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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 105年度重家上字第50號 上訴人即附 帶被上訴人　黃Ｏ明 訴訟代理人　王福民律師 　　　　　　李淑寶律師 被上訴人即 附帶上訴人　王Ｏ美 訴訟代理人　王羽潔律師 　　　　　　黃國媛律師 複 代理 人　王如玄律師 上列當事人間請求分配夫妻剩餘財產差額事件，上訴人對於中華 民國105年6月17日臺灣新北地方法院104 年度重家訴字第34號第 一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於107年5月30日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹仟零肆萬捌仟陸佰伍拾伍 元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用 之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 附帶上訴駁回。 第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於 上訴部分，由上訴人負擔十分之三，餘由被上訴人負擔；關於附 帶上訴部分，由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：兩造於民國 78年3月13日結婚，婚後未約定夫妻財產制。伊於婚後克盡 妻職，妥善照顧家庭及女兒，讓上訴人即附帶被上訴人（下 稱上訴人）無後顧之憂打拚工作，上訴人卻因工作壓力不時 對被上訴人施暴辱罵，並自99年6月起無故離家，伊乃於102 年3月26日以兩造不同居已達6個月以上為由，向臺灣新北地 方法院（下稱新北地院）聲請改用夫妻分別財產制獲准，並 於103年5月5日裁定確定。嗣上訴人提起離婚訴訟，經新北 地院於104年3月3日以103年度婚字第834號判准兩造離婚， 伊自得向上訴人請求分配剩餘財產，並應以103年5月5日為 計算基準日。其次，兩造應受分配之剩餘財產範圍，除各自 計算基準日名下現存之婚後財產（如不動產、存款、股票、 保單）外，上訴人於102年2月後所受領之現金股利分紅、薪 資及租金收入，雖未顯現於上訴人帳戶內，亦應計入婚後財 產。另上訴人曾於基準日前5年內，將名下之龍門瓦斯工程 股份有限公司（下稱龍門瓦斯）、龍門能源股份有限公司（ 下稱龍門能源）、坪林工業股份有限公司（下稱坪林工業） 部分股份（下合稱系爭股份）借名登記予兩造所生女兒黃０ ０、黃ＯＯ（下合稱黃００2人），依民法第1030條之3第1 項規定，應追加計算為上訴人婚後財產，且兩造婚後財產差 額應平均分配。爰依民法第1030條之1規定，求為命上訴人 給付新臺幣（未註明幣別者下同）8,126萬1,274元，及自 104年7月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息 之判決，並陳明願供擔保請准宣告假執行等語。 二、上訴人則以：被上訴人曾對黃００2人家暴，伊無力勸阻， 遂與黃００2人於98年10月2日離家，故伊於98年10月2日離 家後所取得之財產，因被上訴人並無任何貢獻，自應剔除不 列入分配。又伊於101年間發現罹患血癌，為照顧女兒日後 生活，乃分次贈與系爭股份，並非借名登記。另被上訴人於 中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀行）三重分行 之存款，應計入被上訴人婚後財產進行分配。另被上訴人對 家庭並無任何貢獻，且對黃００2人家暴，倘被上訴人請求 平均分配雙方剩餘財產之差額，乃顯失公平，伊自得依民法 第1030條之1第2項規定請求調整，並得以伊為被上訴人代墊 黃Ｏ昭2人之扶養費主張抵銷等語，資為抗辯。 三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人 應給付被上訴人3,294萬3,085元，及自104年7月30日起至清 償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並為准、免假執 行之宣告。另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴 人就其敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決 不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在 第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上 訴駁回。另被上訴人就敗訴之一部為附帶上訴，附帶上訴聲 明：（一）原判決關於駁回後開第二項之訴及該部分假執行 之聲請均廢棄。（二）上訴人應再給付被上訴人300萬元， 及自民事附帶上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息。（三）被上訴人願供擔保，請准宣 告假執行。