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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　106年度上字第188號 上　訴　人　昌勝營造股份有限公司 兼　法　定 代　理　人　賴容信 共　　　同 訴訟代理人　朱柏璁律師 　　　　　　江明軒律師 被　上訴人　賴乙璋（原名賴文元） 訴訟代理人　施習盛律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國105 年 12月30日臺灣桃園地方法院105年度訴字第589號第一審判決提起 上訴，本院於106年11月16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張：被上訴人知悉內政部警政署鐵路警察局（ 下稱鐵路警察局）欲辦理「內政部警政署鐵路警察局高鐵警 務段桃園分駐所新建工程」（下稱系爭工程）招標事宜，因 被上訴人經營之勝輝營造有限公司（下稱勝輝公司）未符合 系爭工程招標案所需之營造業登記等級，遂遊說符合資格之 上訴人昌勝營造股份有限公司（下稱昌勝公司）出名投標， 並口頭約定盈虧損益由昌勝公司及被上訴人各負擔一半，昌 勝公司依約標得系爭工程，與鐵路警察局簽訂系爭工程合約 ，總金額為新臺幣（下同）3,779 萬元，昌勝公司先行墊付 一切所需成本費用，被上訴人於獲得昌勝公司同意及全權委 任權限後即自行聯繫所需下游廠商，並綜攬系爭工程所有業 務。系爭工程開工日期為民國（下同）102年4月16日，預定 竣工日期為103年2月22日，詎被上訴人管理工程期間因施工 品質不佳，屢遭鐵路警察局及監造建築師發函要求改善，然 被上訴人均未補正，昌勝公司遂於102 年11月間自行接管系 爭工程所有事宜，並衍生諸多不必要之延宕及改正費用。昌 勝公司最終實際支出4,820萬1,645元，扣除實際請領工程款 3,728萬9,199元，昌勝公司所受損害為1,091萬2,446元，被 上訴人應負擔半數為545萬6,223 元，本件僅請求其中487萬 1,173 元。爰主張昌勝公司與被上訴人間有口頭合作之無名 契約關係，請求被上訴人分擔系爭工程之一半損失；次主張 昌勝公司與被上訴人間有承攬契約關係，依民法第502 條第 1 項、第227條第1項規定，請求被上訴人賠償昌勝公司所受 損害；再主張昌勝公司與被上訴人間有委任契約關係，依民 法第544 條、第227條第1項規定請求被上訴人賠償昌勝公司 所受損害，而為先位聲明：被上訴人應給付昌勝公司487萬1 ,173元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。如認先位之訴無理由，則主張系爭工程係由昌勝 公司負責人賴容信個人及被上訴人共同成立之合夥事業，系 爭工程已竣工、驗收結算並交由鐵路警察局接管，合夥之目 的事業已完成，系爭工程合計虧損1,091萬2,446元，依賴容 信與被上訴人間之合夥契約關係及民法第681條、第281條（ 見原審卷第5 頁）規定，請求被上訴人分擔一半之虧損，而 為備位聲明：被上訴人應給付賴容信487萬1,173元及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。 二、被上訴人則以：昌勝公司與勝輝公司於101年8月29日曾簽立 「青埔住宅開發案合作契約」，約定共同合作開發坐落桃園 市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地建築等相關事宜，嗣 於102 年2月6日以賴容信及伊之名義簽立之「青埔住宅開發 案合作協議書」（下稱青埔合作協議書）取代上開合作契約 ，然青埔合作協議書之標的並未包括系爭工程在內，況青埔 合作協議書之金額僅1,800 萬餘元，尚有簽署正式書面，並 言明合作項目、地點、投資比例等事項，系爭工程契約總金 額高達3,779 萬元，竟無任何書面協議，實難採信。