、歐亮宏簽署交鄭榮讚、鄭榮聰收執之債務承 擔切結書及本票十三張，目前由鄭榮聰收執保管，此債權 如因甲(即鄭吉雄)、乙方(即鄭榮讚)已取得歐耀北、歐亮 宏資產或現金抵債無論金額數多少，甲、乙方則應付丙方 (即鄭榮聰)百分之四十之比例額，若丙方能討回此債務時 ，無論金額數多少也應依同標準分配給甲、乙方百分之六 十之比例額」(見原審卷第61頁)，則上訴人若同意以系爭 土地抵償系爭債務，已不得再向被上訴人請求清償，鄭榮 聰不能再追討系爭債務，是依上開約定之記載，要難認上 訴人有同意以系爭土地抵償系爭債務之情。復參諸證人即 擬具系爭協議書之代書簡錦聰證稱：協議書係在伊處所寫 ，再由當事人傳閱，如需修改會告知伊進行修改，定稿後 由當事人確認無誤始簽名，簽訂協議書係因上訴人之家族 就公司之股權為交換，一併處理與被上訴人之債務關係， 伊記憶中當時並不清楚有無取得資產，所以記載「如」一 字，且係經當事人看過要求後伊記載「如」字等語(見本 院卷第42頁)；佐以證人鄭吉雄亦證稱：協議書第4條第4 項所載「目前尚未清償之債權」係鄭榮聰要求記載，所指 與系爭債務係同一筆（見本院重上卷一第168-169頁、更 一卷第109頁）等語，則縱於分產協議過程中，鄭吉雄有 告知以系爭土地抵償系爭債務一事，仍可認鄭榮聰並不同 意以系爭土地抵償系爭債務。況鄭吉雄、鄭榮聰、鄭榮讚 當時固均為上訴人之股東，合計持股比例高達92%，有股 東名冊在卷可考（見原審卷第125-131頁），然鄭吉雄、 鄭榮聰、鄭榮讚三人間之私下協議非可與上訴人召集之股 東會等同視之，非屬上訴人股東會之決議，鄭榮讚、鄭榮 聰縱算有事後同意，仍非屬合法之承認，更遑論鄭榮聰已 否認有同意代物清償一事已如前述，是以，被上訴人主張 於簽訂系爭協議書時，鄭吉雄、鄭榮聰、鄭榮讚三人有同 意代物清償云云自無可取。 ⑸再被上訴人主張訴外人即協議書乙方代表歐寶珠於98年7 月31日以宜蘭渭水路郵局第239號存證信函通知甲、丙方 代表人鄭陳阿美及鄭榮聰協同辦理系爭土地所有權持分移 轉登記手續(見本院重上卷一第45-48頁)，而鄭榮聰於同 年9月15日回函表示應將系爭土地變現，亦可認上訴人有 承認代物清償協議云云，惟鄭榮聰上開回函係表示系爭土 地欲分配予丙方之持分，其價值遠不足清償被上訴人對丙 方之債務，為避免應抵償多少債務生有爭議，因此要求將 系爭土地直接變現，以出售之價金按債權比例分配，毋庸 辦理持分過戶，清償不足部分，丙方將向被上訴人追討等 語，有宜蘭西後街郵局第10號存證信函在卷可稽(見本院 重上卷一第138-140頁)，益徵鄭榮聰確無同意以系爭土地 抵償系爭債務，消滅上訴人與被上訴人間之債務關係。 ⑹而審酌鄭吉雄為歐耀北之親家，業經鄭榮讚證述無誤(見 原審卷第56頁)，鄭吉雄與歐耀北協議清償之債務範圍尚 且包含鄭吉雄個人之債權5,892萬7,026元，歐耀北除將系 爭土地移轉登記為鄭順吉所有外，另於88年6至8月間，將 坐○○○鄉○○段○○小段000-43、000-45、000-48地號 土地應有部分各9/10及同小段000-15、000-16地號土地應 有部分各1/2移轉予鄭順吉；將坐落同小段000-9、000-11 地號土地過戶予鄭吉雄五子鄭超勤等情，業經鄭吉雄證述 在卷（見本院重上卷一第165頁），並有異動索引表附卷 可參（見本院重上卷一第72-124頁），且歐耀北自陳所積 欠鄭吉雄個人之債務均已清償完畢等語（見本院更二卷第 92頁背面），足認鄭吉雄證稱系爭土地已抵償系爭債務， 上訴人與被上訴人債之關係已消滅乙節，要屬附合被上訴 人之說詞，自無可取。再者，被上訴人依系爭切結書為擔 保系爭債務所開立之13紙本票，迄今仍由上訴人之法定代 理人鄭榮聰持有中，乃為兩造所不爭執（見本院更二卷第 86頁背面），倘系爭債務業已以系爭土地代物清償完畢， 被上訴人自無可能迄今仍未請求上訴人返還該13紙本票， 而仍留存於上訴人處。綜上，上訴人主張兩造並未就以系 爭土地抵償系爭債務達成合意，不生清償之效力，堪值採 信。 (四)上訴人請求被上訴人各給付503萬7,625元及均自準備書狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息有理由：兩 造間既無代物清償之合意，不發生清償之效力業經本院認定 如前，則上訴人主張被上訴人於87年10月20日共同承擔系爭 債務(共2,015萬0,500元)，既為被上訴人所自認(見原審卷 第13頁)，並有系爭切結書在卷可憑(見原審司促卷第3頁)， 基此，上訴人請求歐耀北、歐亮宏各給付503萬7,625元（共 1,007萬5,250元），及均自準備書狀繕本送達翌日即99年10 月26日（見原審卷第98頁、本院卷第100-101頁）起至清償 日止，按年息5%計算之利息，自屬有據。 六、綜上所述，上訴人依借貸及債務承擔之法律關係，請求歐耀 北、歐亮宏應各給付上訴人503萬7,625元，及均加計自99年 10月26日起算之法定遲延利息，自屬正當，應予准許。原審 就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴 論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰 由本院廢棄改判如主文第2項所示。又兩造均陳明願供擔保 宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額 准許之。 七、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐 一論駁之必要，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條、第85條第1項前段、第463條、第390條第2項、第392 條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 12 月 12 日 民事第五庭 審判長法 官 張松鈞 法 官 陳君鳳 法 官 楊雅清 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 106 年 12 月 12 日 書記官 胡新涓 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。