上訴人答辯聲明：（一）附帶上訴駁回。（二） 如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執事項（見本院卷一第111頁反面至112頁反面）： （一）兩造於78年3月13日結婚，婚後未約定夫妻財產制，原同 住在新北市○○區○○街○號5樓，其後上訴人因故離家， 被上訴人乃於102年3月26日以兩造不同居已達6個月以上 為由，具狀向新北地院聲請改用夫妻分別財產制，經新北 地院以102年度家婚聲字第25號裁定准許所請，上訴人抗 告後經新北地院以102年度家聲抗字第163號裁定駁回抗告 ，並於103年5月5日確定，該日並為計算雙方婚後剩餘財 產之基準日，並有上訴人戶籍謄本、上開裁定及確定證明 書（見原審卷一第14至21頁）為證。 （二）被上訴人婚後財產及負債於基準日現存狀況，兩造不爭執 之部分如下： １、被上訴人現存之婚後財產標的及價額： （１）坐落新北市○○區○○○段○○○○○○○○號土地（下稱福 ＯＯ段土地），被上訴人應有部分如不扣除土地增值稅 合計為1,633萬2,186元，如扣除土地增值稅合計1,595 萬0,781元。 （２）富邦人壽保險股份有限公司（新豐富養老保險）保單（下 稱富邦人壽保單）價值為321萬1,429元。 （３）遠東國際商業銀行（下稱遠東銀行）各帳戶存款總計716 萬6,323元。 ２、被上訴人於基準日並無任何負債。 ３、就被上訴人現存婚後財產標的及價額部分，另有卷附泛亞 不動產估價師事務所出具之不動產估價報告書（見外放之 估價報告一）、富邦人壽保單價值證明書（見原審卷三第 109頁）、遠東銀行103年12月5日（103）遠銀詢字第0001 374號函附被上訴人明細資料（見原審卷二第158至219頁 ）可參。 （三）上訴人婚後財產及債務於基準日現存狀況，兩造不爭執之 部分如下： １、上訴人現存婚後財產之標的及價額： （１）不動產： ①新北市○○區○○街○號5樓建物（下稱ＯＯ街建物）價值 為486萬7,148元。 ②福ＯＯ段土地，上訴人應有部分價值如不扣除土地增值 稅合計為128萬0,076元，如扣除土地增值稅合計124萬 9,068元。 ③ＯＯ街建物停車位價值計390萬元。 （２）存款：合計104萬7,054.54元 ①彰化商業銀行（下稱彰化銀行）林口分行存款72萬5,09 3元。 ②遠東銀行（帳號000-000-0000000-0）存款19元。 ③遠東銀行（帳號000-000-0000000-0）存款364元。 ④星展商業銀行（下稱星展銀行）（帳號000-000-00000-0 ）存款4,000元。 ⑤星展銀行（帳號0000000）存款美元1萬0336.66元，換算 成新臺幣後計為31萬1,350.54元。 ⑥中華郵政股份有限公司（下稱郵局）（帳號00000000000 ）存款3,607元。 ⑦中和地區農會（下稱中和農會）（帳號00-00000-0-00） 存款382元。 ⑧中和農會（帳號00-00000-0-00）存款2,239元 （３）股票部分：合計15萬2,552.5元 ①華新：3,093股，基準日每股收盤價9.99元，計3萬0,899. 1 元。 ②中華汽車：000股，基準日每股收盤價27.6元，計4,498.8 元。 ③鴻友科技：332股，基準日每股收盤價2.25元，計747元。 ④元大金：6,658股，基準日每股收盤價15.05元，計10萬 0,202.9元 ⑤永豐金：738股，基準日每股收盤價13.15元，計9,704.7 元。 ⑥誠洲：650股，基準日每股面額10元，計6,500元。 （４）保單價值：合計2,352萬0,967.21元 ①安聯人壽保險股份有限公司（下稱安聯人壽）（利上精 選變額萬能壽險，下稱利上精選）保單價值：52萬8,56 6元。 ②安聯人壽（大富大貴外幣變額萬能壽險，下稱大富大貴 ）保單價值：美元32萬0,727.27元，換算成新臺幣後計 為966萬0,626.1元。 ③南山人壽保險股份有限公司（下稱南山人壽）（年年春 還本終身保險，下稱年年春）保單價值：233萬3,451元 。 ④南山人壽（美年發外幣增額還本終身保險，下稱美年發 ）保單價值：美元16萬7,749.59元，換算成新臺幣後計 為505萬2,785.4元。 ⑤南山人壽美年發保單價值：美元9萬9,108.48元，換算 成新臺幣後計為298萬5,276.65元。 ⑥南山人壽美年發保單價值：美元9萬8,279.01元，換算 成新臺幣後計為296萬0,262.06元。 ２、債務部分： 上訴人於基準日尚欠中和農會借款債務計1,025萬9,513.6 元。 五、本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院105年12 月20日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本 院卷一第112頁反面至113頁）。茲就兩造之爭點及本院之判 斷，分述如下： （一）上訴人應受分配之剩餘財產範圍及價值為何？ １、上訴人名下之南山人壽美年發保單、安聯人壽利上精選、 大富大貴保單應否列入剩餘財產範圍？ 