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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 106年度上字第1137號 上　訴　人　鈦山機電有限公司 法定代理人　洪開山 訴訟代理人　蘇奕全律師 被　上訴人　慧登實業股份有限公司 法定代理人　林倉旭 訴訟代理人　廖本揚律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國106年6 月30日臺灣臺北地方法院103年度建字第393號第一審判決提起上 訴，本院於107年9月5日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付之利息，於超過自民國一○三年六月十 日起算部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。 上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審（含反訴部分）訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：上訴人提供設計圖面，於民國102年7月23日 委由伊承作「鐵捲門底支滾壓成形機」、「鐵捲門門板滾壓 成形機」（以下分別稱系爭底支成形機、系爭門板成形機， 合稱系爭成形機，按系爭成形機係分別用以生產壓製鐵捲門 之底支及門板，再互為結合搭配捲動使用）各1套，並分別 簽訂系爭底支成形機訂購單及系爭門板成形機訂購單各1件 （以下合稱系爭訂購單，其中底支成形機訂購單係要求同一 機台可壓製T型及L型2種斷面之底支），約定價金依序分別 為新臺幣（下同）198萬元、58萬元，合計為256萬元（以上 金額均未含稅），付款方式則約定為訂金20％，餘款出貨結 關後以45天票款支付，交貨日期為102年11月20日。訂約後 ，伊開始繪製設計圖及準備製造系爭成形機所需之材料，上 訴人並於102年8月6日給付訂金51萬2,000元。詎履約過程上 訴人多次變更設計，於102年8月15日變更系爭底支成形機之 圖面標示尺寸；於102年9月10日將系爭底支成形機由2個斷 面縮減成1個T型斷面，並要求將系爭底支成形機訂購單減價 10萬元而為188萬元；於102年10月7日又變更系爭底支成形 機之勾頭形狀及角度，致伊自斯時起始得以繪製最終確認圖 面之設計圖、購買材料及製作。嗣經伊趕工，始於103年3月 3日完成系爭成形機，經上訴人於103年4月24日試車驗收， 而於103年4月25日依上訴人指示裝載入上訴人所委託訴外人 大慶通運股份有限公司（下稱大慶公司）之貨櫃，運送至貨 櫃場完成交貨，而由上訴人自行報關出口。是經扣除上訴人 已付訂金51萬2,000元及變更系爭底支成形機斷面設計減價 10萬元（含稅後減價金額為10萬5,000元），上訴人應再給 付伊含稅後報酬尾款207 萬1,000 元【含稅後計算式：（ 1,980,000＋580,000）×1.05－512,000－（100,000×1.05 ）＝2,071,000】，迭經伊催告給付，上訴人仍拒不給付等 情。爰依系爭訂購單及承攬報酬請求權之法律關係，求為上 訴人給付207萬1,000元及自103年4月26日起至清償日止，按 年息5%計算利息之判決。 二、上訴人則以：伊所訂購之系爭底支成形機本應可生產L型與T 型鐵捲門底座，因被上訴人表示生產L型鐵捲門底座須花費 多時且有技術上困難，將影響交貨期限，伊因而被迫接受同 意系爭底支成形機僅可生產T型鐵捲門底座，減價10萬元， 並將交貨期延至102年11月30日。惟交貨期經多次延後，被 上訴人仍遲延無法完成，兩造於103年2月5日同意最遲之交 貨日為103年3月15日，不得再延，並約定遲延交貨之罰款。 