伊僅告 知上訴人系爭工程之投標機會，上訴人審慎評估後由昌勝公 司標得系爭工程，上訴人因缺少人手要求伊幫忙，伊為順利 進行青埔合作協議書，始於系爭工程初期在工地現場協助， ，系爭工程絕大多數協力廠商均由上訴人全權處理、自行發 包，所有廠商之簽約、施工、進料、請款等事項均由上訴人 處理及掌控，伊僅掛名工地主任，並無簽核之權，更不可能 綜攬系爭工程所有業務，否認兩造間就系爭工程有口頭約定 盈虧損益分配、承攬、委任、合夥之法律關係存在，況上訴 人所提出之支出單據僅能說明其與下游廠商及鐵路警察局之 往來關係，尚不能以此證明伊有「監督不周」或「偷工減料 」而致上訴人受有相關損失等語，資為抗辯。 三、原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服 而上訴。 ㈠上訴人之聲明： ⒈先位聲明： ⑴原判決廢棄。 ⑵被上訴人應給付昌勝公司487萬1,173元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⑶願供擔保，請准宣告假執行。 ⒉備位聲明： ⑴原判決廢棄。 ⑵被上訴人應給付賴容信487萬1,173元及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⑶願供擔保，請准宣告假執行。 ㈡被上訴人之聲明： ⑴上訴駁回。 ⑵如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。 四、本件不爭執之事項（見本院卷第125頁反面）： ㈠賴容信及被上訴人前以昌勝公司與勝輝公司之名義，於101 年8 月29日曾簽立「青埔住宅開發案合作契約」，約定共同 合作開發坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地建 築等相關事宜，嗣於102 年2月6日以賴容信及被上訴人之名 義簽立之青埔合作協議書取代上開合作契約。 ㈡昌勝公司於102 年間向鐵路警察局標得系爭工程，工程合約 總金額3,779 萬元，開工日期為102年4月16日，預定竣工日 期為103年2月22日，實際竣工日期為103 年4月3日，驗收完 畢日期為103年12月17日。 五、本院之判斷： 兩造均同意本件上訴後簡化爭點項目（見本院卷第80頁反面 ），分述如下： ㈠昌勝公司與被上訴人間就系爭工程是否有口頭合作之無名契 約關係存在？如有該關係存在，昌勝公司請求被上訴人分擔 虧損有無理由？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。至於民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。 請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之 事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必 須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任 ，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917 號、 43年台上字第377 號判例意旨參照）。昌勝公司先位主張與 被上訴人就系爭工程有口頭合作之無名契約關係、或承攬契 約關係、或委任契約關係存在；賴容信備位主張與被上訴人 就系爭工程有合夥契約關係存在，被上訴人則主張其僅為協 助系爭工程之工地負責人（見原審卷一第108頁；本院卷第1 26頁），否認與上訴人間有前揭契約關係存在，依前述說明 ，自應由上訴人就彼等與被上訴人間有前揭契約關係存在之 積極事實負舉證之責，合先敘明。 ⒉證人即昌勝公司會計余美雲固證稱：被上訴人來辦公室來說 這個案子可以作，就請我們負責人兼總經理賴容信去投標這 個案子，因為被上訴人說他都協調好了，這案子可以作。