上訴人雖主張南山人壽美年發保單之被保險人係兩造女兒 ，且上開保單購買時間均係兩造分居後之100年間，被上 訴人並無任何貢獻，不應列入其婚後財產云云，惟查： （１）依保險法第116條、第118條規定以觀，保單價值準備金 乃作為計算保險人墊繳保險費金額上限之依據，以及要 保人請求減少保險金額時計算減少後金額之標準，另同 法第119條、第120條、第123條規定，則將保單價值準 備金作為要保人終止保險契約時計算解約金之基礎或要 保人向保險人借款之上限標準，或保險人破產時，作為 受益人對保險人請求保險金額之計算依據。是保單價值 準備金性質上係保險人依要保人所累積繳納之保險費用 扣除必要支出後，依上開標準所計算得出之保單價值， 非被保險人所得主張。而上開保單之要保人均為上訴人 ，為兩造所不爭執，自應列入上訴人之婚後財產。 （２）至夫妻一方對他方婚後財產之增加有無貢獻或助益，與 該財產是否應列入夫或妻之婚後財產無關，僅係可否調 整或免除剩餘財產分配金額之問題，尚難謂上訴人上開 保單購買時間係兩造分居後之100年間，即無須列入其 婚後財產。又上訴人就其多筆財產均以前詞即係在兩造 分居後取得，而辯稱不應列入其婚後財產云云，然承上 所述，上訴人此部分所辯，並無足取，以下即不逐一贅 述。 ２、上訴人所有坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○ ○○○○○○○○○號共6筆土地應有部分（下稱系爭ＯＯ段6筆 土地）價值為何？ 系爭ＯＯ段6筆土地於基準日之價值扣除土地增值稅後， 共計為8,526萬1,257元乙節，有泛亞不動產估價師事務所 函覆之不動產估價報告書（見外放之估價報告二）可供參 照，被上訴人對此價格並不爭執（見本院卷二第173頁反 面），上訴人則辯稱該土地係作為加油站使用，並有儲油 槽等嫌惡設施，土壤受有污染，上訴人復僅共有該土地百 分之37之應有部分，該估價顯然過高，並提出臺北縣政府 環境保護局98年5月26日北環水字第09800459543號函（見 原審卷三第93頁）為憑。經查，該估價報告書載明：勘估 標的現況作為加油站使用（見估價報告二第8、17頁）， 足徵本件估價對系爭ＯＯ段6筆土地目前使用情形及地上 物設置狀況均已明瞭，自於估價時已將該因素考量。又上 訴人所提上開函文雖敘及系爭ＯＯ段6筆土地前於檢測時 曾經發現遭受污染，惟該函文係98年所發，並已限期命土 地使用人、所有人等採行適當必要措施，藉以減輕污染情 形，並明揭屆期若仍未見改善，除將公告該土地為控制場 址外，並會對有違善良管理人注意義務之所有人等裁處罰 鍰，則倘若系爭ＯＯ段6筆土地受污染情事延續迄今，上 訴人或其他違反義務者勢必早受處罰，然其就此並未舉證 以實其說。另不動產所有權屬數人共有之狀態本屬常見， 本件估價時亦非全未考量共有之情況，是上訴人此部分所 辯，即有未合。準此，系爭ＯＯ段6筆土地於基準日之價 值扣除土地增值稅後，應以8,526萬1,257元計算。 ３、上訴人所有之龍門瓦斯、卡司凱特亞洲股份有限公司（下 稱卡司凱特）、龍門能源、坪林工業（下合稱龍門瓦斯等 4公司）之股數為何？於基準日之價值為何？ 上訴人主張其所有龍門瓦斯等4公司之股數及價值分別為 龍門瓦斯50,000股，計67萬5,940元；卡斯凱特190,000股 ，計218萬9,997元；龍門能源62,500股，計72萬3,400元 ；坪林工業25,000股，計56萬5,755元，合計415萬5,092 元等情，有龍門瓦斯等4公司函文及所附資產負債表、股 東名冊在卷足憑（見原審卷三第5至18頁）。被上訴人雖 主張上訴人合計持有龍門瓦斯等4公司百分之21之股份， 價值為4,195萬5,753元，並以證人乙○○、甲○○之證詞 （見原審卷五第152頁反面、本院卷一第148頁反面）為憑 。惟證人甲○○證稱上訴人所持龍門瓦斯等4公司股份比 例約百分之21，核與依龍門瓦斯等4公司股東名冊所載股 數計算之上訴人持股比例約百分之5不符，縱加計黃Ｏ昭2 人所持股份，其持股比例亦未達百分之21，證人甲○○此 部分之證述，尚無可採。又證人乙○○固證稱伊持有龍門 瓦斯等4公司股份比例約百分之3，於103年3月退股時領得 599萬多元，然兩者基準日有別，且證人乙○○亦未證述 該599萬多元係如何計算得出，尚難僅憑證人乙○○之證 述遽認上訴人所有龍門瓦斯等4公司於基準日之價值亦應 比照證人乙○○領取之標準計算。準此，上訴人名下龍門 瓦斯等4公司股份於基準日之價值合計為415萬5,092元。 ４、登記於黃Ｏ昭2人名下之系爭股份，應否列入上訴人剩餘 財產範圍？ （１）按父母於生前將名下之財產預為規劃，而將之預先分配 予子女或其家屬，於現今社會並非罕見。此在具有一定 資力之父母，或為避免因死後遺留之財產遭課徵遺產稅 之賦稅問題，或為預先分配資產以避免父母去世後發生 遺產繼承紛爭及辦理財產分割之煩，而於生前預為規劃 財產之分配並依分配將財產預先登記予子女，尤屬常見 ；又出資之父母於生前仍統籌該等財產之管理、處分、 收益，俾整體家產不致於父母生前即因子女之管理、處 分而有減少甚至消失之虞，亦符合我國重視孝道、尊重 長輩之國情。又所謂借名登記契約，乃當事人約定，一 方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現 在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他 權利人，該出名者僅為名義上之所有權人，實質上仍由 借名者享有該財產之使用、收益及處分權，並負擔因此 所生之義務。