然被上訴人依舊無法完成，經再展延至103年4月24日應行確 認完成，惟103年4月24日伊前往被上訴人處做最後檢驗，但 油壓切台之切刀，切數段後就斷裂而卡住，造成機台無法運 作，且被上訴人擅自變更設計，其規格均與約定不合，根本 尚未經伊完成驗收程序，亦未交付予伊，係被上訴人自行將 貨主填寫為自己名義，強行逕自安排貨櫃車送至貨櫃場交貨 。伊因囿於國外客戶交單之時間上壓力，且被上訴人保證將 來可以配合修改為條件，始同意受領先行出口，但事後發現 根本無法修改而無從進行生產。被上訴人所交付之系爭成形 機存有瑕疵，迄今仍未依債務本旨為給付，依兩造遲延罰款 之約定，伊得扣罰736萬元（103年2月1日至同年2月28日， 計28日，罰款為20萬6,640元〈246萬元×0.3%/日×28日〉 ；103年3月1日至同年12 月16 日，計291 日，罰款為715萬 8,600元〈246萬元×1%/日×291日〉），且因被上訴人遲延 交貨，致伊派人至被上訴人公司開會、驗貨之差旅費22萬4, 578元等損害，均得與被上訴人請求之報酬款為抵銷。縱認 兩造未達成遲延罰款之合意，惟依被上訴人103年7月8日函 覆說明，可認被上訴人亦已同意伊扣罰延期交貨罰款12 萬 3,000元（即總價金5%，未稅），故伊仍得扣罰延期交貨罰 款12萬3,000元。而伊之海外客戶收受系爭成形機使用後， 發見仍存有規格不符及如原判決附件所示之瑕疵，經伊屢次 定期請求被上訴人修補，復於103年12月16日再以民事答辯 狀通知被上訴人於收受該書狀後15天內完成瑕疵修補，上訴 人仍拒不修補，伊自得拒絕給付報酬，並依民法第227、256 、494條之規定解除契約，被上訴人尚不得請求本件報酬， 且伊亦得請求被上訴人返還伊已付之訂金51萬2,000元等語 ，資為抗辯。並於原審提起反訴，請求被上訴人給付51 萬 2,000元及自付款日即102年8月6日起至清償日止按年息百分 之5計算之利息。 三、原審就本訴部分為被上訴人全部勝訴之判決，並駁回上訴人 之反訴請求。上訴人不服，就本訴及反訴敗訴部分均提起上 訴，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡本訴廢棄部分，被 上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢反訴廢棄部 分，被上訴人應給付上訴人51萬2,000元，及自102年8月6日 起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告 假執行。被上訴人於本院答辯聲明：上訴人本訴及反訴之上 訴均駁回。 四、查兩造於102年7月23日分別簽訂系爭底支成形機訂購單及系 爭門板成形機訂購單，約定由被上訴人承作系爭底支成形機 、系爭門板成形機各1套，價金依序分別為198萬元、58萬元 ，合計總價金為256萬元（均未含稅），被上訴人已於102年 8月6日給付訂金51萬2,000元，嗣因將系爭底支成形機由原 約定可壓製2個斷面縮減為1個T型斷面，而將系爭底支成形 機訂購單價金減價10萬元為188萬元，尚有含稅後之尾款207 萬1,000元未付之事實，有系爭訂購單（見原審卷一第16-19 頁）、上訴人102年9月26日修改價金函（見原審卷一第262 頁）可憑，並為兩造所不爭（見本院卷第54頁），堪認真實 。被上訴人主張其已依約完工驗收交貨，請求上訴人給付報 酬尾款207萬1,000元等情，上訴人則否認有完工驗收情事， 抗辯被上訴人遲延未完工，系爭形成機尚存有規格不符等之 瑕疵，伊得以遲延扣款主張抵銷及解除契約，並反訴請求被 上訴人返還已付訂金51萬2,000元，茲就兩造爭點一一論述 如下： ㈠系爭成形機是否於103年4月25日經上訴人驗收交貨？