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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 106年度上字第1585號 上　訴　人　曹林美玉 訴訟代理人　董子祺律師 被　上訴人　林鳳珠 訴訟代理人　陳冠伶 　　　　　　郭睦萱律師 複　代理人　張郁姝律師 　　　　　　蘇建宇律師 上列當事人間請求返還報酬等事件，上訴人對於中華民國106年9 月27日臺灣臺北地方法院106 年度訴字第1832號第一審判決提起 上訴，本院於107年6月26日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張： (一)伊以獨資設立「鼎旺小吃店」而經營該鼎旺麻辣鍋店（下稱 鼎旺小吃店）。上訴人以兩造係合夥經營「鼎旺小吃店」為 由，起訴請求確認兩造間之合夥關係存在之訴（臺灣臺北地 方法院104年度司調字第389號事件，下稱另案訴訟)，兩造 於民國104年4月29日簽立協議書（下稱系爭協議書）成立訴 訟外和解。約定伊需自104年3月起之5年內（共60期），按 月給付顧問報酬新臺幣（下同）17萬元予上訴人，上訴人及 子女不得再就鼎旺小吃店等一切經營範圍（包括但不限於合 夥、股份）再為爭執。且系爭協議書第5條第1項並約定上訴 人及子女不得再就鼎旺小吃店主張任何民、刑事權利（包括 但不限於民事起訴、調解、刑事告訴、告發）。上訴人即撤 回另案訴訟，伊自104年3月起，按月給付上訴人17萬元顧問 報酬，迄106年2月為止，計給付上訴人383萬5206元。 (二)嗣伊將鼎旺小吃店改組變更為鼎旺麻辣有限公司（下稱鼎旺 麻辣公司），並於104年8月設立分店，為節稅另設立由女兒 陳冠伶擔任負責人之鼎旺麻辣火鍋有限公司（下稱鼎旺火鍋 公司）經營；鼎旺火鍋公司與鼎旺小吃店、鼎旺麻辣公司間 ，雖非公司法上關係企業，惟事實上均由伊與陳冠伶共同經 營，為同一事業主體。詎曹祐誠趁兩造簽立系爭協議書之際 ，搶先向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊「鼎旺 」、「老鼎旺」商標，設立「曹鼎旺股份有限公司」（下稱 曹鼎旺公司），並在距離鼎旺小吃店不到10分鐘車程處，開 立「老鼎旺川味鍋物麻辣火鍋店」（下稱老鼎旺火鍋店）， 混淆消費者誤認老鼎旺火鍋店為鼎旺小吃店之分店；嗣曹祐 誠並對陳冠伶提起違反商標法之刑事告訴，經臺灣臺北地方 檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以106年度偵字第14355號 為不起訴處分確定。上訴人之子違反系爭協議書第5條第1項 約定，構成上訴人之違約，伊自得依同條第5項約定，請求 上訴人返還已領取之顧問報酬383萬5206元。 (三)為此，依系爭協議書第5條第5項約定，求為判命上訴人給付 被上訴人383萬5206元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5％計算之遲延利息。 二、上訴人抗辯： (一)兩造於85年12月間合夥成立鼎旺小吃店，均按月受分配合夥 利益。後於101年間，為方便處理稅務，兩造約定辦理商業 登記，將該店登記為獨資商號，由被上訴人出任商號負責人 ，但實際上仍屬合夥。被上訴人於104年3月4日晚間，突要 求伊不得再分配利潤，違反合夥約定，伊乃提起另案訴訟， 兩造簽立系爭協議書而成立和解契約。 (二)「鼎旺」商標之商標權，原為訴外人陳世明所有，被上訴人 並非商標權人，後因該商標於105年5月31日遭撤銷公告，伊 並不知曹祐誠申請註冊商標之事，而兩造簽立系爭協議書時 ，係認知「鼎旺」商標為陳世明所有，乃特別將草稿內之「 商標」字樣刪去，言明鼎旺小吃店之一切法律上權利，不包 含未存在之商標權在內。