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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 106年度上字第22號 上　訴　人　銧鎂建設企業有限公司 法定代理人　陳進興 訴訟代理人　陳憲鑑律師 　　　　　　汪哲論律師 　　　　　　崔駿武律師 被 上訴 人　淯璽實業有限公司 兼 法定代理人　林鉞程 即　清算人 共　　　同 訴訟代理人　蔡岳龍律師 　　　　　　黃立心律師 上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國105 年10月17日臺灣臺北地方法院103年度建字第302號第一審判決提 起上訴，本院於107年8月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於反訴部分命上訴人給付被上訴人淯璽實業有限公司逾 新臺幣壹佰參拾玖萬柒仟零柒拾參元本息，及該部分假執行之宣 告，暨反訴部分訴訟費用之裁判，均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一審訴訟費用關於反訴部分及第二審訴訟費用，由上訴人負擔 五分之一，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 被上訴人淯璽實業有限公司（下稱「淯璽公司」）業經桃園 市政府以民國107年1月17日府經登字第1079126121號函廢止 公司登記，依法應行清算，並依公司法第113條準用第79條 規定，應以其全體股東即林鉞程為清算人（見本院卷二第12 2頁），業據林鉞程聲明承受訴訟（見本院卷二第100頁反面 、第123-124頁），核無不合，應予准許。 貳、本訴部分： 一、上訴人起訴主張：上訴人於101年5月11日將新北市○○區○ ○○街○○○巷403至406等土地興建住宅之水電消防工程（下 稱「系爭工程」），交由被上訴人淯璽實業有限公司（下稱 「淯璽公司」）承攬，並由被上訴人林鉞程即淯璽公司法定 代理人擔任連帶保證人，雙方書立工程承包合約書（下稱「 系爭契約」），約定工程總價為新臺幣（下同）4,200萬元 ，然因上訴人將監控系統收回自行施作，兩造合意工程總價 減為3,908萬1,000元，嗣上訴人再追加景觀工程130萬元， 故工程總價為4,038萬1,000元。然淯璽公司未配合上訴人施 工，並產生諸多缺失，致上訴人施工進度受到嚴重影響，上 訴人乃於102年6月19日、同年7月2日、同年7月16日、同年9 月27日、同年11月22日分別以102年憲民字第1020619001號 函、第0000000000號函、第0000000000號函、第0000000000 號函、第0000000000號函分別催告淯璽公司定期改善。惟淯 璽公司仍未完全改善，並違反系爭契約第11條第1項第2款至 第4款之約定。上訴人乃於102年12月6日以102年憲民字第10 21206001號函向淯璽公司終止系爭契約，淯璽公司自應依系 爭契約第11條第2項約定，賠償上訴人因額外發包施工所生 損失。又淯璽公司已領取先行結算之工程款2,671萬2,117元 ，上訴人因另行僱工修繕瑕疵及完成工作，支付訴外人潘利 勝簽約金632萬3,541元、潘利勝後續點工及代付修繕瑕疵費 用56萬6,500元、訴外人巨生工程行工程費用550萬3,586元 、訴外人鈺鼎燈飾有限公司（下稱「鈺鼎公司」）工程費用 25萬2,878元、保全費用521萬6,400元、房屋稅及地價稅共 67萬7,820元，加上預估未來尚必須支出費用595萬5,536元 ，總計上訴人為完成系爭工程，計算至106年11月24日止， 預估支出共計5,120萬8,378元，扣除兩造原約定之承攬報酬 4,038萬1,000元，因此增加支出1,082萬7,378元（計算式： 51,208,378－40,381,000＝10,827,378），此屬被上訴人施 作系爭工程之加害結果損害。