被上訴 人得否請求給付報酬尾款207萬1,000元？ 1.查依兩造所不爭之系爭訂購單載明：「包裝方式：外銷裝櫃 ，產品及包裝上不得有任何中文字樣及商標。付款方式：訂 金20％，餘出貨結關後45天票，…，交貨地點：貨櫃場，詳 細地點將另行通知」（見原審卷一第16頁、第18頁)，可見 系爭訂購單已約明系爭成形機係以外銷裝櫃出貨，並於上訴 人所通知之貨櫃場為交貨地點，以便上訴人出口予國外客戶 。而系爭訂購單並未載明交貨時應經上訴人驗收或其驗收程 序，但雙方確於103年4月24日進行試車之事實，已據兩造所 不爭，上訴人雖否認當日已完成試車驗收云云，惟查證人張 文強即負責機械組立之被上訴人員工已證稱：「（問：上開 二部成形機是否均已完工？）是。」、「（問：原告是否於 103年4月25日〈按應為24日之誤，見原審卷一第291頁〉在 原告位於彰化埔心的廠區將上開二台成形機交付予被告的人 員？）是，我親自在場看到。」、「（問：在交付機器之前 ，原告公司與被告公司有無進行驗收的程序？）有，是在我 們工廠試車驗收，必須經過驗收合格才能裝櫃出貨。」、「 （問：原告公司與被告公司各是何人出面會同驗收？）被告 公司的老闆、老闆妻子及老闆的兒子，原告公司是由我負責 試車。」、「（問：是否有通過驗收？）一開始底支滾壓成 形機裁切的部分有問題，後來有換沖具，裁切就沒有問題了 。」、「（問：被告公司同意出貨的嗎？）我試車當日，被 告公司的老闆非常的趕，表示要出貨了。」、「（問：系爭 二台機器是如何交付予被告？）請貨櫃運送。」、「（問： 驗收過了之後是否需要由客戶簽名用印確認？）我不清楚。 只是在試車沒問題之後對方說可以出貨了我們就出貨。」、 「（問：原告公司就系爭二台機器做了哪些檢測？）直接試 做成品裁切。」、「（問：你有無將成品實際組裝假組立？ ）在試車當日，被告公司的老闆是要求我做裁切，並將裁切 出來的成品去做小組裝，去看角度是否符合他的需要。」（ 見原審卷一第204-205頁反面），足認上訴人法定代理人確 有於103年4月24日試車當日，指示證人張文強為機台裁切後 ，進行成品之假組立，於查驗成品無問題後，要求被上訴人 裝櫃出貨甚明。上訴人雖辯稱當時油壓切台之切刀，切數段 後就斷裂卡住，機台根本無法運作，伊並未同意驗收及要求 出貨，而係被上訴人自行裝櫃出貨云云。惟查系爭成形機係 出口予上訴人國外客戶，系爭訂購單已載明包裝方式：外銷 裝櫃，產品及包裝上不得有任何中文字樣及商標，交貨地點 ：貨櫃場等情，已如前述，足認上訴人因不欲其國外客戶知 悉被上訴人，故要求產品及包裝上不得有任何中文字樣及商 標，並約定交貨地點在貨櫃場，是由被上訴人裝櫃出貨至貨 櫃場時，即完成其交貨義務，後續之出口報關事務顯均係由 上訴人自行負責處理，而非被上訴人之義務。而事實上被上 訴人於103年4月24日乃委託大慶通運股份有限公司（下稱大 慶公司）將已出貨之貨櫃自彰化工廠送往上訴人指定之偉聯 運輸股份有限公司（下稱偉聯公司）台中貨櫃場，並經上訴 人報關出口予其國外客戶，有偉聯公司台中貨櫃場之貨櫃交 替驗收單、裝櫃清單、大慶公司整櫃運費請款明細表在卷可 憑（見原審卷一第265頁、第296頁）。而依約被上訴人交貨 時須以外銷裝櫃至貨櫃場，始完成其交貨義務，已如前述， 則上開貨櫃裝載運送至偉聯公司台中貨櫃場單據上之運費及 貨主記載均為被上訴人名義負擔，自與兩造上開約定並無不 合，上訴人徒以其上所載貨主為被上訴人，並非伊名義，且 兩造並未簽立書面驗收文件，即謂伊並未同意驗收交貨云云 ，自不足採。