被 上訴人來說這個案子可以作的時候，我剛好進去辦公室要問 賴容信事情，所以我有質疑昌勝公司從創立公司開始就不作 公家機關的工程，而且這件案子也沒有先行估算，為何要冒 然投標，被上訴人跟我說嫂子你放心，我都說好了，你不會 虧錢的，我就問說虧錢怎麼辦，他說他會負責，我為了投標 這件事很生氣，賴容信為了緩合氣氛，說到時候萬一虧錢的 話，公司跟被上訴人一人一半，被上訴人說好。後來賴容信 就叫我離開辦公室，他們繼續再談事情云云（見原審卷二第 107 頁）。惟證人余美雲為昌勝公司負責人賴容信之配偶， 亦在昌勝公司擔任會計職務（見原審卷二第106 頁背面）， 證詞已有偏頗之虞。而賴容信及被上訴人於101年8月29日以 昌勝公司與勝輝公司名義簽立「青埔住宅開發案合作契約」 ，約定共同合作開發坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○○○○○ ○號土地建築等相關事宜，嗣於102 年2月6日以賴容信與被 上訴人名義簽立青埔合作協議書，取代原簽立之合作契約； 昌勝公司於102 年間向鐵路警察局標得系爭工程，工程合約 為總金額3,779 萬元之事實，已如前述不爭執事項㈠、㈡所 示。查青埔合作協議書就前述青埔土地建築案之投資比率、 合作事項、投資利潤分配等重要事項均有明確之書面約定（ 見原審卷一第56頁），審酌青埔合作協議書之投資金額僅約 1,836 萬餘元（見原審卷一第53至55頁），未及系爭工程合 約總金額3,779 萬元之一半，猶有白紙黑字之書面約定，昌 勝公司卻主張本件需向業主鐵路警察局投標而更複雜、金額 更高之系爭工程合作內容，並未簽立任何書面約定云云，此 顯與社會交易常情相違，如余美雲確已當場提出嚴重質疑並 在生氣之情況下，賴容信何以不顧系爭工程契約總價高達3, 779萬元金額，仍然率爾與被上訴人僅達成口頭約定盈虧損 益各半，顯不合理，自難單憑余美雲上開證詞，逕為有利於 昌勝公司之認定。 ⒊另證人即系爭工程之設計建築師張文正、系爭工程負責模版 工程之下包李世堡、系爭工程負責水電工程之下包何坤禧、 系爭工程負責鋼筋工程之下包呂明文雖證述就系爭工程曾與 被上訴人有所接觸等語（見原審卷二第109至113頁），然證 人張文正證述：初期被上訴人是工地主任，但正確職稱不清 楚，後來他就離開了，不知道他離開的原因，完全不知道工 程的下游廠商是誰找來的，亦不知道被上訴人與昌勝公司關 於系爭工程有無利潤分配約定等語（見原審卷二第109 頁反 面）。證人李世堡證稱：工程費是公司寫好的請款單都是拿 給被上訴人，錢是誰付的不清楚，合約是跟被上訴人簽的， 合約上名稱是昌勝公司，有在工地聽說昌勝公司與被上訴人 是合作關係，但不是聽賴容信或被上訴人講的，就是工地傳 來傳去的，不知道詳情，工地是被上訴人統籌，工地負責人 有換過林先生等語（見原審卷二第111、112頁）。證人何坤 禧證述：簽約是跟昌勝公司簽的，是被上訴人叫我們公司員 工去昌勝公司拿合約，是跟被上訴人接洽請款，後來被上訴 人說他不做了，不知道兩造間之損益分配等語（見原審卷二 第112頁）。證人呂明文證稱：我是賴容信介紹我認識被上 訴人，請款單給被上訴人，不知道昌勝公司與被上訴人有何 關係等語（見原審卷二第113頁），顯見上述證人均不清楚 兩造間有何內部關係，亦核與被上訴人辯稱其為工地負責人 乙節並無相違，又訴外人紫金園資訊工程顧問有限公司（下 稱紫金園公司）出具予訴外人勝輝公司之估算報價單（見原 審卷二第99、100頁），亦僅能證明被上訴人曾就系爭工程 事項與紫金園公司接洽聯絡，仍不能證明昌勝公司與被上訴 人間就系爭工程有口頭約定盈虧損益各半之事實。 ⒋次查，昌勝公司雖表示該無名契約為借牌性質云云（見本院 卷第79頁、第128 頁），如係借牌，昌勝公司又何需先行墊 付系爭工程之相關成本？且借牌竟得收取一半之獲利，亦核 與社會常情不符。