為此，爰依系爭契約第11條第 2項後段、民法第227條第2項規定、連帶保證法律關係，一 部請求被上訴人連帶給付上訴人535萬9,658元，並加計自10 4年4月7日起算之法定遲延利息。（原審為上訴人本訴敗訴 之判決，上訴人不服提起上訴）並於本院聲明：㈠原判決關 於駁回後開第2項部分廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人 535萬9,658元，及自104年4月7日起至清償日止，按週年利 率5﹪計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：系爭工程雖記載為總價承包，然依系爭契約 第6條第2項規定，工程圖樣、施工說明書及其他附件均為契 約一部分，而依水電工程之階段付款辦法，淯璽公司通常於 每一期施作完畢後，由雙方確認工程進度計價，始向上訴人 提出該期計價表據而請款。上訴人於第1至8期均正常付款， 淯璽公司已請領之工程款為2,671萬2,117元。詎淯璽公司於 102年5月10日、同年7月10日提送計價表予上訴人請領第9、 10期工程款時，上訴人竟遲不撥款，任意指摘淯璽公司未完 成工作且具有瑕疵。然淯璽公司均已配合改善完成，部分缺 失係有待上訴人協力配合，或係上訴人之現場施工人員破壞 所致，無從歸責於淯璽公司。淯璽公司已依照進度施工而交 付工作，且經雙方人員簽核，並無系爭契約第11條第1項第2 款所載開工進度緩慢、經輟無常或工人出工不足，或同條項 第4款違背合約情事。上訴人無故拒絕支付第9、10期工程款 ，亦未定相當合理期限令淯璽公司改善，即於102年6月19日 片面終止系爭契約，並任意另行僱工施作後，再請求被上訴 人連帶賠償其因此增加支出之費用，自無理由。又上訴人另 行僱工施作所生損害或所失利益，均屬系爭契約履行利益之 損害，並非固有利益之損害，非屬加害給付，依民法第514 條之規定，其請求權已罹於時效等語，資為抗辯。並於本院 聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣 告免為假執行。 三、兩造不爭執之事實： ㈠兩造於101年5月11日簽訂系爭契約，由淯璽公司承攬上訴人 系爭工程，並由淯璽公司法定代理人林鉞程為系爭契約連帶 保證人，且開立票面金額為420萬元之本票1紙為擔保。 ㈡系爭契約原約定總價為4,200萬元，嗣上訴人將監控系統收 回自行施作，雙方合意工程總價減為3,908萬1,000元，上訴 人又追加景觀工程130萬元、屋頂噴灌工程9萬2,634元，工 程總價應為4,047萬3,634元。 ㈢上訴人業已給付系爭工程第1至8期工程款，及屋頂噴灌工程 中RC配管工程款3萬7,054元，共計2,671萬2,117元；惟第9 期工程款70萬3,458元、第10期工程款65萬6,561元，及被上 訴人已完成之屋頂噴灌工程工程款3萬7,054元，共計139萬 7,073元尚未給付。 ㈣上訴人於102年6月19日、同年7月2日、同年7月16日、同年9 月27日、同年11月22日分別以102年憲民字第1020619001 號 函、第0000000000號函、第0000000000號函、第0000000000 號函、第0000000000號函催告淯璽公司施作。上訴人嗣於10 2年12月6日102年憲民字第1021206001號函，以淯璽公司未 依102年11月22日函文，於10日內改善「250mm動力主幹線」 及「雨水回收管之6"電磁閥安裝」，以及「本建案各棟所有 5樓的花台應設給水龍頭」等各項設施為由，終止系爭契約 ，禁止淯璽公司派員進入系爭工程工地施工。嗣上訴人又於 103年1月17日103年憲民字第1030117001號函要求淯璽公司 不得再進場，及於同年2月26日103年憲民字第1030226001號 函要求淯璽公司返還上訴人因施作水電消防工程而交付予被 上訴人之文件。 