此借名登記契約與父母生前將名下財產預 為分配予子女或家屬，僅保留該財產之管理、使用、收 益之權限，待父母百年後，始由該財產之所有人取回管 理、使用、收益權限之法律性質不同，蓋於預為分配財 產之情形，該財產於父母死亡後即歸屬於已登記為所有 權人之人，核其本質與贈與之情形較為相符，而與借名 登記契約之登記名義人並非實質所有權人，無從終局取 得所有權之情形，則不相同。故預為分配財產之情形， 即令登記名義人於父母生前尚未能處分、管理、使用、 收益財產，堪認僅係就受贈財產之處分、管理、使用、 收益權限受有限制而已，尚不得以父母仍保有處分、管 理、使用、收益權限，即遽認為借名登記之性質，易言 之，父母於生前將其財產登記或分配予子女之原因與目 的多端，未可一概認為係基於借名登記之法律關係。是 以，主張有借名關係存在事實之當事人，於對造未自認 下，自須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確 信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條規定之 舉證行為責任（最高法院103年度台上字第1637號判決 意旨參照）。 （２）被上訴人主張上訴人於101年間將系爭股份移轉予黃０ ０2人，縱非惡意處分財產，亦屬借名登記之法律關係 ，仍應計為上訴人名下財產，無非以黃００2人於原審 證述系爭股份係由上訴人使用管理等語，且系爭股份之 股息亦由上訴人收取云云。經查，證人黃００固於原審 證稱：伊不是很清楚名下之系爭股份，知道大概就是上 訴人因為生意關係，所以有把股份借放在伊這邊，但怎 麼利用伊不知道，上訴人有說移轉系爭股份在伊名下， 但都是上訴人在處理，上訴人也沒有說原因，伊覺得是 他工作上有需要，那是OK的等語（見原審卷五第118至 第121-1頁）。然證人黃ＯＯ於原審證稱：上訴人提過 伊名下有系爭股份，並說以後伊要嫁人，這是送伊的禮 物，伊不清楚父親何時移轉股份，只知道是上訴人的心 意，因為上訴人生病，得了癌症，那段時間還蠻感傷的 ，伊也不知道他是否能陪伊到那時候，伊也很難過，上 訴人有無移轉相同公司股份給姊姊黃００伊不清楚，伊 也沒使用該股份，只是放在那邊等語（見原審卷五第 125-1至127-1頁）。證人甲○○於本院亦證稱：上訴人 有將股份轉贈給上訴人女兒，公司股東如贈與股份予自 己的子女，都是由原股東作為代表，股利、股息匯到原 股東帳戶，再由原股東分配，對公司來講就是簡單化等 語（見本院卷一第147、148頁反面）。參以上訴人斯時 罹患血癌，乃將其名下龍門瓦斯股份30萬股、龍門能源 股份計37萬5,000股、坪林工業股份15萬股平均移轉分 配予黃００2人，即黃００2人名下各有龍門瓦斯股份15 萬股、龍門能源18萬7,500股、坪林工業股份7萬5,000 股，並因上訴人仍任職龍門瓦斯等4公司，公司遂繼續 將股息交付上訴人，黃００2人亦委由上訴人管理系爭 股份，則能否以黃００之證述及系爭股份由上訴人使用 、管理、收益遽認上訴人與黃００2人間就系爭股份存 有借名登記關係，實有疑義。蓋上訴人應係認其身體狀 況不佳，方將系爭股份預先分配平均移轉予黃Ｏ昭2人 ，與借名登記契約之登記名義人並非實質所有權人，無 從終局取得所有權之情形有別，被上訴人復未提出其他 證據資料證明系爭股份係上訴人借名登記於黃００2人 名下，則其主張系爭股份應列入上訴人剩餘財產範圍， 即無足取。 （３）被上訴人雖另主張上訴人係為減少其剩餘財產之分配而 移轉系爭股份云云。惟上訴人係因罹患血癌，身體狀況 不佳，方將系爭股份預先分配平均移轉予黃００2人， 已如上述，尚難認係為減少被上訴人剩餘財產之分配而 移轉系爭股份，被上訴人亦未舉證以實其說，則其此部 分之主張，自有未合。 ５、上訴人於102年2月後所受領之現金股利分紅、薪資及租金 收入應否列入剩餘財產範圍？其價值為何？ 被上訴人雖主張上訴人於102年2月後所受領之現金股利分 紅、薪資及租金收入應列入剩餘財產範圍云云，然上訴人 縱領有上開現金股利分紅、薪資及租金，亦因其係屬金錢 財產性質，而與上訴人其他金錢財產混同，或轉換成其他 性質財產存在，尚無法單獨列為獨立之婚後財產項目，否 則即有可能重覆列計上訴人之婚後財產。又上開收入亦有 可能已用於支付上訴人醫療費用、日常生活費用開銷，而 於基準日前不復存在，此觀證人甲○○於本院證稱：上訴 人在102年時罹患血癌住院治療時要出售股份作為醫療費 用，但當時沒有股東願意購買，所以沒有成交等語（見本 院卷一第147頁反面）。且上訴人確於102年經診斷為急性 骨髓性白血病（即俗稱血癌），有和信治癌中心醫院102 年3月28日診斷證明書在卷足憑（見原審卷二第25頁）， 足徵上訴人在102年確需大筆資金支付其醫療費用，然因 無法售出其龍門瓦斯等4公司股份，自須使用其於102年2 月後所受領之現金股利分紅、薪資及租金支付，並有上訴 人自102年1月1日至103年5月31日在和信治癌中心醫院之 住院醫療費用收據彙總表附卷可稽（見原審卷五第301頁 ）。