復查上訴人於103年4月25日上午8時6分即寄送 電子郵件予被上訴人要求告知櫃號並提供裝櫃之照片；同日 上午11時15分再以電子郵件要求被上訴人代為申請煙燻證明 書，並以上訴人（SEAHOW INDUSTRIAL INC）名義為申請人 ，有上訴人所不爭之電子郵件2件在卷可憑（見原審卷三第 13-14頁），則上訴人苟未於103年4月24日同意驗收交貨， 何以於103年4月25日猶向被上訴人要求提供櫃號、裝櫃照片 及代為申請煙燻證明，以便辦理出口通關事宜，上訴人復不 爭執業經其完成報關出口等情（見原審卷二第35頁背面）， 所指系爭成形機於103年4月24日試車時根本無法運作云云， 苟係屬實，上訴人又豈有將不能運作之系爭成形機通關出口 ，交付予其國外客戶之理？足見上訴人所辯自不足採。上訴 人嗣雖又以係因國外客戶交單日期在即，被上訴人保證將來 可以配合修改為條件，伊始同意受領先行出口云云，惟此已 為被上訴人所否認，上訴人對此受領貨物時有所保留之對其 有利之積極事實存在，依法應負舉證責任，上訴人雖於103 年4月30日致函予被上訴人時陳稱「……，最後延至2014年4 月24日再做最後確認，但油壓切台之切刀仍無法達到應有品 質（切數段後就斷裂）致無法出貨；然貴司（即被上訴人） 稱除切刀外，保證對成形機品質有信心，希望先行出貨，… 。」（見原審卷一第142頁），但此為被上訴人所否認，且 依其所載係上訴人交貨之後自行片面之陳述，而非兩造交貨 當時之意思合致之證明，上訴人又未提出證據證明其於受領 時如何有所保留條件，其空言辯稱並未同意驗收交貨云云， 自不足採。而兩造既約定系爭訂購單之餘款於出貨結關後以 45天票款支付，系爭成形機既已於103年4月25日出貨結關， 依約被上訴人自得請求給付報酬尾款207萬1,000元。 2.依系爭訂購單所載「付款方式」：訂金20%，餘出貨結關後 45天票，可知兩造所約定之尾款係以出貨結關後45日之遠期 票據支付，準此，依兩造真意，上訴人給付尾款之期限應為 出貨結關後45日付現，乃應自103年4月25日出貨結關後45日 即103年6月9日給付尾款207萬1,000元，並應自其翌日即103 年6月10日起負給付法定遲延利息之責任。被上訴人主張上 訴人應於103年4月25日出貨結關日即應給付尾款，並請求自 103年4月26日起應給付遲延利息，尚不足採。 ㈡上訴人得否以被上訴人未於102年11月20日前交貨，主張遲 延給付之罰款736萬元及其他損害賠償22萬4,578元，並為抵 銷？ 查系爭訂購單並未約定有何遲延罰款或遲延賠償之情形，兩 造約定交貨日期為102年11月20日，惟被上訴人已抗辯履約 過程上訴人多次變更設計，於102年8月15日變更系爭底支成 形機之圖面標示尺寸；於102年9月10日將系爭底支成形機由 2個斷面縮減成1個T型斷面；又於102年10月7日又變更系爭 底支成形機之勾頭形狀及角度，致伊自無從開始繪製最終確 認圖面之設計圖、購買材料及製作，嗣經伊趕工，始於103 年3月3日完成系爭成形機等情，上訴人雖指稱係被上訴人遲 未完工，而對遲延交貨原因有所爭執。惟查本件上訴人係向 被上訴人訂製特定規格之系爭成形機，以完成一定工作為目 的而給付報酬之承攬契約，已為兩造所不爭，按工作遲延後 ，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對遲延之結果， 不負責任，民法第504條定有明文。本件上訴人於103年4月 24日驗收受領系爭形成機並結關出貨予其國外客戶，又未提 出證據證明其於受領時如何有所保留條件，已如前述，則依 前開規定，被上訴人對其遲延結果，自無庸負責。而上訴人 雖主張兩造曾於103年2月5日約定自103年2月1日至同年2月 28日止之遲延罰款每日為總價之0.3%；自103年3月1日以後 之遲延罰款每日為總價之1%等情，無非係以其103年2月5日 致被上訴人函文為證，惟依該函所載「敝司（即上訴人）於 此期間再三與客戶連繫請求同意貴司（即被上訴人）可於 2014年2月28日前交貨，最後終獲客戶回應如下：A.同意貴 司於2014年1月31日前交貨，但所有信用狀修改等之相關作 業費用由貴司負擔。B.