四、上訴人主張淯璽公司有系爭契約第11條第1項第2至4款之情 事，於102年12月6日以102年憲民字第1021206001號函終止 系爭契約，並依系爭契約第11條第2項約定、民法第227條第 2項規定及連帶保證法律關係，請求被上訴人連帶賠償上訴 人因額外發包施工增加支出所生之損害535萬9,658元等語， 為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： ㈠系爭契約第11條「終止合約」第2至4款約定：「簽約後乙方 （指淯璽公司）如有下列情事之一者，甲方（指上訴人）得 將本合約予以終止：乙方逾規定期限尚未開工後進度緩慢 ，經輟無常或工人出工不足，甲方認為不能依限完工時。 乙方不聽指揮或有偷工情事者。乙方違背合約者」；第11 條第2項約定：「乙方倘因上列6項情事之一終止合約時，應 即停工，負責遣散工人，並將到場材料及機具時，清點完畢 移交甲方使用，無論甲方自辦或另行招商承辦，其所發生之 一切損失概由乙方負責賠償」（見原審卷一第12-13頁）。 可知系爭契約第11條第2至4款約定，如淯璽公司逾規定期限 尚未開工後進度遲緩、經輟無常或工人出工人不足，上訴人 認為不能依限完工時，或有不聽指揮、偷工情事，或違背系 爭契約等情形，上訴人得終止系爭契約，上訴人因此自辦或 另行招商承辦所發生之一切損失，由淯璽公司負責賠償。 ㈡上訴人主張淯璽公司施作系爭工程，有系爭契約第11條第1 項第2款遲延工期、經輟無常，第3款不聽指揮，及第4款違 反契約之情事，經多次定期催告改善，淯璽公司仍不理會， 乃於102年12月6日發函終止系爭契約等語，固據提出102年6 月19日102年憲民字第1020619001號、102年7月2日102年憲 民字第0000000000號、102年7月16日102年憲民字第0000000 000號、102年9月27日102年憲民字第1020927001號、102年 11月22日102年憲民字第0000000000號，102年12月6日102年 憲民字第1021206001號函文為證（見原審卷一第129-130頁 、第22-23頁、第30-32頁、第36頁、第38-39頁，原審卷二 第121-126頁，本院卷一第124-128頁）。然上訴人於102年6 月19日102年憲民字第1020619001號函，以「淯璽公司卻有B 區臨時排水管嚴重淤塞及外飾線燈等等工程未配合施工，導 致本公司施工進度受到嚴重影響」，函催淯璽公司施工（見 原審卷一第129-130頁）。淯璽公司收受前開函文後，即於 102年6月27日以桃園中路郵局685號存證信函，敘明上訴人 102年6月19日函文指摘B區臨時排水管淤塞缺失，應係沈澱 桶未定時清理，沙子、石子流入管道阻塞所致，非淯璽公司 施工缺失，建請上訴人小包定時清理沈澱桶，外飾燈線將於 6月27日裝設完成（見原審卷二第16頁）。則上訴人102年6 月19日函文所指臨時排水管嚴重淤塞，是否屬淯璽公司施工 之缺失，仍屬有疑，惟上訴人並未舉證證明排水管淤塞係被 上訴人施作所致之瑕疵。再者，上訴人雖於102年7月2日102 年憲民字第0000000000號函提出29項缺失，要求淯璽公司改 善（見本院卷一第101-105頁），並舉證人即上訴人另行僱 用之點工包商潘利勝於本院證稱其有修繕該29項缺失部分工 項等語為證（見本院卷一第108頁正反面）。惟衡諸證人潘 利勝為上訴人終止系爭契約後另行僱用施作系爭工程之點工 包商，與上訴人間存有承攬或僱傭關係，非無偏袒上訴人之 可能，難認證人潘利勝之證詞為可採。