被上訴人復無法舉證證明上開現金股利分紅、薪資及 租金於基準日仍獨立存在，則其此部分之主張，亦無可採 。 ６、上訴人主張為被上訴人代墊黃Ｏ昭2人扶養費部分： （１）按父母（包括已離婚之夫妻）對於不能維持生活而無謀 生能力之直系血親卑親屬，均負有扶養義務，此觀民法 第1114條、第1115條、第1117條等規定即明。倘該扶養 費係由一方先行墊付者，該方非不得依不當得利之法律 關係請求他方返還（最高法院104年度台抗字第776號裁 定意旨參照）。 （２）上訴人主張自98年10月至103年6月黃ＯＯ成年之日止， 均由其支付黃ＯＯ扶養費，因黃ＯＯ起居重心位在新北 市轄內，依行政院主計總處公布之家庭收支調查報告資 料，以98年度至103年度新北市地區平均每人每月消費 性支出分別為17,950元、18,42l元、18,722元、18,843 元、19,131元、19,512元（見原審卷二第124頁）計算 其支出扶養費共105萬2,814元【計算式：（17,950元× 3）＋（18,421元×12）＋（18,722元×12）＋（18,84 3元×12）＋（19,131元×12）＋（19,512元×5）＝ 1,052,814】乙節，為被上訴人所不爭執（見本院卷二 第181頁反面），而本院審酌兩造上開婚後財產狀況及 經濟能力等情狀，認應由上訴人分擔5分之4，被上訴人 負擔5分之1，是上訴人依不當得利法律關係主張得對被 上訴人請求21萬0,563元【計算式：1,052,814×1/5＝ 210,563（元以下四捨五入，下同）】，即無不合。 （３）上訴人主張自92年至99年為黃００支付扶養費乙節，為 被上訴人所否認，然證人黃００於原審證稱：伊從小學 費、補習費是由上訴人支出，與兩造生活期間之家中開 銷全部由上訴人負擔等語（見原審卷五第115、118-1頁 ）。而黃００94學年度至97學年度就讀長庚科技大學五 專護理科所繳交之學雜費為28萬2,562元，有長庚科技 大學104年4月28日函附卷可稽（見原審卷四第26至38頁 ），足徵黃００之扶養費亦係由上訴人支付，然黃００ 為00年00月00日出生（見原審卷五第114頁），則上訴 人以92年度至98年度新北市地區平均每人每月消費性支 出分別為16,679元、17,389元、18,247元、19,001元、 17,987元、18,358元、17,950元（見原審卷二第124頁 ）計算其自92年1月1日至98年10月19日支出之扶養費共 146萬4,484元【計算式：（16,679元×12）＋（17,389 元×12）＋（18,247元×12）＋（19,001元×12）＋（ 17,987元×12）＋（18,358元×12）＋（17,950元×9 ）＋（17,950元×19/31）＝1,464,484】，並依被上訴 人負擔比例5分之1主張得對被上訴人請求29萬2,897元 【計算式：1,464,484×1/5＝292,897】，亦無不合。 （４）準此，上訴人依不當得利法律關係主張得對被上訴人請 求為黃００2人代墊之扶養費共50萬3,460元，即無不合 。 ７、被上訴人雖聲請向財政部臺北市國稅局函查訴外人賴００ 於99年至103年之財產所得明細，並向各該銀行及彰化銀 行林口分行查詢賴００自99年1月1日至103年5月5日之交 易明細；另向遠東銀行、彰化銀行林口分行、星展銀行函 查上訴人95年5月1日至98年5月6日之交易明細資料，以查 明上訴人是否於基準日前5年內惡意處分其財產云云。惟 當事人未充分知悉、掌握其主張或抗辯所必要之事實、證 據時，藉由證據調查之聲請，企圖從證據調查中獲得新事 實或新證據，並以該事實或證據作為支撐其請求或聲明為 有理由之依據者，為摸索證明，依我國民事訴訟法第285 條第1項規定，應禁止摸索證明，否則違背民事訴訟法基 於辯論主義之要求。而被上訴人無非希冀藉由上開證據調 查獲得新事實或新證據，尚有未合。況縱調得賴００及上 訴人上開個人財產資料，仍無法執此證明上訴人曾於基準 日前5年內惡意處分其財產之情事，亦不影響上開判斷， 即無調查之必要。 （二）被上訴人中信銀行存款應否列入剩餘財產範圍？ 上訴人雖主張被上訴人於103年度有中信銀行利息所得4萬 8,812元，自應將該存款列入被上訴人婚後財產，並以103 年稅務電子閘門財產所得調件明細表（見原審卷五第130 頁）為憑。惟被上訴人係於103年6月24日即基準日後始設 立中信銀行帳戶進行交易乙節，有中信銀行104年6月12日 函所附存款交易明細資料在卷足憑（見原審卷四第74至16 8頁），即難認係被上訴人之婚後財產。 （三）本件剩餘財產之差額應如何分配？有無民法第1030條之1 第2項規定之適用？ １、按民法第1030條之1第1項本文規定：法定財產制關係消滅 時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務 後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。上 開規定，並未將夫妻間所負債務除外，自應一體適用（最 高法院106年度台上字第1223號判決意旨參照）。 ２、上訴人於基準日之婚後財產，其中不動產部分扣除土地增 值稅，系爭ＯＯ段6筆土地共8,526萬1,257元、ＯＯ街建 物486萬7,148元、福ＯＯ段土地124萬9,068元、ＯＯ街建 物停車位390萬元，共9,527萬7,473元，加計存款104萬7, 054.54元、股票15萬2,552.5元、保單價值2,352萬0,967. 