自2014年1月31日以後每延遲一日交 貨另扣總貨款之0.3%。C.自2014年2月28日以後每延遲一日 交貨另扣總貨款之1.0%。D.最遲交貨日為2014年3月15日不 得再延。」（見原審卷一第138頁），除可見上訴人曾多次 同意展延交貨日期外，乃係上訴人片面自行陳述遲延罰款事 由，且係上訴人另行與其國外客戶商議結果，並非上訴人與 被上訴人間之意思表示相互合致，亦非受領交貨時所為之保 留，自不足以拘束被上訴人。況上訴人係遲於交貨後2月餘 即103年7月7日始片面發函予被上訴人請求上開遲延罰款（ 見原審卷一第84頁），且上訴人所主張派員至被上訴人公司 開會、驗貨之交通費、誤餐費、薪資等差旅費22萬4,578元 等損害，既未提出證明資料，且依系爭訂購單「品質管制」 所載：「本公司（即上訴人）得隨時派員前往承製廠商對本 訂單所載瞭解生產進度及品質狀況…」，是所主張僱用員工 所支出交通費、誤餐費、薪資，均為上訴人就本件檢驗出貨 本應支出之固有費用，亦難認係因遲延而生之損害，其主張 自屬不能證明。另上訴人主張被上訴人曾同意扣取遲延罰款 12萬3,000元等情，無非係以被上訴人於103年7月8日出具之 報價單為據（見原審卷一第144頁），惟查上開103年7月8日 報價單乃係被上訴人另就「中心線兩側同開閉寬度自動調整 滾輪成型機」產品為報價，並載明「很高興貴司給我們再次 報價機會。前提是先付清上次訂單之貸款」，並列載「遲交 最多扣5%12萬3,000元」，可見上開所列被上訴人同意「遲 交最多扣5%12萬3,000元」，乃係就另件產品報價要約時， 被上訴人同意如成交且上訴人先行付清本件貨款為條件，即 願就本件貨款扣抵總價5%即12萬3,000元之折扣予上訴人， 除可見兩造並未就上訴人所主張之遲延扣款方式為合意外， 並係以另件產品報價成交，且上訴人先行付清本件貨款為停 止條件，始願給予上訴人總價5%即12萬3,000元之遲延扣款 之折扣，上訴人既未證明兩造已就另件產品成交，且迄未同 意先行付清本件貨款，條件既未成就而未生效，自不足以拘 束被上訴人，上訴人謂被上訴人同意至少亦應給付12萬3,00 0元之遲延罰款云云，尚非有據，其進而主張以之與本件貨 款為抵銷，自非可採。 ㈢上訴人抗辯系爭成形機與約定規格不符，並存有瑕疵，是否 有理由？得否主張解除契約，拒絕給付報酬並請求返還已付 之訂金51萬2,000元？ 1.上訴人辯稱系爭底支成形機訂購時，滾輪軸材質要求採用日 本藍十字鋼SNCM8 （即鎳鉻鉬合金鋼），並未同意更改為 S45C（即中碳鋼，另按系爭門板成形機部分之滾輪軸材質約 定採用S45C，則為兩造所不爭），兩者規格不符云云，惟查 依上訴人所提出兩造尚未簽章前之系爭底支成形機訂購單規 格說明欄第6項固記載滾輪軸材質為日本藍十字鋼SNCM8（見 原審卷一第77頁），且被上訴人前所出具之報價單亦記載材 質為日本藍十字鋼SNCM8（見原審卷一第229頁），惟上訴人 自承系爭底支成形機訂購單契約簽名成立前之協商均屬締約 前之磋商階段，被上訴人係在系爭底支成形機訂購單簽名後 回傳予伊，契約始成立等情（見原審卷一第73頁），可見被 上訴人前所出具之報價單記載材質為日本藍十字鋼SNCM8， 僅係訂約前磋商階段之文件，並非兩造契約成立時之最後確 認規格文件。而依上訴人所提出被上訴人於102年7月23日下 午13時3分23秒回傳簽名之系爭底支成形機訂購單上第6項之 滾輪軸材質已經手寫變更為S45C（見原審卷一第81頁），並 為上訴人所不爭（見原審卷二第226頁），上訴人復自承伊 發現後立即以電話告知被上訴人無法接受上開買賣條件之變 更，若如此言而無信，以後誰敢與之做生意，假若被上訴人 執意變更上開買賣條件，上訴人要取銷訂單等情（見同前頁 ），則上訴人既於102年7月23日下午已發現被上訴人簽名回 傳之系爭底支成形機訂購單上已將滾輪軸材質更改為S45C， 