而鼎旺火鍋公司之負責人、營業地 址，均與鼎旺小吃店不同，非系爭協議書約定鼎旺小吃店之 變更組織後之同一事業主體，基於債之相對性原則，系爭協 議書效力不及於鼎旺火鍋公司。曹祐誠註冊取得「鼎旺」商 標及對陳冠伶提出刑事告訴，是曹祐誠前開所為，不得認為 是伊違反系爭協議書第5條第1、2項之約定。被上訴人依系 爭協議書第5條第5項，請求伊返還已受領之顧問報酬，並無 理由。 三、原審為被上訴人全部勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴， 其聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行 之聲明均駁回。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。 四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實： (一)被上訴人於81年間經營「鼎旺小吃店」，迄本件起訴時，已 經營逾25年。 (二)兩造於104年4月29日簽立系爭協議書，並經公證，約定被上 訴人於104年3月起每月給付上訴人顧問報酬17萬元，共需給 付5年（60期）。 (三)被上訴人自簽訂系爭協議書後，每月給付上訴人顧問報酬， 迄本件起訴時，合計已給付上訴人顧問報酬383萬5206元。 (四)被上訴人於104年6月8日設立「鼎旺麻辣公司」，負責人為 其本人。 (五)被上訴人之女陳冠伶於104年8月18日設立「鼎旺火鍋公司」 ，負責人為陳冠伶。 (六)上訴人之子曹祐誠於104年3月23日，向智財局申請登記系爭 「鼎旺」、「老鼎旺」之商標權。 (七)曹祐誠於104年5月12日設立「曹鼎旺公司」後，即於104年6 月6日開設經營老鼎旺火鍋店。 (八)曹祐誠對陳冠伶提起違反商標法告訴，經臺北地檢署檢察官 以106年度偵字第14355號為不起訴處分，及經臺灣高等檢察 署智慧財產分署以106年度上聲議字第323號駁回再議確定， 曹祐誠另向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請交付審 判，亦經以106年度聲判字第192號駁回其聲請確定。 五、兩造間之爭點如下： (一)系爭協議書第5條第5項約定，上訴人違反同條第1、2項約定 時，得解除契約，上訴人並應將已收之顧問報酬無條件返還 被上訴人，其行為人是否包括上訴人子女在內？ (二)系爭協議書約定之鼎旺小吃店之範圍為何？是否包括鼎旺火 鍋公司在內？被上訴人主張曹祐誠申請「鼎旺」、「老鼎旺 」商標後，對陳冠伶主張其侵害商標權，並向臺北地檢署提 出違反商標法之刑事告訴，符合系爭協議書第5條第1項約定 ，應負同條第5項之違約責任，是否有理由？ (三)被上訴人依系爭協議書第5條第5項之約定，請求上訴人返還 383萬5206元本息，有無理由？ 六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下： (一)上訴人依系爭協議書第5條第5項約定，就其及其子女為同條 第1、2項約定所禁止之行為時，均須負違約責任。 ⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 辭句，民法第98條定有明文。而解釋契約，應於文義上及論 理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全 文，斟酌訂立契約當時及過去之事實等其他一切證據資料， 本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的作全盤之觀察 ，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語 ，任意推解致失其真意。