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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 105年度重上更㈡字第81號 上　訴　人　任順律師即榮電股份有限公司破產管理人 訴訟代理人　羅文謹律師 參　加　人　元安電器工程有限公司 法定代理人　陳玉蓮 被　上訴人　台灣電力股份有限公司 法定代理人　楊偉甫 訴訟代理人　陳玫瑰律師 　　　　　　陳君漢律師 　　　　　　李昱葳律師 上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國 100年7月12日 臺灣桃園地方法院99年度重訴字第382號第一審判 決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院 於106年11月1日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 被上訴人應給付上訴人新臺幣參仟零參拾肆萬陸佰貳拾柒元，及 自民國一百零一年十月十六日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息。 上訴人其餘追加之訴駁回。 第一審（除撤回部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用，由 上訴人負擔；追加之訴訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四十四 ，餘由上訴人負擔。 本判決所命給付，於上訴人以新臺幣壹仟零拾壹萬肆仟元供擔保 後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣參仟零參拾肆萬陸佰貳拾 柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 上訴人其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、被上訴人之法定代理人原為黃重球， 於民國105年8月5日變 更為朱文成，其後於106年10月30日變更為楊偉甫等情 ，有 經濟部105年8月5日經人字第10500065170號函、106年10月2 7日經人字第10600707930號函、被上訴人105年8月10日電人 字第1050015649號函、106年11月6日電人字第1060021952號 函可參（見本院卷18、19、280頁）， 並據其等具狀聲明承 受訴訟（見本院卷第16、278頁），合先敘明。 二、本件上訴人主張： 兩造於94年7月21日簽訂工程採購承攬契 約（下稱系爭契約）， 約定由伊承攬被上訴人之桃配402號 武陵D/S新設十六饋線（22.8KV）電氣工程 （下稱系爭工程 ），被上訴人應提供配電管路、配電所需各項電纜等料件與 伊施作，工程總價新臺幣（下同）14,597,512元，伊再將部 分工程轉包與訴外人億鑫工程行及參加人元安電器工程有限 公司（下稱元安公司）。系爭工程於同年月27日開工，其後 因被上訴人無法依約提供配電管路、配電所需各項電纜等料 件與伊，自94年8月1日起97年3月25日止， 多次經被上訴人 同意停工，伊於同年3月26日復工後， 復因被上訴人無法提 供配電管路與伊施作，同意伊於97年4月1日停工（各次停工 、復工之原因、期間，詳如原判決附表一所示），嗣經兩造 於98年1月14日與訴外人晃盛電氣工程股份有限公司 （下稱 晃盛公司）會商後，兩造協議終止系爭契約，伊同意不向被 上訴人請求補償，已領之工程材料則轉交晃盛公司使用。系 爭契約終止後， 佈設於桃園市○○區○○路、大興西路3段 及龍安街口、守法路經廈門街、正光街至文中路口等路段地 下配電管路內之電纜遭訴外人陳國源、顏日隆、李健新、詹 光德、林以翔（原名林孝忠）等人（下稱陳國源等人）竊取 （下稱系爭竊案，遭竊取之電纜下稱系爭電纜），被上訴人 以系爭契約第19條約定所有已完成之工程及到場之材料、機 具、設備等，均由伊負責保管，其因系爭竊案受有101,135, 423元之損害（損害項目、金額見原判決附表三所載）， 應 由伊賠償為由，自伊另行向被上訴人承攬如原判決附表二所 列工程（下合稱本案工程）得請領之工程款中扣款31,899,6 80元作為賠償，然伊於系爭工程因可歸責於被上訴人之事由 停工前，已將系爭工程覆加人孔蓋保護，且於系爭工程停工 期間，伊除受被上訴人指示外，本不就施工現場之材料、已 佈設並移交與被上訴人之設備（含電纜）負保管之責，系爭 契約合意終止後亦然，倘將系爭電纜之保管責任強加與伊， 顯失公平，是系爭契約第19條約定應屬無效。且依系爭契約 一般條款第F.11條之約定，對於因不可歸責於兩造之事由所 生履約標的遭竊，致未能依時履約，伊得免除契約責任。退 步縱認伊應就系爭竊案造成被上訴人之損害負賠償之責，依 系爭契約第22條第2項約定， 伊應負之損害賠償責任總額以 系爭契約總價100%即14,597,512元為上限，並應將被上訴人 向系爭竊案犯罪人請求之賠償金額扣除。