且淯璽公司於102年 10月17日（102）淯字第102101701號函覆已說明：「貴公 司憲民字第1020927001號函所述29項缺失，業已於102年10 月1日去函告知缺失改善完成，亦已於10月9日將缺失改善完 成表單及改善完成照片交付予蘇主任完成結案」等語（見原 審卷一第33-34頁），並經證人即當時上訴人工地主任蘇正 文於原審證稱：上訴人於102年6月19日所發函文中之29項缺 失，是我提供給上訴人公司老闆娘，但該等內容不是全部缺 失；我不知道老闆娘要發律師函，她只是要求我將被告現場 未完成跟缺失列出明細給她，所以函文中內容，有部分是工 期尚未到，還未完成之工作，有些則確實是缺失；但淯璽公 司就系爭工程第9、10期之工程，確實有完工，雖曾有缺失 ，但經我開立缺失單後，淯璽公司已於同年9月完成改善， 我也確認該等部分已達工程進度、缺失修繕完成，始於同年 9月間，以上訴人系爭工程工地主任、監造單位之立場，同 意將102年5月、7月即第9、10期工程款項計價予淯璽公司等 語明確（見原審卷三第187-189頁）。上訴人雖主張蘇正文 在上訴人任職期間自101年2月24日起至103年4月3日止，而 自上訴人處離職後，隨即自103年4月11日起至104年4月13日 前往淯璽公司任職，其證詞顯然偏袒淯璽公司等語。然證人 蘇正文於原審104年10月6日及本院107年1月31日作證時，已 非兩造之員工，且於本院證稱：我離職後還是要找工作，要 有收入，本工程我一直是秉公執行，所有的施工應有的未完 成或是缺失或記錄，我竭盡所能盡量留下證據，所以我不認 同我是沒有負監督責任等語（見本院卷第28頁正反面）。則 證人蘇正文作證時既已自兩造均離職，上訴人亦未提出具體 證據證明證人蘇正文之證詞有偏袒淯璽公司之情事，其證詞 應可採信。由上可知，上訴人函文所指之29項缺失，並非完 全為缺失，部分為尚未到期而未完成之工項，且淯璽公司就 上訴人所指「250mm動力主幹線」、「雨水回收管之6"電磁 閥安裝」及「該建案各棟所有5樓的花台應設給水龍頭」未 施作以外之缺失，已經改善完成，並經上訴人工地主任蘇正 文同意計價付款。 ㈢按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒 絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。而工程實 務所謂工程估驗款者，係因相關材料多須由承包商自行購置 ，且工程進行期間均極冗長，甚至長達數年之久，若業主至 工程全部完工時始給付全部工程款，對於承包商將造成龐大 資金壓力，故減輕承包商之資金壓力，並利於工程進行，當 事人間通常約定當工程進行至一定期間時，承包商得以書面 向業主申請估驗計價，經業主核實審驗後，給付承包商於該 期間內所完成工程數量之一定比例金額（通常為90%或95%） ，其餘則為保留款。而業主如已遲延給付工程款，則依上說 明，即應容許承包商行使同時履行抗辯權，拒絕進場施作而 停工，否則無異於令承包商先墊付資金而承受資金週轉壓力 ，並須負擔業主債務不履行之危險，顯然有違估驗計價款制 度之目的。本件上訴人雖以淯璽公司尚有「250 mm動力主幹 線」、「雨水回收管6"電磁閥安裝」及「本建案各棟所有5 樓的花台應設給水龍頭」等工項未施作，有系爭契約第11條 第1項第2至4款之情事，而終止系爭契約。惟被上訴人辯稱 ：淯璽公司於102年5月10日、同年7月10日提送計價表予上 訴人請領第9、10期工程款時，上訴人無故拒絕付款，任意 指摘淯璽公司未成完工作，淯璽公司因此未施作上開3項工 項，而為同時履行抗辯。查： ⒈系爭契約第5條約定總價承包（見原審卷一第11頁），並有 水電工程階段付款辦法1件存卷可稽（見原審卷二第6-7頁） 。淯璽公司並於每期工程施作完畢，經上訴人前機電主任即 系爭工程工地主任蘇正文及淯璽公司工地主任陳嘉彬核對工 程進度計價後，由淯璽公司向上訴人提出該期計價表請款， 且上訴人於第1期至第8期皆正常付款，此有上訴人提出之系 爭契約分項工程對應價目表、第1期至第8期之統一發票及付 款支票、第1期至第8期之請款簽收單，及第7期至第8期估驗 計價彙整表各1紙存卷可稽（見原審卷三第53頁、第54-58頁 、第59-63頁、第64-68頁、第10-11頁），並經證人蘇正文 證稱：我就是按照計價比例表確認淯璽公司做到哪裡，確認 可以請款的金額等語（見原審卷三第186頁反面），且為兩 造所不爭執。