但契約文字業已表示當事人真意， 無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。 ⒉經查： ⑴系爭協議書第5條第1項約定：「除本協議書另有約定外，乙 方（按指上訴人，下同）及其子女於本協議書簽訂日起即不 得再對甲方（按指被上訴人，下同）或『鼎旺小吃店』主張 任何民、刑事法律上權利（包括但不限於民事起訴、調解、 刑事告訴、告發），如有均同意拋棄該等權利；或向主管機 關為舉發。於本協議書終止時，亦同。」同條第2項約定： 「前條所謂法律上權利，包括但不限於「鼎旺小吃店」合夥 、股份等一切經營相關權利。」同條第5項則約定「如乙方 有違反前四項約定者，除甲方得解除本契約外，乙方並得將 已收之顧問報酬無條件返還予甲方。」，有系爭協議書可佐 （見臺北地院臺北簡易庭106年度北司調字第319號卷《下稱 司調卷》第20頁反面至第21頁反面）。系爭協議書業已約定 上訴人及其子女於簽訂系爭協議書後，不得再對被上訴人或 鼎旺小吃店主張民、刑事法律上權利，亦不得主張任何關於 鼎旺小吃店合夥、股份等一切經營相關權利，否則即屬上訴 人違約，應依前開第5項約定負返還已領顧問報酬之義務。 ⑵上開約定固係兩造間之約定，其上訴人同意若其子女有系爭 協議書第5條第1、2項之行為時，仍構成上訴人違約，業如 前述，則前開約定即係要求上訴人擔保其子女均不得對被上 訴人或鼎旺小吃店為前開第5條所定禁止行為，否則即須負 違約責任，基於契約自由原則，此項約定既係兩造同意，自 無不可。是被上訴人主張上訴人依系爭協議書第5條第5項約 定應返還已受領顧問報酬之情形，除上訴人自己違反同條第 1、2項約定外，上訴人就其子女為違反該等約定之行為，亦 負違約返還顧問報酬責任等語，應屬有據。 (二)系爭協議書第4條約定所指「鼎旺小吃店」，除其原商號外 ，僅及於由該商號變更組織而成立之鼎旺麻辣公司，不包括 新成立之鼎旺火鍋公司在內。被上訴人主張曹祐誠指稱陳冠 伶侵害商標權，並對陳冠伶向臺北地檢署提出違反商標法之 刑事告訴，符合系爭協議書第5條第1項約定，應負同條第5 項之違約責任，應屬無據。 ⒈系爭協議書第4條第1項約定：「甲方為營運需求，於第一條 第一項所定五年期間內，得就『鼎旺小吃店』之設址、名稱 、經營模式、組織變更、報稅方式等一切與經營相關事務， 予以調整。但若『鼎旺小吃店』之負責人或股東為甲方之子 、女者，甲方仍應負第一條給付顧問報酬之義務。依本項調 整經營模式之『鼎旺小吃店』，如仍有第三條第一項之情形 者，甲方亦不負給付責任。」（見司調卷第21頁）。 ⒉經查： ⑴鼎旺小吃店為獨資商號，原無權利能力，為被上訴人之財產 ；而被上訴人於104年6月8日，在鼎旺小吃店之營業地址即 臺北市○○區○○路0段000號1樓，設立鼎旺麻辣公司，並 由其本人擔任負責人等情，為兩造所不爭執（見本院卷第13 9頁），依民法第26條規定，鼎旺麻辣公司於法令限制內， 有享受權利負擔義務之能力。被上訴人主張其將原以獨資商 號經營麻辣火鍋店之模式，變更為以法人組織經營之模式， 核符系爭協議書第4條第1項前段關於5年內就鼎旺小吃店所 為組織變更之約定，則系爭協議書約定之規範範圍，應包括 由鼎旺小吃店變更組織後所成立之鼎旺麻辣公司，應甚明確 。 ⑵至於陳冠伶自任負責人，於104年8月18日，在臺北市○○區 ○○路0段000號1樓設立鼎旺火鍋公司，另設營業稅籍使用 ，並在其公司營業處所開設麻辣火鍋店，販售與鼎旺小吃店 相同之火鍋飲食等情，固為兩造所不爭執（見本院卷第139 頁）。而被上訴人所經營火鍋店之網頁上，亦聲明其有設址 大安路1段251號之「1店」及於104年12月開幕之大安路1段2 29號「2店」等情，亦有網頁列印資料可參（見原審卷第25 至28頁），足見被上訴人與陳冠伶確有以鼎旺小吃店原店址 及鼎旺火鍋公司新店址，從事販賣麻辣火鍋之行為，且二人 使用同一菜單、同一訂位專線、同一官方網站及同一店名經 營之情事甚明。