又本件係因被上訴 人之過失致停工長達數年，被上訴人於停工期間復未指示伊 採取必要之防護措施，另李健新為億鑫工程行負責人，於97 年11月間承攬被上訴人另案配電線路設備工程，顏日隆曾擔 任被上訴人之變壓器工人， 被上訴人就該2人之竊盜行為未 盡監督管理之責，且於95年間展延營造或安裝工程綜合保險 之期間，漏未將原定停工30日之除外不保約定事項刪除，致 其因而無法獲得保險理賠，顯見被上訴人就系爭竊案之發生 亦與有過失，應免除伊之賠償責任等情。爰依本案工程承攬 契約之法律關係，求為命被上訴人給付上訴人17,302,168元 （31,899,680元－14,597,512元＝17,302,168元），及自起 訴狀繕本送達翌日即99年11月23日起算法定遲延利息之判決 。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴（上訴 人於原審請求確認債權不存在部分，業經撤回起訴，又上訴 人逾上開請求部分，已經判決駁回確定，均不另贅述），上 訴聲明： ㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄 ；㈡被上訴人應給付上訴人17,302,168元，及自起訴狀繕本 送達翌日起算之法定遲延利息；㈢願供擔保請准宣告假執行 。上訴人復於本院主張：被上訴人於伊提起本件訴訟後，又 扣抵伊就本案工程得領取之工程款69,235,743元，應返還與 伊等情，追加請求被上訴人再給付69,235,743元， 及自101 年10月16日起算之法定遲延利息【見本院100年度重上字第5 71號卷（下稱本院重上卷）第343頁】， 並追加依不當得利 之法律關係為前開17,302,168元、69,235,743元之請求【見 本院103年度重上更㈠字第23號卷 （下稱本院更㈠卷）卷一 第75頁】，追加聲明：㈠被上訴人應再給付上訴人69,235,7 43元，及自101年10月16日起算之法定遲延利息； ㈡願供擔 保，請准宣告假執行。 三、被上訴人則以：系爭竊案雖於兩造合意終止系爭契約後始發 現，然多係在兩造合意終止系爭契約前即已發生，故系爭電 纜失竊責任之界定與損害賠償額度之計算，仍應回歸系爭契 約之約定內容。兩造於合意終止系爭契約時，並未就電纜材 料失竊之責任事項作出新約定，自應依系爭契約約定內容以 定責任。 伊依系爭契約一般條款第H.8條約定對工地現場管 理方式加以指示時，上訴人固應配合調整，伊若未予指示時 ，上訴人仍應自行進行現場管理，不能以伊未為管理方式之 指示，免除保管責任。另於兩造簽立系爭契約時，本即將系 爭工程停工30日以上列為保險契約中除外不保之項目，而保 險契約理賠之項目為何，與上訴人就系爭竊案應負損害賠償 責任者為二事，上訴人自不得據此主張伊與有過失。上訴人 就系爭工程工地現場之管理顯有重大疏失，依系爭契約第22 條第2項之約定，對伊所應負之損害賠償責任， 即不受系爭 契約總價金額上限之限制。上訴人因系爭電纜遭竊而對伊應 負損害賠償責任，伊依民法第334條之規定， 主張以上訴人 承攬伊之本案工程之工程款債權為抵銷，經抵銷後已無剩餘 ，上訴人再為本件請求，為無理由等語，資為抗辯。答辯聲 明：上訴及追加之訴均駁回。 四、查兩造於94年7月21日簽訂系爭契約， 約定由上訴人以被上 訴人提供之配電所需各項電纜等料件，施作系爭契約所定電 力設施之配電工作，契約總價14,597,512元，再由上訴人將 部分工程轉包與訴外人億鑫工程行及參加人。系爭工程於同 年月27日開工，其後因被上訴人無法依約提供配電管路、配 電所需各項電纜等料件與上訴人， 自94年8月1日起至97年3 月25日止，多次經被上訴人同意停工， 上訴人於同年3月26 日復工後，復因被上訴人無法提供配電管路，同意上訴人於 97年4月1日停工（各次停工、復工之原因、期間詳如原判決 附表一所示）， 嗣經兩造於98年1月14日與訴外人晃盛公司 會商後，兩造協議終止系爭契約，上訴人同意不向被上訴人 請求補償，已領之工程材料則交由晃盛公司使用。訴外人詹 光德、林以翔、顏日隆於97年5月至同年12月、陳國源、 顏 日隆、李健新於97年10月至98年1月19日之期間， 陸續竊取 系爭工程舖設之電纜， 經原審法院分別以99年度易字第340 號判決、 99年度易字第465號判決及100年審易字8號判決各 判處陳國源、顏日隆及詹光德有期徒刑3年確定。 被上訴人 以其因系爭竊案受有101,135,423元之損害， 得請求上訴人 賠償為由，自上訴人就本案工程得向被上訴人請領之工程款 扣款101,135,423元（31,899,680元＋69,235,743元＝101,1 35,423元，扣款明細見本判決附表所示）等情，有系爭契約 、工程開工、停工、復工報告表、會議紀錄、判決書、被上 訴人桃園區營業處99年7月5日D桃園字第09906009441號函、 99年9月28日D桃園字第09909007561號函、扣款明細表、 扣 收憑證及本案工程契約書可稽（見原審卷第31-49、63-74、 107-117、201-375、384-389頁），且為兩造所不爭執， 堪 信為真實。 五、上訴人於停工期間就系爭電纜是否負有保管之責： ㈠系爭契約第19條約定：「工程移交前之責任：本工程竣工乙 方（即上訴人）並完成退還甲方（即被上訴人）供用設備及 應退材料，報請甲方經檢查驗收全部合格後，即可移交甲方 接管……，但在未經驗收移交接管前，所有已完成之工程及 到場之材料、機具、設備，包括甲方供給及乙方自備者，均 由乙方負責保管。