堪信系爭契約已因付款辦法而分割為數部分， 並非單純定期分次估驗，各估驗款分別為各部分施作項目之 對價，兩造事實上亦以分期給付估驗款方式給付工程款，淯 璽公司非不得以上訴人未給付各期估驗款而為同時履行抗辯 。 ⒉淯璽公司於102年5月、7月提送第9期、第10期估驗計價彙整 表請款時，上訴人並未依約付款，並有第9期估驗計價彙整 表1紙在卷可稽。而該次估驗計價彙整表上雖由蘇正文記載 「本次計價消防泵安裝定位含測試，現場查驗未得共識，故 不予計價」「本次計價唯同意給排水泵設備安裝完成B1F項 目（000000）」（見原審卷四第29頁）。但證人蘇正文亦證 稱：第9、10期款項136萬元，是5、7月的工程款，與景觀、 電線等工項無關；淯璽公司請領第9、10期工程款，到102年 9月已修繕完成等語（見原審卷三第187-189頁）。足見淯璽 公司已於102年9月間，將系爭工程第9、10期估驗計價範圍 內之工程施作並改善完成，並經證人蘇正文確認，淯璽公司 應可請求第9期、第10期估驗款。惟上訴人始終未給付第9期 、第10期估驗款，被上訴人因上訴人未給付第9期、第10期 估驗款，而行使同時履行抗辯權，就「250mm動力幹線」、 「雨水回收管6"電磁閥安裝」及「本建案各棟所有5樓的花 台應設給水龍頭」等工項暫不施作，核屬淯璽公司基於承攬 人身分行使權利，並非給付遲延，實難以此遽認淯璽公司有 系爭契約第11條第1項第2至4款所指遲延工期、經輟無常， 或不聽指揮，及違反契約之情事。 ⒊上訴人於102年12月6日發函終止系爭契約後，上訴人法定代 理人配偶即老闆娘陳盈年，又於102年12月7日與淯璽公司當 時副總經理傅文鑑達成淯璽公司配合上訴人施作景觀電燈配 管、排水施作，及250mm電線進場，即行撥付第9期、第10期 估驗款共計136萬0,019元之協議，要求淯璽公司續行施工， 此有淯璽公司提出102年12月13日（102）淯字第102121301 號備忘錄、102年12月17日（102）淯字第000000000號備忘 錄各1紙存卷可稽（見原審卷二第22-23頁）。上訴人雖否認 陳盈年有與淯璽公司達成上開協議，然該備忘錄業經蘇正文 及林鉞程簽名，且經證人蘇正文證稱：我有代表上訴人與淯 璽公司法定代理人林鉞程簽署102年12月13日備忘錄等語（ 見原審卷三第186頁反面-187頁反面）。另證人傅文鑑亦證 稱：淯璽公司102年12月13日號備忘錄第3點、102年12月17 日備忘錄第2點所提及之前揭協議，是我與上訴人老闆娘陳 盈年達成的等語（見原審卷三第189頁正反面）。堪信上訴 人法定代理人配偶陳盈年確有指示蘇正文代表上訴人與淯璽 公司達成上開協議，並簽署備忘錄為證。而102年12月13日 （102）淯字第000000000號備忘錄說明記載：「102年12 月7日與貴公司老闆娘達成協議，配合景觀電燈配管及排水 施做及250mm電線進場即行撥付5月7日共計1,360,019元工程 款。本公司遵照貴公司蘇正文主任指示亦於102年12月10 日起持續派員進場施做景觀電燈配管及排水施做。基於合 約精神（互信互助原則），本公司針對景觀配管部分已全力 配合施做完成。當250mm電線進場時，貴公司應同步撥付5月 7日共計1,360,019元工程款是禱」（見原審卷二第22頁）。 另102年12月17日（102）淯字第000000000號備忘錄說明亦 記載：「102年12月7日與貴公司老闆娘達成協議，配合景 觀電燈配管及排水施做及250mm電線進場即行撥付5月7月共 計1,360,019元工程款。本公司遵照貴公司蘇正文主任指 示亦於102年12月10日起持續派員進場施做景觀電燈配管及 排水施做。業已於102年12月15日全部施作完成。基於（ 誠信原則），本公司針對外圍景觀配管部分已全力配合施做 完成，亦未耽誤貴公司土建進度。