昌勝公司復未提出其他證據以實其說，則 昌勝公司主張與被上訴人間有口頭合作之無名契約關係存在 ，依約得請求被上訴人分擔一半之虧損云云，自難採信。 ㈡昌勝公司與被上訴人間就系爭工程是否有承攬契約關係存在 ？其如有該關係存在，昌勝公司請求被上訴人賠償損害有無 理由？ 昌勝公司另主張與被上訴人成立承攬契約關係云云，然昌勝 公司投標系爭工程契約金額高達3,779萬元，如依昌勝公司 之主張，係將系爭工程全部轉包由被上訴人施作屬實，不僅 有違政府採購法第65條第1項規定，且所述口頭約定系爭工 程之次承攬事宜，承攬內容是完成系爭工程，承攬報酬是以 系爭工程獲利之一半云云（見本院卷第126頁），並未提出 任何證據以實其說，難認昌勝公司與被上訴人有何承攬系爭 工程之意思表示合致，是昌勝公司依承攬契約關係，請求被 上訴人給付完成工作遲延及不完全給付之損害賠償云云，要 無可採。 ㈢昌勝公司與被上訴人間就系爭工程是否有委任契約關係存在 ？其如有該關係存在，昌勝公司請求被上訴人賠償損害，有 無理由？ 昌勝公司再主張與被上訴人成立有償之委任契約關係云云（ 見本院卷第129 頁），查被上訴人主張其為工地負責人乙節 ，已如前述，且被上訴人並以「工地主任」、「工地負責人 」之名義在相關表單上簽名之事實，有相關出貨單、地磅單 、送貨單、自主檢查單、會議紀錄表、檢查記錄表為證（見 原審卷二第8 至98頁），然被上訴人抗辯其工地負責人身分 ，僅係幫忙性質，未收取報酬等語（見本院卷第129 頁）， 而昌勝公司並未提出證據證明與被上訴間屬有償之委任契約 關係，已無可採，況被上訴人如係受委任處理事務之人，為 何必須負擔昌勝公司所主張之盈虧損益各半？亦未見昌勝公 司進一步說明，昌勝公司另主張如果系爭工程虧損，不用支 付報酬，因為被上訴人允諾本件經過計算一定是獲利而有盈 餘云云（見本院卷第129 頁），亦核與社會交易常情有違， 自無足採。昌勝公司另主張縱使為無償委任契約關係，被上 訴人仍應負與處理自己事務同一之注意義務（見本院卷第46 頁），然昌勝公司並未舉證證明究竟係就系爭工程哪一部分 與被上訴人成立無償之委任契約關係，被上訴人有何具體違 反與處理自己事務同一之注意義務之事實，且其所主張之損 害賠償竟以所謂盈虧各負一半作為計算標準，亦屬無稽。綜 上，昌勝公司依委任契約關係，請求被上訴人賠償處理事務 有過失所生之賠償云云，尚無可採。 ㈣賴容信與被上訴人間就系爭工程是否有合夥契約關係存在？ 如有該關係存在，賴容信請求被上訴人分擔虧損有無理由？ 賴容信雖主張與被上訴人間有合夥契約關係存在云云，但賴 容信僅空言其出資就是昌勝公司先行墊付之成本，被上訴人 係以勞務出資云云（見本院卷第127 頁），並未提出任何證 據以資證明，尚難採信，且將昌勝公司之支出視為賴容信個 人之合夥出資，亦混淆了昌勝公司與賴容信在法律上分屬不 同之人格，並有藉此規避公司法第13條第1 項前段規定公司 不得為合夥事業之合夥人之嫌，要無可採。 ㈤昌勝公司或賴容信各依前開法律關係請求有理由者，被上訴 人應給付之金額為何？ 上訴人無法證明兩造間具有其主張之前揭契約關係存在，則 上訴人依前揭契約關係請求被上訴人分擔虧損或賠償487萬1 ,173元云云，均屬無據。 六、綜上所述，昌勝公司依口頭合作之無名契約、承攬契約、委 任契約之法律關係，或賴容信依合夥契約之法律關係，請求 被上訴人應給付487萬1,173元及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息，均非屬正當，不應准許。 從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 11 月 23 日 民事第二十庭 審判長法 官 陳雅玲 法 官 吳燁山 法 官 林俊廷 正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 11 月 23 日 書記官 鄭淑昀 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。