如有損壞缺少，概由乙方負責賠償，其賠 償方式同本契約第17條之規定……」（見原審卷第36頁反面 ），第17條則約定：「……無法返還或修理復原時，得經甲 方書面同意以相同者或同等品返還，或依下列規定折合現金 賠償……二、內購設備（包括器材）照市價加10% 按設備淨 值計算」（見原審卷第35頁反面），可知兩造約明系爭工程 竣工驗收前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備 等，均由上訴人負責保管，如有損壞缺少，由上訴人依前開 第17條約定之方式賠償。查系爭竊案發生在97年5月至98年1 月19日間乙節，業據訴外人即系爭竊案行為人陳國源、顏日 隆、詹光德於系爭竊案刑事案件偵查及審理時供承明確，有 原審法院99年度易字第340號、99年度易字第465號、 100年 度審易字第8號判決可佐（見原審卷第107-117頁、第384-38 9頁），並經本院勘驗系爭工程工地98年1月19日監視器錄影 紀錄翻拍光碟，由兩造確認無訛（見本院更㈠卷卷一第93、 110頁），可知系爭竊案多發生在98年1月14日兩造終止系爭 契約之前，上訴人復未證明其於終止系爭契約後之同年月19 日以前，已將完成之工程部分移交被上訴人接管，揆諸前開 約定，上訴人應對移交接管前之電纜負保管之責。 ㈡上訴人雖主張：依系爭工程之施作模式，伊於工程完成當天 填寫「配電外線工程日報表」及「公共工程施工日誌」逕送 被上訴人審核，完成後即可定期逕向被上訴人辦理計價請領 已施工部分工程款，兩造間從無形式上之移交行為，且兩造 於98年1 月14日合意終止系爭契約時，伊僅需將已領取之高 壓電纜用餘數量500MCM約72,000公尺轉交晃盛公司後，即等 同移交工作場所與被上訴人云云。然承攬人完成之工作，依 工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作為有形 的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付 於定作人（最高法院50年台上字第2705號判例參照），復佐 以系爭契約第12條第8項約定： 「工地管理：……乙方對其 工地材料機具設備，不論為自備或由甲方供給，均應妥善管 理及實施定期檢查。……」（見原審卷第34頁），及系爭契 約第19條關於工程移交前責任之約定，足徵上訴人對施工現 場之材料機具設備等本負有妥善管理之責。而系爭工程係由 上訴人於被上訴人埋設之地下配電管路，佈放地下高壓電纜 乙節，為上訴人所自承，則其完成之工作既為有形之結果， 依前開說明，上訴人於工作完成後自應將完成物交付於被上 訴人，否則兩造即毋庸就工程移交前之責任歸屬另為系爭契 約第19條之約定。至上訴人前揭所述，即令屬實，僅屬已否 計價付費之問題，與工作已否交付，乃屬二事，尚不得以被 上訴人就完成部分工程已計價付費，即認上訴人已交付該部 分工作與被上訴人，從而，在工作未交付被上訴人受領前， 依系爭契約第19條及民法第508條第1項規定，關於其失竊之 危險，即應由上訴人負擔。 至兩造於98年1月14日合意終止 系爭契約，約定上訴人將已領之供料材料轉交晃盛公司，係 指放置於倉庫尚未使用於系爭工程之材料部分，此為兩造所 不爭執（見本院重上卷第274頁）， 自與上訴人已佈放於地 下配電管路內之電纜無涉。上訴人是項主張，尚非可採。 ㈢上訴人又主張：系爭契約第19條之約定，依民法第247條之1 第1、2、4款規定應屬無效云云。 按當事人一方預定用於同 類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形 顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款 之當事人之責任者；加重他方當事人之責任者；…其他 於他方當事人有重大不利益者，固為民法第247條之1第1、2 、4款所明定。 惟其立法理由揭櫫：「當事人一方預定契約 之條款，而由需要訂約之他方，依照該項預定條款簽訂之契 約，學說上名之曰『附合契約』。此類契約，通常由工商企 業者一方，預定適用於同類契約之條款，由他方依其契約條 款而訂定之。預定契約條款之一方，大多為經濟上較強者， 而依其預定條款訂約之一方，則多為經濟上之較弱者，為防 止契約自由之濫用…衡之我國國情及工商業發展之現況，為 使社會大眾普遍知法、守法起見，宜於民法法典法中列原則 性規定，爰增訂本條，明定附合契約之意義，為依照當事人 之一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，此類契約他 方每無磋商變更之餘地。