接下來進行250mm電線施 做，因電線金額所費不貲，尚望貴公司撥付5月7月二筆共計 1,360,019元工程款以利電線順利進場施作。達成貴我雙方 之協議是禱」（見原審卷二第23頁）。淯璽公司並已訂購25 0mm電線準備進場施作，有材料出貨通知單及發票各1紙在卷 可稽（見原審卷二第20頁）。證人傅文鑑於原審亦證稱：淯 璽公司未進場施作250mm電纜線之原因，係因上訴人已經遲 付估驗款，擔心電纜線材進場後收不到錢等語（見原審卷三 第190頁）。淯璽公司並於103年1月6日發函請求上訴人給付 第9期、第10期估驗款，有該律師函1件存卷可稽（見原審卷 第43-44頁）。足見淯璽公司已於102年12月15日前完成上開 協議所指之景觀電燈配管及排水施做，並已訂購250mm電線 準備進場，惟上訴人仍拒絕給付第9期、第10期估驗款，而 違反上開協議，更於103年1月17日103年憲民字第103011700 1號函向淯璽公司表示系爭契約已經終止，否認雙方有達成 上開協議，要求淯璽公司勿再進場施作（見原審卷一第45頁 ）。益徵淯璽公司係因上訴人未按期給付第9期、第10期估 驗款，而行使同時履行抗辯權，就「250mm動力幹線」、「 雨水回收管6"電磁閥安裝」及「本建案各棟所有5樓的花台 應設給水龍頭」等工項拒絕施作，難認淯璽公司有系爭契約 第11條第1項第2至4款所指經輟無償或不能依限完工，及不 聽指揮或違背合約之情事。故上訴人以淯璽公司施作系爭工 程，有系爭契約第11條第1項第2款遲延工期、經輟無常，第 3款不聽指揮，及第4款違反契約之情事，而終止系爭契約， 尚非有理。 ㈣上訴人雖於102年9月27日102年憲民字第1020927001號函表 示淯璽公司已違反系爭契約第7條第1款、第8條第3款、第4 款之約定，而有系爭契約第11條第1項第4款「違背合約」之 終止契約事由（見原審卷一第31頁）。然系爭契約第7條第1 款約定：「乙方（指淯璽公司）應提供一切施工安全措施及 員工個人安全措失防護裝備，工程進行中，如乙方所用之人 ，倘因疏忽防範不週、工作部甚（不慎）以致發勝任合事件 （發生任何事件），有損害甲方（指上訴人）之財產或第三 者之生命及財產時，乙方應負全部賠償之責任」，第8條第3 款約定：「本工程進行期間，如為配合進度、或施工需要、 或由甲方認為乙方工程進度遲緩、或為預防災害之發生，需 增加工人及設備、或須加夜班趕工時，乙方應遵照辦理並不 得要求加價補貼，否則甲方有權取消乙方承攬資格」；同條 第4款約定：「乙方應絕對遵守甲方之規定，非工作人員不 得盡出（進出）及住宿工地，以利工地管理」（見原審卷一 第11-12頁）。惟上訴人以前開函文催告淯璽公司改善完成 工程時，僅要求淯璽公司限期改善或施作後續項目，並未另 外要求淯璽公司增加工人、設備，或加夜班趕工需求，亦未 提及淯璽公司僱用之人，因疏忽防範不週，工作不慎，以致 發生損害上訴人之財產或第三者之生命及財產等情事。且上 訴人係以淯璽公司尚有「250mm動力幹線」、「雨水回收管 6"電磁閥安裝」及「本建案各棟所有5樓的花台應設給水龍 頭」等3項工項未施作，而違反系爭契約第11條第2至4款為 由，終止系爭契約，業如前述，並未提及淯璽公司需增加工 人、設備，或加夜班趕工，亦未提及淯璽公司僱用之人，因 疏忽防範不週，工作不慎，以致發生損害上訴人之財產或第 三者之生命及財產等情事，難認淯璽公司有違反系爭契約第 7條第1項、第8條第3款、第4款，而構成系爭契約第11條第1 項第4款所稱「違背合約」之情事。故上訴人以淯璽公司有 違反系爭契約第7條第1款、第8條第3、4款約定，有系爭契 約第11條第1項第4款「違背合約」之情事，而為終止契約之 意思表示，亦非有理。 ㈤準此，上訴人主張淯璽公司有系爭契約第11條第2至4款之事 由，於102年12月6日發函終止系爭契約，並非有理，亦難認 淯璽公司有何不完全給付之情事。