21元、及上訴人為被上訴人代墊扶養費之不當得利債權50 萬3,460元，合計1億2,050萬1,507元，扣除婚後債務即中 和農會借款債務1,025萬9,513.6元後，合計上訴人婚後剩 餘財產為1億1,024萬1,993元。被上訴人於基準日之婚後 財產為福ＯＯ段土地(扣除土地增值稅)1,595萬0,781元、 富邦人壽保單價值321萬1,429元、存款716萬6,323元，合 計2,632萬8,533元，扣除婚後債務即對上訴人之不當得利 債務50萬3,460元後，合計被上訴人婚後剩餘財產為2,582 萬5,073元，是兩造剩餘財產差額即為8,441萬6,920元。 ３、按民法第1030條之1第1項規定之立法意旨，固在使夫妻雙 方於婚姻關係存續中所累積之資產，於婚姻關係消滅而雙 方無法協議財產之分配時，由雙方平均取得，以達男女平 權、男女平等之原則，例如夫在外工作或經營企業，妻在 家操持家務、教養子女，備極辛勞，使夫得無內顧之憂， 專心發展事業，其因此所累積之資產或增加之財產，不能 不歸功於妻子之協力，則其剩餘財產，除因繼承或其他無 償取得者外，妻自應有平均分配之權利；反之，夫妻易地 而處亦然，俾免一方於婚姻關係消滅時立於不平等之財產 地位，是夫妻就其剩餘財產係以平均分配為原則。惟夫妻 之一方如有不務正業，或浪費成習等情事，於財產之累積 或增加並無貢獻或協力，欠缺參與分配剩餘財產之正當基 礎時，自不能使之坐享其成，獲得非分之利益，於此情形 ，若就夫妻剩餘財產差額平均分配顯失公平者，法院始得 依同條第2項規定調整或免除其分配額，以期公允（最高 法院100年度台上字第2031號判決意旨參照）。又剩餘財 產分配請求權制度目的原在保護婚姻中經濟弱勢之一方， 使其對婚姻之協力、貢獻，得以彰顯，並於財產制關係消 滅時，使弱勢一方具有最低限度之保障，參酌司法院大法 官釋字第620號解釋，夫妻剩餘財產分配請求權，乃立法 者就夫或妻對家務、教養子女、婚姻共同生活貢獻之法律 上評價，其所彰顯者係「夫妻對於婚姻共同生活之貢獻」 ，所考量者除夫妻對婚姻關係中經濟上之給予，更包含情 感上之付出，且尚可因夫妻關係之協力程度予以調整或免 除，是夫妻剩餘財產分配以平均分配為原則，惟如經濟弱 勢之一方對家務、子女教養、婚姻共同生活之協力、貢獻 不高，情感支持付出有限，平均分配剩餘財產差額顯失公 平時，法院自得予以調整其分配數額。 ４、被上訴人雖主張兩造結婚後均由其操持家務、教養黃００ 2人長大成人，妥善照顧家庭及女兒，克盡其責，本件剩 餘財產差額並無民法第1030條之1第2項規定之適用云云， 惟查： （１）證人黃００於原審證稱：伊小時候大致上都是兩個女兒 作家務事，被上訴人負責監督，除了沒有煮飯之外，洗 衣、拖地、掃地、曬衣服、折衣服都是伊等（即黃００ 2人，下同）在用，每天下課都是這樣，伊從7歲念小學 一年級跟兩造同住時就這樣了，伊與妹妹黃ＯＯ有上安 親班，基本上和上訴人一樣都是外食。兩造從小就會因 為小孩教養問題常常爭吵，98年10月2日當天被上訴人 打伊，對伊使用暴力，之後伊離家並住校未再與被上訴 人同住，上訴人則是帶黃ＯＯ離開。伊7歲前是爺爺、 奶奶帶大的，7歲後搬回臺北與兩造同住，從7歲就開始 作家事，被上訴人基本上是監督，不符合她的要求，她 會對伊等使用暴力或是言語上的羞辱，被上訴人平常會 跟鄰居聊天，逛菜市場，或者監督伊等作家事，然後最 常打伊等，且被上訴人威脅伊等不能讓上訴人知道，不 然會被打得更慘；上訴人差不多在伊國小五、六年級才 漸漸發現，當時上訴人是很生氣，但大致上上訴人認為 可以勸導被上訴人的話，還是以勸導為主，希望被上訴 人改變，直到95年黃ＯＯ受到家暴，於97年被安置，上 訴人覺得這個問題很嚴重，因為被上訴人每天都打伊等 ，而且捏在衣服遮掩的地方；101年間有與被上訴人聯 絡，但被上訴人個性極端，如不立即答應她的要求，就 會用電話騷擾，1天可以打到1、200通電話，如果沒有 接到電話，後面會有言語上的恐嚇或是罵伊；上訴人在 家中會修理東西，購買電器用品，在伊國小時會幫忙洗 衣服、曬衣服等語（見原審卷五第114-1至122頁）。於 其所提之信件亦陳稱：被上訴人心情不好時就拿伊等出 氣，以棍棒或言語羞辱伊等，如趁伊洗澡時拿棍棒揮打 ，在大馬路上打伊耳光，又擔心打小孩之事被發現，就 用指甲捏伊胸口或大腿，伊等也很想把被上訴人的行為 告訴上訴人，但被上訴人都會出面攔阻或要伊等離開； 當上訴人102年初被診斷血癌，做了1年多的化療及骨髓 移植，被上訴人知道上訴人生病，亦無任何照顧，並與 上訴人打官司，伊從小到大都是在恐懼之中長大等語（ 見原審卷五第262至267頁）。核與黃００於另案即兩造 離婚訴訟之證述內容相符（見原審卷三第96至97頁）。 並有其98年10月3日診斷證明書、受理家庭暴力事件驗 傷診斷證明書在卷足憑（見原審卷三第100至101頁）。 （２）證人黃ＯＯ於原審證稱：伊上幼兒園中班時上來臺北開 始跟兩造同住，家事都是伊跟姊姊黃００作的，被上訴 人打伊比較多，沒有煮飯，可能會買外面的回來給伊等 吃，從中班後洗衣服、折衣服、倒垃圾、拖地、掃地伊 全都會，每樣都很精通，地上如果有一根頭髮，被上訴 人就會打伊，唸書後一樣是伊等作，兩造同住期間感情 不好，因為被上訴人會打伊等，在98年10月間上訴人帶 伊離家。