並回電被上訴人表明無法接受上開買賣條件之變更，若執意 變更將取銷訂單等情，而依外放臺北市機械技師公會105年6 月8日（105）北機技11鑑字第387號鑑定報告（下稱系爭鑑 定報告）亦載明SNCM8 於降伏點、抗拉強度、硬度皆優於 S45C，並有較佳之耐用壽命，價格亦高於S45C之1.66倍等情 （見外放系爭鑑定報告第3頁），上訴人既主張已發覺並表 明不同意變更上開規格，否則取銷訂單，且兩者材料本有相 當價差，衡情兩造苟有合意材質仍為日本藍十字鋼SNCM8， 上訴人自應要求被上訴人將所更改之S45C材質更正為SNCM8 ，並重新簽名回傳，始符常情，豈有上訴人持有簽立契約憑 據之系爭底支成形機訂購單仍記載為S45C之理？上訴人謂被 上訴人其後已口頭同意不作變更修改云云，既為被上訴人所 否認，上訴人又未提出證據證明之，所辯自不足採。 2.上訴人辯稱依操作手冊之線路圖，系爭底支成形機之主機並 無變頻器之設置，生產速率未達每分鐘18公尺，尚與系爭底 支成形機訂購單規格說明第9點不符云云，惟查系爭底支成 形機訂購單規格說明第9點係約定「主機20HP(以上)，配合 油壓、齒輪及鏈條傳動，加裝變頻器(生產速率達每分鐘0- 18公尺，無段變速)」，惟其第8點亦載明「生產速率，每分 鐘1-15公尺」（見原審卷一第16頁），兩者一約定生產速率 為每分鐘1-15公尺，一則記載加裝變頻器，生產速率每分鐘 0-18公尺，其所記載之生產速率顯已相互不一而生歧異。而 系爭鑑定報告依操作手冊所附線路圖鑑定結果：被上訴人所 承造之系爭底支成形機並無變頻器，而以油壓馬達配合調速 閥替代，可無段變速，如上計算生產速度可達16.4m/min， 小於18m/min，雖與第9點規格「不符合」，但亦載明「但與 規格說明8相互矛盾。」等情（見外放系爭鑑定報告第5頁） ，可見系爭底支成形機訂購單規格說明第8點及第9點所載生 產速率既相互不一而顯有矛盾，本院以依鑑定結果系爭底支 成形機雖無變頻器，但其生產速率可達16.4m/min，並可無 段變速，已超越規格說明第8點生產速率每分鐘1-15公尺之 規格要求，且臺北市機械技師公會亦提出補充說明（下稱系 爭鑑定補充說明），指明：加裝變頻器可增加行進速度，未 必能提升生產速度，第9條約定係指加裝變頻器，生產速率 每分鐘0~18公尺，並無「應提升至」等字，（加裝變頻器） 未必能提升生產速度，亦未必正常等語（見原審卷二第263 頁），足認加裝變頻器僅能增加行進速度，未必有提升生產 速度功能，系爭底支成形機訂購單規格說明第9點所載內容 ，並無記載應將第8點之生產速率提升至每分鐘0~18公尺， 所載加裝變頻器(生產速率達每分鐘0-18公尺）等語，應係 指加裝變頻器後之行進速度，尚難認兩造係合意系爭底支成 形機之生產速率應提升至18m/min。被上訴人承造之系爭底 支成形機雖無變頻器，但改以油壓馬達配合調速閥替代，並 可無段變速，生產速率達16.4m/ min，仍與原定規格效能速 率相符，並超越規格說明第8點所約定之15m/min，自難認有 何規格不符之瑕疵，上訴人主張兩造約定系爭底支成形機生 產速率應為每分鐘18公尺，而有規格不符之瑕疵云云，自不 足採。另上訴人雖又指系爭成形機無法調整公差云云，但經 系爭鑑定報告依設計圖說及操作手冊鑑定結果，系爭成形機 係可調整公差，調整方式為上方滾輪軸固定座與調整螺桿連 結，板手扳動調整螺栓，即可使滾輪軸作直線上下移動，進 而調整公差（見外放系爭鑑定報告第2頁），上訴人此部分 主張亦不足取。 3.上訴人抗辯依被上訴人提出供應商東週股份有限公司(下稱 東週公司)之出貨單及採購單所載（見原審卷三第9、11、12 頁），被上訴人所提供之系爭成形機馬達電壓為380V，與系 爭訂購單所約定規格為「415VAC、50Hz、3-phase」不符云 。