故上訴人依據系爭契約第 11條第2項、民法第227條第2項規定，一部請求淯璽公司賠 償上訴人因此增加之支出535萬9,658元，及自104年4月7日 起算之法定遲延利息；併依連帶保證法律關係請求法定代理 人林鉞程負連帶保證責任，均無理由。又上訴人請求被上訴 人給付既無理由，則上訴人之損害賠償請求權是否已罹於時 效，及林鉞程之連帶保證範圍為何等爭點，已毋庸審究，附 此敘明。 五、綜上所述，上訴人依系爭契約第11條第2項、民法第227條第 2項規定，一部請求淯璽公司賠償上訴人因此增加之支出535 萬9,658元，及自104年4月7日起算之法定遲延利息；及併依 連帶保證法律關係請求林鉞程負連帶保證責任，均無理由。 又上訴人本訴部分之訴，既經駁回，其假執行之聲請亦因訴 之駁回，而失所附麗，應併予駁回。 參、反訴部分： 一、被上訴人反訴起訴主張：系爭工程業經雙方人員陳嘉彬、蘇 正文計算確認被上訴人已完成工程進度，淯璽公司可得請領 工程款為3,363萬9,640元，扣除淯璽公司已請領之2,671萬2 ,117元，再加計追加已完成之屋頂噴灌工程款3萬7,054元， 上訴人應再給付696萬4,577元工程款（計算式：33,639,640 －26,712,117＋37,054＝6,964,577），惟上訴人迄今未給 付。為此，爰先位擇一依系爭契約第5條、民法第505條規定 ，若認約請求為無理由，則備位依民法第179條不當得利法 律，請求上訴人給付696萬4,577元，並加計自反訴起訴狀繕 本送達翌日起算之法定遲延利息。（原審判決上訴人應給付 被上訴人696萬4,577元，及自103年10月4日起至清償日止， 按週年利率5﹪計算之利息，上訴人不服提起上訴。）並於 本院聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：淯璽公司雖依據結算表向上訴人請求給付工程 款，但該結算表並未經上訴人確認，上訴人亦未授權蘇正文 與淯璽公司核算確認，該結算表自不得作為被上訴人請求之 依據。淯璽公司經結算後就系爭工程可得請求之工程款，應 為2,676萬520元，但淯璽公司已領取2,671萬2,117元，反而 有所溢領。且淯璽公司因違反系爭契約第11條第2至4款約定 ，致上訴人受有損害，應負不完全給付之賠償責任，給付上 訴人535萬9,658元，則經抵銷後，淯璽公司已無剩餘款項可 得請求。又上訴人縱有工程款尚未給付淯璽公司，仍具有法 律上之原因，並非不當得利等語，資為抗辯。並於本院聲明 ：㈠原判決關於後開第2項部分廢棄。㈡淯璽公司在第一審 之反訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利之判決，願供擔 保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： 同壹、本訴部分所示。 四、被上訴人主張系爭工程已完工部分，上訴人尚應給付696萬 4,577元工程款等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯 。經查： ㈠被上訴人主張系爭工程業經雙方人員陳嘉彬、蘇正文計算確 認被上訴人已完成工程進度，淯璽公司可得請領工程款為3, 363萬9,640元，扣除淯璽公司已請領之2,671萬2,117元，再 加計追加已完成之屋頂噴灌工程款3萬7,054元，上訴人應再 給付696萬4,577元工程款等語，固提出結算表1件為證（見 原審卷二第30-101頁）。惟上訴人否認該結算表之真正，辯 稱蘇正文係私下與陳嘉彬進行結算，未經上訴人授權，事後 亦未經上訴人承認，該結算表之憑信性自屬有疑等語。而證 人蘇正文證稱：雙方沒有在正式場合結算，是我個人有與淯 璽公司主任陳嘉彬進行結算；我是在103年3月離職，沒有看 過結算表，只是就工程中我看到我知道的部分自己做一個彙 算，因為我當時已經離職，而我與陳嘉彬是最瞭解系爭工程 的人，所以我要求陳嘉彬做彙算，我自己也做彙算，彙算部 分我沒有給原告，是我們私下做彙算等語（見原審卷三第18 7頁-189頁）；並於本院證稱：在彙算前沒有經過上訴人之 同意或授權，彙算後之彙算表也沒有經過上訴人之同意或認 同等語（見本院卷二第27頁反面）。