然鼎旺火鍋公司之負責人、營業地址、營業 稅籍，均與被上訴人經營之鼎旺小吃店及鼎旺麻辣公司不同 ，堪認鼎旺火鍋公司並非鼎旺小吃店組織變更後所存續之經 營主體。被上訴人於原審亦自承：開設分店負責人為陳冠伶 ，因為稅務規劃之緣故，所以本店和分店發票統一編號是不 同的等語（見原審卷第33頁反面），可徵被上訴人係為節稅 之目的，而由陳冠伶另成立鼎旺火鍋公司，以獨立之營業稅 籍，在前開大安路1段229號經營麻辣火鍋店，則鼎旺火鍋公 司之經營收入，自始即獨立於被上訴人經營之鼎旺小吃店及 鼎旺麻辣公司之外，並非鼎旺小吃店及其變更後之任何組織 ，自難認鼎旺火鍋公司與系爭協議書第4條第1項約定所指鼎 旺小吃店或其組織變更後所存續之鼎旺麻辣公司為同一主體 。故而，系爭協議書第4條第1項約定範圍，自不及鼎旺火鍋 公司在內。被上訴人主張鼎旺火鍋公司係由其女兒擔任負責 人，亦在系爭協議書第4條第1項約定保護範圍內云云，並無 可採。 ⑶又曹祐誠於於105年12月20日委由商標代理人林奎廷，以新 北市政府郵局第494號存證信函通知陳冠伶，指稱陳冠伶侵 害其商標權，要求停止侵權協商賠償，又向臺北地檢署提出 陳冠伶侵害商標權之告訴，檢察官為不起訴處分確定，曹祐 誠另向臺北地院聲請交付審判，亦經駁回其聲請確定等情， 有存證信函、臺北地檢署刑事傳票、不起訴處分書、再議處 分書、臺北地院106年度聲判字第192號裁定為證（見原審卷 第42至43頁反面、第55至56頁反面；本院卷第113至119頁） ，並經調閱臺北地檢署106年度偵字第14355號偵查卷全卷核 閱無訛，復為兩造所不爭執，固可信為真實。然由陳冠伶擔 任負責人之鼎旺火鍋公司，既不在系爭協議書第4條第1項約 定保護範圍，業如前述，則曹祐誠前開所為，即與該約定不 符，尚難認上訴人應負同條第5項之違約責任。且因曹祐誠 對陳冠伶提出違反商標法刑事告訴之行為，與系爭協議書第 5條第1項所規範之對象不該當，則被上訴人主張系爭協議書 第5條第2項約定之「法律上一切權利」係包括「商標權」在 內等語，縱認無訛，亦與本件認定之結果無影響，自無另就 被上訴人此部分主張再為審究之必要。 ⑷從而，被上訴人主張曹祐誠所為，違反系爭協議書第5條第1 項約定，上訴人應依同條第5項約定，負返還已領得顧問報 酬之責任云云，應屬無據。 (三)被上訴人主張上訴人之子曹祐誠前開所為，該當於系爭協議 書第5條第1、2項約定，應負同條第5項之違約責任，均屬無 據，業如前述；則其依系爭協議書第5條第5項約定，請求上 訴人返還已受領之顧問報酬383萬5206元及法定遲延利息， 即屬無理由。 七、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付其383 萬5206元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之 利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，容 有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理 由，應予准許；並依民事訴訟法第78條規定，為訴訟費用負 擔之判決。 八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌認均 不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 107 年 7 月 24 日 民事第八庭 審判長法 官 李國增 法 官 胡宏文 法 官 胡芷瑜 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 7 月 24 日 書記官 莊智凱 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。