為防止此類契約自由之濫用及維護 交易之公平，列舉四款有關他方當事人利害之約定，如按其 情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效」，可知該條第 1款「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」、第2款 所謂「加重他方當事人之責任」、 第4款「其他於他方當事 人有重大不利益者」，係指一方預定之該契約條款，為他方 所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之，而所稱「按其情 形顯失公平者」，則指依契約本質所生之主要權利義務，或 按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言，至該條第 1、2款所謂：「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者 」、「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之該契約 條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之（最 高法院91年度台上字第2336號、96年度台上字第168號、 98 年度台上字第2075號、101年度台上字第1616號、102年度台 上字第2017號、103年度台上字第1503號判決參照）。 上訴 人既為專業工程公司，顯非經濟弱勢之一方，過往亦有承攬 被上訴人相同性質工程之經驗，且系爭契約係經過公開招標 程序，由上訴人得標後簽訂，所有投標者之條件均相同，上 訴人於締約時已獲得完整資訊，自得本於專業知識、經驗評 判締約與否，自無民法第247條之1規定之適用。況參以系爭 契約投標須知第10條第2項亦載明： 「投標廠商對招標文件 內容有疑義者，應於招標文件規定之一定期限內，以書面向 被上訴人公司之發包單位請求釋疑」（見本院更㈠卷卷一第 126頁）， 上訴人如認上開契約條款有不公平或有疑義時， 亦得請求釋疑，是上訴人並非不及知或無磋商變更系爭契約 條款之餘地，揆諸前揭說明， 難謂有違民法第247條之1第1 、2、4款之規定，上訴人執前詞否認系爭契約第19條之效力 ，亦非可取。 ㈣上訴人復主張：兩造於98年1月14日合意終止系爭契約， 則 終止後之法律效果，應由兩造另行約定，並非當然適用原契 約或民法規定，兩造與晃盛公司既未於該日會議中就合意終 止後之法律效果另行約定，伊自毋庸受系爭契約條款之約束 等語。 查兩造於98年1月14日舉行「桃配726號（原桃配402 號）承商函請終止契約研商處理方式會議」，會議紀錄記載 ：「七、協議事項及結論： ⒈……雙方同意終止桃配726號 （原桃配402號）電氣工程契約（即系爭契約）， 榮電公司 同意不據以請求任何補償，桃園區營業處不負契約第24條之 責任。 ⒉桃配726號（原桃配402號）工程已領之供料材料- 高壓電纜用餘數量500MCM約72,000M （以實際退庫數量為準 ），經與榮電公司、晃盛公司三方檢討確認該批材料轉由晃 盛公司承攬之97年丙工區配電外線工程甲式工程 （桃配712 號及桃配732號等2件）工程使用」等旨（見原審卷第55頁） ，而依被上訴人所提報案三聯單所示，訴外人即參加人派駐 系爭工程現場之工地負責人陳興鐘係於98年2月6日向桃園市 政府警察局蘆竹分局申告系爭竊案 （見本院重上卷第168頁 ）， 並於檢察官偵訊時陳稱：2月3日早上9點派員工去查看 時發現的，被竊的電纜大約有89,000米等語（見本院重上卷 第169頁），可見兩造於98年1月14日合意終止系爭契約時， 均不知系爭竊案之發生，自難期待兩造於前開會議就系爭竊 案之責任歸屬另行約定，是上開會議結論僅就上訴人同意不 據以向被上訴人請求任何補償，被上訴人桃園區營業處不負 系爭契約第24條之責任，以及將工程剩料交付晃盛公司使用 等事項另行達成合意，不再適用系爭契約原約定之內容，尚 難以兩造對系爭竊案之責任未予約定，即認被上訴人同意上 訴人無須負系爭契約約定之保管義務或放棄因系爭電纜遭竊 所生損害賠償請求權。是關於上訴人已完成而尚未移交與被 上訴人之工作，仍應適用系爭契約第19條約定，由上訴人負 保管責任甚明。 ㈤上訴人另主張：系爭工程範圍與訴外人芫吉電器工程有限公 司（下稱芫吉公司）承攬被上訴人之工程，二者部分路段重 疊，如系爭工程之工作場所應由伊負保管責任，則被上訴人 應無未經伊同意，再將同一地點交由芫吉公司承攬之理云云 。然依芫吉公司與被上訴人間之工程承攬合約所示，該工程 內容為「工程名稱：桃配404號武陵D/S新設20饋線（11.4KV ）電氣工程，工程地點：本公司桃園區營業處轄區內桃園市 、蘆竹鄉，詳本工程圖說」（見原審卷第415頁）， 與系爭 工程施作之管線為「新設16饋線（22.8KV）」不同，上訴人 並自承：「我們這個工程要安裝16條餽線， 另外桃配404工 程，也是拉電纜線出來，但是他是比較低壓的電纜線，同樣 的管溝，在不同的時間施工」等語 （見本院重上卷第240頁 反面），是縱上訴人與芫吉公司部分施作路線重疊，然其等 各自本於契約所負保管義務之標的並不相同，自難以上訴人 與芫吉公司施作路線部分相同，即卸免其對於已佈設電纜之 保管責任。 ㈥上訴人另主張：系爭竊案之發生屬不可歸責於伊之事由，依 系爭契約一般條款第F.11條約定，伊得主張免責云云。惟系 爭契約一般條款第F.11條第1項係約定： 「甲方及乙方因下 列不可抗力原因或不可歸責於甲乙雙方之事由之一，致未能 依時履約時，得遲延履約；不能履約者，得免除契約責任。 …⑹履約標的遭破壞、竊盜、搶奪、強盜或海盜」（見原審 卷第81頁反面），可見該條款係就系爭工程因不可抗力或不 可歸責於兩造事由，致一方給付遲延或給付不能時所為之約 定，與系爭契約第19條規範工程完成移交前之責任無涉，上 訴人據前開一般條款第F.11條第1項第6款約定主張免責，亦 非可採。 ㈦上訴人再主張：依系爭契約一般條款第H.8條約定， 於系爭 工程停工期間，伊應遵照被上訴人指示，暫停系爭工程工作 之全部或其任何部分之施工，且僅於被上訴人之指示下，始 對系爭工程予以適當之保護，而被上訴人未曾於停工期間指 示伊對系爭工程予以適當保護，是伊不負停工期間工作場所 之保管責任云云。 查系爭契約一般條款第H.8條固約定：「 暫停施工：乙方（即上訴人）應依據甲方（即被上訴人）書 面指示之時間及方式，暫停本工程或工作之全部或其任何部 分之施工，並依甲方之指示，在暫停施工期間，乙方應對本 工程予以適當之保護」（見原審卷第118頁反面）， 惟對照 系爭契約第19條約定可知，系爭工程雖因被上訴人無法提供 配電管路、配電所需各項電纜等料件與上訴人，經被上訴人 同意暫停施工，然已完成之工程及到場之材料尚未移交與被 上訴人，上訴人仍負保管責任，惟被上訴人亦有指示、監督 上訴人就系爭工程採取適當保護措施之義務，非謂在停工期 間僅在被上訴人為指示下，上訴人始須對系爭工程予以適當 保護，若被上訴人未對之有所指示，上訴人即毋庸對系爭工 程負保管責任。上訴人是項主張，非屬有據。 ㈧依上所陳，上訴人於停工期間，對於尚未移交與被上訴人接 管之已佈設電纜仍應負保管之責，上訴人執前詞主張其就系 爭電纜不負保管之責云云，難以憑採。 六、上訴人就系爭竊案之發生是否有過失： ㈠按過失為注意之欠缺，民法上所謂過失，以其欠缺注意之程 度為標準，可分為抽象的過失、具體的過失，及重大過失三 種。應盡善良管理人之注意（即依交易上一般觀念，認為有 相當知識經驗及誠意之人應盡之注意）而欠缺者，為抽象的 過失，應與處理自己事務為同一注意而欠缺者，為具體的過 失，顯然欠缺普通人之注意者，為重大過失。故過失之有無 ，抽象的過失，則以是否欠缺應盡善良管理人之注意定之， 具體的過失，則以是否欠缺應與處理自己事務為同一之注意 定之，重大過失，則以是否顯然欠缺普通人之注意定之，苟 非欠缺其注意，即不得謂之有過失（最高法院42年台上字第 865號判例參照）。 ㈡查上訴人自陳：系爭電纜因為佈設在地下配電管路，所以只 有以人孔蓋覆蓋等語（見原審卷第401頁）， 可認上訴人於 停工期間對已佈設於道路下方配電管路內之電纜，除以人孔 蓋覆蓋道路上之孔洞外，未採取其他防竊之保全行為。上訴 人雖主張：伊以人孔蓋覆蓋道路上之孔洞，符合工程慣例， 已足以防止電纜遭竊等語，證人陳興鐘復證稱：人孔蓋需使 用專用工具始得開啟，人孔蓋之開啟把手在市面上無法購得 等語（見本院更㈠卷卷二第43頁反面），惟參以本院依職權 查閱之訴外人今日儀器股份有限公司、正暘事業有限公司、 統冠安全部品行及鑫輝工業股份有限公司之網頁資料記載其 等均有販售人孔蓋撬棒或開啟器，且未限制購買人之資格（ 見本院更㈠卷卷二第227-232頁）， 上訴人復不爭執人孔蓋 開啟工具並非無法在市面上購得等情（見本院更㈠卷卷三第 1頁），堪認人孔蓋雖非任何人徒手即得開啟， 但其專用之 開啟工具非無法在市面上購得，兩造亦不爭執人孔蓋無法以 加鎖方法防竊 （見本院更㈠卷卷二第240頁、卷三第22頁反 面），堪認僅在道路上之孔洞覆蓋人孔蓋，尚不足以防止已 佈設於地下配電管路內之電纜遭竊。上訴人之所營事業既包 含「地下管線工程專業製造業」等，有公司登記證明書可參 （見原審卷第92頁），且上訴人除承攬系爭工程外，另向被 上訴人承攬本案工程（工程項目見原判決附表二所列），有 工程合約可參（見原審卷第204-375頁）， 可徵上訴人為承 作地下管線工程之專業廠商，對前情自無不知之理。另佐以 上訴人承攬被上訴人其他配電工程，曾於96年11月10日停電 改換線路施工時，發現位於臺北縣三峽鎮（現改制為新北市 ○○區○○○路○巷○○號之工地電纜遭竊而報案，另於97年2 月19日因其他工程停電施工電纜改接時發現位於臺北縣新莊 市（現改制為新北市○○區○ ○○路○○○號工地電纜遭竊而 報案等情，有刑事案件報案三聯單、綜合保險出險通知單可 參（見原審卷第120-124頁）。則系爭竊案發生前， 上訴人 向被上訴人承攬之其他配電工程既曾發生業已佈設完成之電 纜遭竊之事實，益徵上訴人主觀上知悉僅藉由覆蓋人孔蓋之 方式，無法達到佈設於地下配電管路內之電纜遭竊之效果。 ㈢被上訴人抗辯：上訴人可申請伊就系爭電纜進行加壓送電以 達防竊之效果等情。 依證人即自97年3月起至104年5月止擔 任被上訴人桃園區營業處設計組規劃課規劃員之魏崇峰證稱 ：依系爭區段之原設計，該區段於電纜裝設完成後，是從武 陵變電所供電，被上訴人蓋新變電所（即武陵變電所）就是 要解決舊變電所電力超載問題，所以新變電所未完成前，由 舊變電所供電。變電所的電纜都是互連的，只要鄰近之變電 所相連，都可以互相轉供，因系爭工程現場已經設置電桿， 該電桿之電力是來自舊變電所，只要從人孔挖管路連接至電 桿，即可利用舊變電所傳輸到電桿上方高壓電之電力到新設 電纜，讓電纜內有電流通過，目的是為了防盜。加壓送電一 般都是由裝設電纜之包商提出設計變更，交給工務段核定， 若核定的話，再送由設計組規劃課製作變更後之設計圖，再 送回工務段，工務段會先規劃停電時間，再通知包商於停電 時間依變更後設計圖施工，施工完成後再通知被上訴人復電 。 從被上更證24之照片（見本院更㈠卷卷二第214頁）顯示 路燈、檳榔攤及監視器都有電，可以認定鄰近地段有台電的 電桿、變電箱或開關箱，因此技術上是可以加壓送電，即使 原本設計沿著馬路佈設的路徑，因遇到障礙以致於無法送電 ，但因電桿是設在路邊，人孔挖到電桿是不同的方向，只要 人孔挖到電桿的路徑沒有障礙，就可以通電，且如果只是通 電而沒有實際用電的話，就不會增加電力的負載量。