被上訴人就是會使喚伊、打伊，叫伊作家事， 伊受被上訴人家暴這段期間，曾跟上訴人說過，上訴人 有試著跟被上訴人溝通，被上訴人知道很生氣威脅伊說 如果再這樣，伊會被打得更慘，伊被威脅後就沒有再說 了；95年間因被上訴人家暴，主管機關有介入，但當時 沒有處理很完善，被上訴人知道後跑來威脅伊說再講試 試看，97年時伊幾乎快崩潰，在此之前，上訴人回家看 到伊等被打，會把伊等帶到外面，帶回爺爺、奶奶家， 被上訴人知道後會歇斯底里打電話要上訴人把伊等帶回 來，說不會再打小孩，上訴人相信所以把伊等帶回來， 但被上訴人沒有悔改，仍然繼續打等語（見原審卷五第 123至128頁）。於其所提之信件亦陳稱：伊大班犯錯時 ，被上訴人叫伊罰跪，後來體罰越來越重，叫伊半蹲拿 課本念書，半蹲加拿椅子念書，大椅子上面再放小椅子 ，椅子掉了就打，還撕掉伊的作業，讓老師處罰伊，伊 從小就打電話113好多次，但警察來時，被上訴人就說 沒有或小孩鬧脾氣，警察走了，伊繼續被打；到國中後 ，被上訴人變本加厲，常拿伊的頭去撞牆，拿棒子打伊 的頭、手、腳，常覺得自己快死了還沒有人救伊；伊安 置1年後，親戚都說要原諒被上訴人，一家人去做家庭 諮商，但伊回家後，被上訴人一樣使用言語暴力，有天 在洗碗，被上訴人拿起含洗碗精的洗碗水往伊腳上潑過 來，又拉黃００的頭髮從房間拖到客廳，上訴人回家看 到失控的場面，就帶伊等離家；上訴人化療的日子，被 上訴人沒有關心，而當伊以為被上訴人改過自新，選擇 原諒，給被上訴人機會時，被上訴人卻將這些當成關心 伊等之證據提出法院等語（見原審卷五第268至274頁） 。核與黃ＯＯ於另案即兩造離婚訴訟之證述內容相符（ 見原審卷三第97至99頁），並有其95年7月9日急診病歷 在卷足憑（見原審卷二第22頁）。 （３）新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心（下稱家防中心 ）於95年12月19日起接獲通報，得知黃ＯＯ遭被上訴人 持棍子毆打，致腰部、背部大片瘀青，其後於社工追蹤 期間，被上訴人仍有出現管教過當之行為，於97年9月 19日該中心再獲通報，查悉黃ＯＯ又遭被上訴人以指甲 抓傷手臂，被上訴人並用不求人毆打黃ＯＯ髖部及大腿 ，造成明顯瘀青，因評估兩造及其他親屬無法提供有效 保護，遂對黃ＯＯ進行緊急安置，並向法院聲請繼續安 置及三次延長安置，直至98年8月20日才結束安置交由 兩造帶回，且於98年10月5日該中心亦曾接獲兒福聯盟 告知被上訴人於同年月2日在家中曾對黃００施暴等情 ，有家防中心103年00月00日新北家防護字第000000000 0號函附個案摘要報告所載訪視紀錄、新北地院97年度 護字第310號裁定、黃００98年10月3日診斷證明書、受 理家庭暴力事件驗傷診斷證明書附卷可稽（見原審卷二 第86、117頁、卷三第100至101頁）。足徵被上訴人確 有家暴行為，經家防中心於95年間介入謀求排解亦無效 果，仍持續家暴，遂於97年間將黃ＯＯ送往安置將近1 年，惟結束安置返家不到2月，被上訴人即於102年10月 2日再次家暴，上訴人及黃００2人即離家不願與被上訴 人同住。是被上訴人主張兩造結婚後均由其操持家務、 教養黃００2人長大成人，妥善照顧家庭及女兒，克盡 其責云云，已有未合。 （４）被上訴人雖另辯稱上訴人對其有多次家暴行為，並提出 新北地院98年度司暫家護字第306號暫時保護令為憑（ 見原審卷三第27至28頁）。然該暫時保護令係依被上訴 人單方陳述，未經審理程序所核發，其上所載上訴人施 暴日期為98年10月2日，依證人黃００於原審證稱：當 天時被上訴人打伊，上訴人為了把伊及被上訴人拉開， 所以被上訴人有跌倒，被上訴人當下還有打上訴人1個 耳光，上訴人沒有動手打被上訴人等語（見原審卷五第 115-1頁）。證人黃ＯＯ亦證稱：上訴人是為保護孩子 推開被上訴人等語（見原審卷五第124-1頁）。尚難遽 認上訴人對被上訴人有多次家暴行為。又被上訴人稱其 有接送上訴人父母看診就醫，時常向娘家調度資金供上 訴人投資所用，或自行外出兼職賺取家用，令上訴人無 後顧之憂在外打拼工作云云，然亦未提出任何證據資料 證明，即難憑採。至被上訴人雖提出全家出遊及參加上 訴人任職公司所辦旅遊活動照片（見本院卷一第209至 215頁），惟黃００2人從小到大亦無可能全無與兩造共 同出遊，即難徒憑少數全家出遊及參加上訴人任職公司 所辦旅遊活動照片，遽認兩造婚姻期間幸福美滿，全家 和樂融融。 （５）綜上各情以觀，兩造於結婚之後相互分工，由上訴人在 外工作維持家計，被上訴人則自承由其操持家務與養育 黃００2人，詎黃００2人在與兩造同住之後，自幼即須 包辦眾多家事，且遭受被上訴人不當管教、體罰甚至家 暴，難以尋得幸福童年回憶，被上訴人更威嚇黃００2 人不得告訴上訴人，其雖謂係出於愛之深責之切心態教 養黃００2人，卻未曾拿捏應守分際，謹慎思考以不當 管教、體罰甚至家暴對待未成年子女可能對其等產生之 身心不良影響，黃ＯＯ一再經家訪中心查訪探究受照顧 狀況，乃至於介入安置，時間長達近1年，且依家訪中 心個案訪查報告所載，黃ＯＯ於諮商過程提及被上訴人 時均顯現害怕的情緒等詞（見原審卷二第87頁反面）， 足徵被上訴人所為早已逾越合理管教之範圍，致黃００ 2人身心受創，顯與被上訴人主張係因其操持家務、教 養黃００2人長大成人，致上訴人無後顧之憂等情相互 矛盾，自難謂係因被上訴人在家操持家務，教養黃００ 2人備極辛勞，使上訴人專心發展事業，因此累積婚後 資產，換言之，可歸功於被上訴人之協力或貢獻程度甚 低。