惟經原法院函詢東週公司出售予原告之馬達電壓究為何， 東周公司已函覆表示102年9月25日出貨之商品編號AEVF-047 R750BN -H213 1/25×4P×71/2HP，其中AEVF-047R750BN為 東元標準編號，第13、14位數字則為頻率和電壓編號，確實 為50 HZ、208V/415V；103年4月23 日出貨之商品編號ASFDL D060030BM5W1為東元訂製品，BM為通頻率及電壓，使用範圍 較廣，50Z、200V/380V/400V/415V均可使用，有東週公司回 函暨函附之產品編號分類表、東元電機股份有限公司之馬達 出廠證明暨保證卡(見原審卷三第54-56頁)，顯已符於系爭 訂購單所約定之馬達電壓415VAC。至被上訴人所提出之計尺 裁切系統圖記載「30HP380V無變頻」（見外放系爭鑑定報告 附件四-10，P2)，業經系爭鑑定補充說明表示380V係標示於 電源處，並非標示於馬達，應係國人慣用電壓誤植或未配合 修正（見原審卷二第262頁），是上訴人抗辯系爭成形機被 上訴人採用電壓380V之馬達，與約定不符云云，即無可取。 而系爭成形機由約定之AC馬達改用為油壓馬達，有兩造103 年4月22日主旨為馬達事宜之電子郵件可按（見原審卷一第 134頁），被上訴人於該日電子郵件中表示「油壓馬達會由 20HP改成30P」，上訴人則於該日電子郵件中表示來文知悉 ，並表示最慢須於周五（4/25日）上午完成等語，上訴人顯 已知悉改用油壓馬達，並無為反對之表示意思，而要求被上 訴人於103年4月25日上午完成，顯然亦已同意改用油壓馬達 ，是上訴人抗辯被上訴人係擅自改用油壓馬達云云，自不足 採。 4.至上訴人另抗辯系爭成形機所生產之底支及門板等成品構件 具有如原判決附件所示之瑕疵云云，雖據上訴人提出兩造間 往來電子郵件及產品照片為證（見原審卷一第87-88頁、第 131-134頁），但已為被上訴人所否認，而上開電子郵件所 載缺失均屬於103年4月24日兩造驗收前之缺失，且相關照片 部分亦無從辨識日期，已難認係系爭成形機103年4月24日經 試車驗收後之瑕疵產品。而上訴人係主張103年4月24日試車 驗收時系爭成形機油壓切台切刀，切數段後即因斷裂而卡住 ，造成機台無法運作等情，經原審命上訴人提出其國外客戶 收受系爭成形機使用後之瑕疵情形，依上訴人所提出之客戶 電子郵件內容，上訴人國外客戶於103年11月3日係表示系爭 底支成形機液壓切割部分之零件斷裂；於104年1月6日時係 表示系爭門板成形機生產速率每分鐘3公尺，且成品長度不 一致（見原審卷二第26頁、第33頁)，上訴人復表示系爭成 形機因不堪使用，業遭其國外客戶棄置在倉庫中，致伊至今 亦未收到貨款等語（見原審卷一第284頁），則系爭成形機 如有上訴人所主張之無法運作及不堪使用之重大瑕疵，並遭 上訴人之國外客戶棄置於倉庫而無法生產情形，上訴人亦因 此無從收取國外貨款，衡情上訴人自應要求該國外客戶將上 開無用，等同廢棄品之系爭成形機運回國內，據以鑑定求償 。惟上訴人均藉詞運費或倉儲費用過高拒不將系爭成形機運 回國內，致無從安排鑑定。此觀之原審前函請臺北市機械技 師公會鑑定上開上訴人所主張之瑕疵時，經該會覆稱「系爭 成形機目前已運至國外，無法於國內現場勘驗。由於系爭成 形機待鑑定事項，涉及實際設備之尺寸丈量、配合精密度查 驗、公差之合理性研判、組裝後調整程度查驗、操作和維修 之難易程度研判、馬達、變頻器和傳動系統之機型採用正確 性等，無法僅由設計圖和簡單的操作維修說明文件，即可做 出合理而正確的鑑定結論，故如果無法實際勘驗組裝完成之 系爭成形機，並予以詳細比對原始設計圖之相關尺寸和零組 件安裝情形，在工程實務上確實無法鑑定本案之相關爭議事 項。」，而予以退件（見原審卷二第116頁），經原審通知 上訴人表示意見，上訴人始具狀請求僅按設計圖及操作手冊 ，據以鑑定前述鑑定內容及是否與系爭訂購單規格說明相符 ，並表示取消樣品方面之鑑定（見原審卷二第124頁）。