伊之前 曾遇過一次，是在中壢段新設中大變電所，因需要通過一座 橋，在無法從中大變電所輸電前，廠商為了防竊，申請就已 經佈設完成之電纜部分先行加壓送電等語（見本院更㈠卷卷 二第236、237頁），足徵系爭工程停工期間，武陵變電所雖 尚未完工，但因系爭竊案發生時該路段之路燈、檳榔攤及監 視器均有通電，足以推知其鄰近地段有被上訴人設置之電桿 、變電箱或開關箱等設備，故技術上可由鄰近之變電所送電 至系爭工程之工地。另依證人陳興鐘證稱：其他包商有些有 加壓送電，有些沒有加壓送電。如果工程只是部分完成施工 就加壓送電，目的純粹就是防盜。如果工程全部完成的話， 加壓送電的目的就是送電，只要電纜有送電就有危險，就不 會有人去偷等語（見本院更㈠卷卷二第48頁），可知系爭工 程其他承包廠商亦有單純為防竊之目的而向被上訴人申請加 壓送電之事例可循，參加人復陳明：系爭竊案發生後，伊即 申請被上訴人先以加壓送電方式防竊等語 （見原審卷第401 頁），可知由上訴人向被上訴人申請就系爭電纜進行加壓送 電，技術上並無困難，且因係24小時通電，竊賊亦無可行竊 電纜之空檔，可達防竊之效果，至上訴人向被上訴人申請加 壓送電以防止他人竊取電纜，雖須由上訴人提出設計變更交 由被上訴人之工務段核定後，由被上訴人之設計組規劃課製 作變更後之設計圖，再由工務段規劃停電時間，通知承包商 於停電時間依變更後設計圖施工，惟應不致增加上訴人太多 成本，況參以系爭契約第24條第4項第2款約定：「施工中因 可歸責於甲方（即被上訴人）之原因，使工程連續部分或全 部停工超過3個月以上者， 除契約已訂有為配合其他工程施 工需中途停工外，乙方（即上訴人）得以書面通知甲方協議 ，補償乙方於停工期間增加之必要費用或終止契約。終止契 約除依前述補償乙方因此而增加之必要費用外，仍依照本條 第1項規定辦理」（見原審卷第38頁反面）， 可知上訴人於 停工期間因防竊所增加之必要費用，依約本得請求被上訴人 補償，是此一方法應屬具體可行之防竊措施。 ㈣依上所陳，上訴人既為承攬地下管線工程之專業廠商，明知 電纜具有相當經濟價值，易成為竊賊行竊之對象，亦知悉僅 採用在道路上孔洞覆蓋人孔蓋之方式，無法達到防竊之效果 ， 且在系爭竊案發生前之96年11月10日、97年2月19日已發 生其向被上訴人承攬之其他配電工程已佈設完成之電纜遭竊 之情事，卻未即時因應，向被上訴人申請就系爭電纜進行加 壓送電，仍僅覆蓋人孔蓋，更置系爭工程之工地現場不為聞 問，使陳國源等人得以利用系爭電纜未通電之機會，於97年 5月至98年1月19日之期間，如入無人之境，竊取多達數萬公 尺之系爭電纜（見原判決附表三所示），未及時發現，造成 損害不斷擴大，對於電纜設備保管與工地管理等，顯然欠缺 普通人一般注意義務，而構成重大過失甚明。是被上訴人抗 辯：上訴人就系爭竊案之發生有過失，應負損害賠償責任等 情，即屬有據。 七、上訴人就系爭竊案應負之賠償責任範圍為何： ㈠被上訴人抗辯： 伊因系爭竊案受有101,135,423元之損害（ 損害項目、金額見原判決附表三），應全數由上訴人賠償等 情，業據其提出扣款明細表、扣收憑證為憑（見原審卷第63 -74、201-203頁），上訴人不爭執被上訴人因系爭竊案受有 101,135,423元損害之事實（見本院重上卷第151頁正面）， 另主張：依系爭契約第22條第2項約定， 伊僅在系爭契約總 價即14,597,512元之限度內負賠償之責等語。經查，系爭契 約第22條第2項約定： 「乙方（即上訴人）之責任致甲方（ 即被上訴人）遭受損害時，其損害賠償責任不包括逾期違約 金以契約總價百分之百為上限。惟乙方隱瞞產品之瑕疵、乙 方之故意或重大過失行為、乙方對智慧財產權發生侵權行為 或乙方對第三人侵權行為，所造成之損害賠償，不受責任上 限金額限制」（見原審卷第37頁），足認兩造約定因上訴人 之責任致被上訴人受有損害時，除上訴人隱瞞產品之瑕疵， 或因上訴人之故意或重大過失行為，或上訴人對智慧財產權 發生侵權行為或上訴人對第三人侵權行為等情形所造成之損 害外，上訴人之損害賠償責任不包括逾期違約金以系爭契約 總價之百分之百為上限。本件上訴人對於系爭電纜保管與工 地管理等，顯然欠缺普通人一般注意義務，而構成重大過失 等情，業如前述，則依系爭契約之前開約定，上訴人就被上 訴人所受前開損害，應負全部賠償責任。是被上訴人抗辯： 伊對上訴人有101,135,423元之損害賠償債權存在， 即屬可 採。 ㈡上訴人雖主張：被上訴人另案訴請陳國源等人損害賠償事件 ，經原審法院判決被上訴人勝訴，是被上訴人就系爭竊案請 求伊賠償之金額，應扣除陳國源等人應賠償被上訴人之金額 等情， 固據其提出原審法院100年度重訴字第196號、101年 度重訴字第55號、103年度重訴字第328號判決為憑（見本院 卷第148-159頁）。 惟上訴人並未舉證證明陳國源等人已支 付前開判決所判命伊等應賠償被上訴人之金額，難認被上訴 人前開損害已獲得填補。另關於物或權利之喪失或損害，負 賠償責任之人，得向損害賠償請求權人，請求讓與基於其物 之所有權或基於其權利對於第三人之請求權， 民法第218-1 條第1項定有明文， 是上訴人僅得請求被上訴人讓與其對於 陳國源等人之損害賠償請求權等權利，上訴人主張應自被上 訴人就系爭竊案請求伊賠償之金額，扣除陳國源等人應賠償 被上訴人之金額，尚非有據。 