另兩造因被上訴人於102年10月2日復對黃００施以 家暴而分居，此顯然係上訴人為保護黃００2人不再受 到被上訴人家暴所致，更無由認被上訴人對家務仍有分 擔，並對上訴人財產之增加有所助益。遑論上訴人自 102年初經診斷罹患血癌，面臨健康與生命之嚴重威脅 ，需持續接受造成身體痛苦及精神折磨之各種治療時， 被上訴人不僅未積極給予協助或陪伴，甚至連配偶間最 基本之關懷或情感支持亦付之闕如，更於102年3月26日 以兩造不同居已達6個月以上為由，具狀向新北地院聲 請改用夫妻分別財產制，使上訴人在治療癌症之過程中 ，尚需耗費心力處理訟爭事宜，核與社會一般通念對於 夫妻理應相互扶持、福禍相依之情感相悖，如仍就夫妻 剩餘財產差額平均分配，將顯失公平，揆諸上開說明， 並衡酌兩造婚姻情形，爰依民法第1030條之1第2項規定 ，將被上訴人得請求分配之剩餘財產差額調整為其原得 請求分配額之4分之1，亦即兩造剩餘財產差額之8分之1 即1,055萬2,115元（計算式：84,416,920元×1/8＝ 10,552,115元），始符公平。至被上訴人雖另辯稱縱應 酌減，但考量兩造婚齡已25年，分居期間僅5年，亦僅 得酌減其原得請求分配額5分之1，其仍可請求剩餘財產 差額之百分之40云云。惟揆諸上開說明，剩餘財產差額 之分配並非僅單純考量兩造婚齡及分居期間之比例，尚 有其他諸多因素，已詳如上述，是被上訴人此部分所辯 ，亦無足取。 （四）上訴人可否以其為被上訴人代墊黃００2人之扶養費而主 張抵銷？ １、按被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須 其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可。又抵銷乃主張 抵銷者單方之意思表示即發生效力，而使雙方適於抵銷之 二債務，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額同歸消滅之 單獨行為，且僅以意思表示為已足，原不待對方之表示同 意，此觀民法第334條、第335條規定自明（最高法院100 年度台上字第2011號判決意旨參照）。又依民法第1030條 之1規定計算夫妻剩餘財產分配之金額後，夫妻間之債權 債務並未因而消滅，債權人之一方，自得以該債權與其所 負夫妻剩餘財產分配債務互為抵銷（最高法院106年度台 上字第1223號判決意旨參照）。 ２、上訴人依不當得利法律關係主張得對被上訴人請求為黃０ ０2人代墊之扶養費共50萬3,460元，已如上述，而此部分 與本件剩餘財產差額分配，均屬金錢給付債權，均屆清償 期，上訴人主張抵銷，即無不合。是本件經上訴人主張抵 銷後，被上訴人得請求上訴人給付之金額為1,004萬8,655 元（計算式：10,552,115－503,460＝10,048,655）。 六、綜上所述，被上訴人依民法第1030條之1第1項規定，請求上 訴人給付1,004萬8,655元，及自變更聲明狀繕本送達翌日即 104年7月30日（見原審卷五第293頁）起至清償日止，按週 年利率百分之5計算利息部分，即無不合，應予准許；逾此 部分之請求，為無理由，不應准許。原審就超過上開應准許 部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽 ，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理 由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。至於上 開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為供擔保得、 免假執行之諭知，尚無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另 被上訴人就其敗訴之一部即300萬元本息部分提起附帶上訴 ，亦無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴 為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第450條、第 449條第1項、第79條，第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 6 月 27 日 家事法庭 審判長法 官 陳容正 法 官 王怡雯 法 官 劉素如 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 6 月 27 日 書記官 張永中 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。