詎 經系爭鑑定報告為上訴人上揭不利之鑑定後，上訴人竟空言 指摘系爭鑑定報告內容不實，立場偏頗（見本院卷第195、 200頁），並請求本院再向臺北市機械技師公會為補充鑑定 ，惟上訴人竟藉詞臺北市機械技師公會所開列之各項鑑定費 用（見本院卷第183-184頁），未就鑑定標的詳列鑑定細項 費用為由，拒不繳納補充鑑定費用，致遭臺北市機械技師公 會退件（見本院卷第191頁），上訴人復另具狀聲請選任其 他鑑定人重行再為鑑定（見本院卷第218-219頁），惟上訴 人但憑一己喜好，任意藉詞以不繳納鑑定費之不當方式拒卻 已先為提出鑑定意見之臺北市機械技師公會為補充鑑定，且 上訴人又迄未將系爭成形機運回國內，無從據以實際勘驗為 鑑定，自無重行另選其他鑑定人再為鑑定之必要，上訴人所 辯上揭瑕疵情形，既不能證明有該等瑕疵存在，所辯即無可 取。 5.又系爭鑑定報告，經依設計圖、操作手冊、最終成品圖等圖 說及系爭訂購單比對鑑定結果為系爭成形機與系爭訂購單約 定之規格確實相符（見外放系爭鑑定報告第4-7頁），僅有 未檢附油壓迴路圖等書面圖說資料而已（見外放系爭鑑定報 告第4-7頁），依其所載缺少油壓迴路圖僅係不利使用者保 養維護而已（見外放系爭鑑定報告第7頁），自難指係屬系 爭成形機之瑕疵。而依被上訴人所提出之103年5月3日電子 郵件及附件，可知被上訴人已於103年5月3日檢附中英文操 作與保養手冊、面板圖、定尺計尺裁斷說明書等書面圖說資 料予上訴人（原審卷三第15-19頁），而上訴人所提出之103 年7月7日致被上訴人函文亦載明「至於貴公司因操作手冊遲 到，客戶收到貨櫃三天後才轉交，…」(見原審院卷一第84 頁)，足認被上訴人確有交付操作手冊等圖說文件，併予指 明。 6.從而，上訴人並不能證明系爭成形機與約定規格不符，或有 何瑕疵存在，其進而主張解除契約，拒絕給付報酬並請求返 還已付之訂金51萬2,000元，即屬無據，不能准許。 五、綜上所述，被上訴人依系爭訂購單約定及承攬報酬請求權之 法律關係，請求上訴人給付207萬1,000元，及自103年6月10 日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息部分 ，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予 駁回。上訴人抗辯被上訴人應賠償遲延罰款736萬元及差旅 費22萬4,578元，主張抵銷，並抗辯系爭成形機與約定規格 不符，且有瑕疵存在，主張解除契約，拒絕給付報酬，尚屬 無據，其進而提起反訴請求被上訴人返還已付之訂金51 萬 2,000元，自非有據，不應准許。從而原審就本訴部分之利 息，超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假 執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項 所示。至於上開本訴應准許部分及反訴不應准許部分，原審 為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原 判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴 。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 9 月 26 日 民事第十九庭 審判長法 官 魏麗娟 法 官 陳慧萍 法 官 朱耀平 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 9 月 27 日 書記官 顧哲瑜 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。