八、被上訴人就系爭竊案之發生，是否與有過失： ㈠按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額或免除之，為民法第217條第1項所明定。旨在謀求加害 人與被害人間之公平，倘被害人於事故之發生或損害之擴大 亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過苛，因 賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。此所謂被害人與 有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有 助成損害之發生或擴大者，即屬相當。至加害人主觀之故意 過失，僅係加害人構成侵權責任之要件，縱加害人故意為侵 權行為，亦係被害人就損害之發生或擴大有無防範之義務及 可能，其間有無相當因果關係，應否減輕或免除賠償金額之 裁量因素，尚難自始即排除適用。又法院對於賠償金額減至 何程度，抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原 因力之強弱與過失之輕重以定之。 ㈡查上訴人於停工期間就系爭電纜負有保管之責乙節，固如前 述，惟依系爭契約一般條款第H.8條約定： 「暫停施工：乙 方（即上訴人）應依據甲方（即被上訴人）書面指示之時間 及方式，暫停本工程或工作之全部或其任何部分之施工，並 依甲方之指示，在暫停施工期間，乙方應對本工程予以適當 之保護」（見原審卷第118頁反面）， 可知被上訴人於停工 期間亦有指示、監督上訴人就系爭工程採取適當保護措施之 義務甚明。系爭工程既因被上訴人無法提供配電管路、配電 所需各項電纜等料件供上訴人施作而停工，且停工期間長達 數年， 遠逾系爭契約原定之施工期限即開工日（94年7月27 日）起算110工作天， 此非上訴人承包系爭工程時所得以預 見，上訴人於停工期間固仍負有保管電纜之責，惟在停工期 間漫長，且系爭電纜佈設範圍甚廣之情形下，為避免上訴人 因保管成本過高、人力調度困難，所採取之防竊措施有所不 足而無法因應竊賊可能採取之各類行竊手法，被上訴人自亦 應依前開約定善盡指示、監督上訴人採取其他更適當之防竊 措施之責，被上訴人於停工期間既未指示上訴人採取必要之 防竊措施，致陳國源等人於停工期間趁隙竊取系爭電纜，堪 認被上訴人就系爭竊案之發生與有過失甚明。 ㈢上訴人又主張：系爭工程因待管路及配合武陵變電所新建工 程而自97年4月1日起停工，停工期間長達數年，且竊取系爭 電纜之李健新為億鑫工程行負責人，於97年11月間承攬被上 訴人另案配電線路設備工程，足見李健新以承作另案工程之 便，掩護系爭竊案之犯行，又顏日隆於刑事案件中自承曾擔 任被上訴人之變壓器工人， 被上訴人就該2人之竊盜行為未 盡對其下包商員工之監督管理之責，是被上訴人對系爭竊案 之發生亦有過失等情。惟查，停工不必然發生電纜失竊之結 果，是停工與系爭電纜遭竊間，並無相當因果關係存在，不 能以此令被上訴人負過失責任。 又民法第224條所稱之使用 人，固可類推適用於修正前同法第217條之規定， 將損害賠 償權利人其使用人之過失，視同損害賠償權利人之過失，適 用過失相抵之法則，以減輕損害賠償義務人之責任。惟該條 所指之使用人，必以債務人對該輔助債務履行之第三人行為 得加以監督或指揮者為限，若被選任為履行債務之人，於履 行債務時有其獨立性或專業性，非債務人所得干預者，自無 上開過失相抵法則之適用（最高法院94年度台上字第1909號 、90年度台上字第978號判決參照）。而民法第189條與第19 1條規定負損害賠償責任之要件不同， 承攬人執行承攬事項 ，有其獨立自主之地位，定作人對於承攬人並無監督其完成 工作之權限，縱工作物為土地上之建築物或其他工作物而其 所有權屬於定作人，如係因承攬人執行承攬事項而不法侵害 他人權利，應優先適用該法第189條而不適用第191條規定（ 最高法院95年度台上字第2550號、97年度台上字第2585號判 決參照）。查上訴人承攬系爭工程後，將部分工程轉包與億 鑫工程行或參加人，業如前述，則被上訴人為各該承攬工程 之定作人，上訴人與億鑫工程行、參加人則分別為承攬人與 次承攬人，被上訴人對於承攬人或次承攬人既無監督其完成 工作之權限，故即令參與行竊之李健新或顏日隆曾為次承攬 人之負責人或員工，要無由被上訴人就其等之竊行，與自己 之故意或過失負同一責任。上訴人主張被上訴人未善盡對其 下包負責任或員工之監督管理責任，對於系爭竊案之發生與 有過失云云，自無可採。 ㈣上訴人另主張：被上訴人將系爭工程之保險事宜收回自辦， 卻漏未將「每件工程全部連續停頓逾30日曆天」之除外不保 事項刪除，因此無法獲得保險公司理賠，則被上訴人就本件 損害之發生或擴大，亦與有過失云云。查系爭契約第15條約 定：「工程保險：本工程之保險分為下述一、二兩款，分別 由甲方（即被上訴人）及乙方（即上訴人）於開工前向合法 之保險業者投保…辦理下述保險並不減免乙方依本契約規定 所應負擔之義務與責任…營造或安裝工程綜合保險及第三 人意外責任保險：㈠本項保險除本款㈢外由甲方負責辦理投 保並負擔保險費。但自負額、投保不足或不保事項，概由乙 方自理。」（見原審卷第35頁），可見依系爭契約約定，本 即允許被上訴人投保之安裝工程綜合保險列有不保項目，且 就該不保事項，概由上訴人自理。是雖被上訴人投保之安裝 工程綜合保險其「工程綜合保險預約保險單基本條款」 第2 章不保事項第6條第7款約定：「每件工程全部連續停頓逾30 日曆天。但經特別約定並載明於本預約保險單者不在此限」 等語（見本院重上卷第181頁）， 亦難認被上訴人對停工逾 30日列為不保條款有何過失之處。 ㈤綜上，上訴人就系爭竊案之發生，欠缺普通人之注意，應負 重大過失責任， 而被上訴人亦未依系爭契約一般條款第H.8 條約定善盡指示、監督上訴人採取其他更適當之防竊措施之 義務，亦與有過失等情，業如前述。本院斟酌兩造前開疏失 造成系爭竊案發生之原因力強弱與過失之輕重等情，認以減 免上訴人30%賠償責任為適當。 九、末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1 項前段定有明文。 查被上訴人因系爭竊案受有101,135,423 元之損害，因上訴人就此損害之發生有重大過失，自應依系 爭契約第22條第2項後段約定， 就被上訴人所受損害負全部 賠償責任，惟被上訴人亦與有過失，應減免上訴人30 %賠償 責任等情，業如前述，是被上訴人對上訴人有70,794,796元 （101,135,423元×70%＝70,794,796元，元以下四捨五入） 之損害賠償債權存在。而上訴人向被上訴人承攬本案工程可 得請求之31,899,680元工程款（詳原判決附表二），業經被 上訴人先為抵銷而全數扣抵，有扣款明細表可參（見原審卷 第201-203頁），兩造既互負債務，而其給付種類相同， 並 均屆清償期，則被上訴人以兩造互負之前開債務為抵銷，即 屬有據，抵銷後，上訴人對被上訴人之31,899,680元工程款 債權已全數不存在，是上訴人依本案工程承攬契約及追加依 不當得利法律關係請求被上訴人給付17,302,168元本息，即 不能准許。又被上訴人為前開抵銷後，上訴人對被上訴人尚 負有38,895,116元（70,794,796元－31,899,680元＝38,895 ,116元）之損害賠償債務。其後上訴人基於本案工程另得請 求被上訴人給付工程款69,235,743元，再經被上訴人為抵銷 之抗辯，亦具備抵銷適狀之要件，為有理由，抵銷後，被上 訴人對上訴人尚負有30,340,627元（69,235,743元－38,895 ,116元＝30,340,627元）之工程款債務，是上訴人追加依本 案工程承攬契約之法律關係請求被上訴人如數給付，即屬有 據；逾此範圍之請求，則無理由。又上訴人基於本案工程承 攬契約之法律關係追加請求前開30,340,627元本息部分，既 有理由，則上訴人基於選擇合併關係所主張之不當得利法律 關係，本院即無庸為論斷、裁判，附此敘明。 十、綜上，上訴人依本案工程承攬契約之法律關係，請求被上訴 人給付17,302,168元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年11月 23日（見原審卷第84頁之送達證書）起算之法定遲延利息， 為無理由，不能准許。原審就前開部分為上訴人敗訴判決， 並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨仍執陳詞 ，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其 上訴。另上訴人於本院提起追加之訴，依本案工程承攬契約 之法律關係請求被上訴人給付30,340,627元， 及自101年10 月16日（即上訴人於本院同年月15日準備程序為訴之追加之 翌日，見本院重上卷第343頁）起算之法定遲延利息， 為有 理由，應准許之，並為准、免假執行之宣告；逾此範圍之請 求【含上訴人追加依不當得利法律關係請求被上訴人給付17 ,302,168元本息，及依本案工程承攬契約、不當得利之法律 關係請求被上訴人給付38,895,116元（69,235,743元－30,3 40,627元＝38,895,116元）本息部分】，則無理由，應予駁 回。此部分上訴人假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回 。 十一、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後 ，認與本判決之論斷不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明 。 十二、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由， 一部無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第79 條、第463條、第390條第2項、第392條第2項， 判決如主 文。 中 華 民 國 106 年 11 月 29 日 民事第九庭 審判長法 官 劉坤典 法 官 黃炫中 法 官 蔡和憲 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 106 年 11 月 29 日 書記官 張淑芳 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。