另證人陳嘉彬亦證稱： 稱結算表第1頁（指原審卷二第30頁）是每期請款資料，不 是結算表，之後開始（指本院卷二第31-101頁）才是結算表 ，這是我做的，因為淯璽公司要求我依照當時做好的東西記 載；結算表做完後有給蘇正文看，但他有做一點小修改，但 是我做這張表之後，淯璽公司是兩、三個月之後才離開工地 ，這是我跟蘇正文私下做結算等語（原審卷三第273-274頁 ）。又證人即淯璽公司前採購副理莊瑞梅證稱：該結算表是 淯璽公司董事長叫我做的，內容是工務陳嘉彬還有蘇正文、 會計提供，陳嘉彬提供他認為要收多少計價資料、蘇正文提 供各期計價上訴人要付款多少錢的資料，令會計提供淯璽公 司實際上領得多少錢，先前被扣款多少錢等資料，我彙整這 些資料製作而成該份結算表，我做完之後交給董事長等語（ 見原審卷三第252頁）。足見淯璽公司提出之結算表，係陳 嘉彬與蘇正文私下彙算後，將彙算資料交由莊瑞梅製作得出 ，但蘇正文並未經過上訴人授權，事後亦未經過上訴人承認 ，實難作為淯璽公司請款之依據。故被上訴人以結算表為依 據，請求上訴人給付工程款，尚非可採。 ㈡惟系爭工程第9期工程款70萬3,458元、第10期工程款65萬6, 561元，及被上訴人已完成之屋頂噴灌工程工程款3萬7,054 元，共計139萬7,073元尚未給付，為兩造所不爭執。而第9 期、第10期工程業已完工，並改善完成等情，業據證人蘇正 文證述在卷（見原審卷三第187-189頁）；且兩造亦於102年 12月7日達成淯璽公司配合上訴人施作景觀電燈配管、排水 施作，及250mm電線進場，即行撥付第9、10期共計136萬0,0 19元工程款之協議，淯璽公司亦於102年12月15日前完成上 開協議所指之景觀電燈配管及排水施做，並已訂購250mm電 線準備進場，業如前述。則淯璽公司請求上訴人給付第9期 工程款70萬3,458元、第10期工程款65萬6,561元，及被上訴 人已完成之屋頂噴灌工程工程款3萬7,054元，共計139萬7,0 73元，洵屬有據。至淯璽公司逾139萬7,073元之請求，證人 傅文鑑證稱：後面我們有做，但是我們沒有請款等語（見原 審卷三第191頁）。淯璽公司亦未提出證據證明其已施作完 成並依約提出計價表向上訴人請款，且經上訴人確認驗收， 則淯璽公司逾139萬7,073元之請求，難認有據。 ㈢上訴人本訴部分依系爭契約第11條第2項後段、民法第227條 第2項規定、連帶保證法律關係，一部請求淯璽公司連帶給 付上訴人535萬9,658元，並加計自104年4月7日起算之法定 遲延利息，既非可採，則上訴人並無債權可供抵銷，其所為 抵銷抗辯，要非可採。準此，淯璽公司先位依據系爭契約第 5條約定及民法第505條規定，請求上訴人給付139萬7,073元 ，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即103年10月4日（見原審卷 三第20頁）起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，為 有理由，應予准許；逾此部分，則非有據。 ㈣又淯璽公司先位依據系爭契約第5條約定及民法第505條規定 ，請求上訴人給付工程款139萬7,073元本息，既屬有理，則 淯璽公司備位依民法第179條之規定請求上訴人給付139萬7, 073元本息部分，即毋庸審究。至淯璽公司請求上訴人給付 逾139萬7,073元本息部分之工程款，因淯璽公司並未提出證 據證明其已施作完成，並依約提出計價表向上訴人請款，且 經上訴人確認驗收，而難認有據。則淯璽公司備位依民法第 179條之規定請求逾上訴人給付逾139萬7,073元本息部分， 亦無理由。 肆、綜上所述，本訴部分，上訴人依據系爭契約第11條第2項後 段、民法第227條第2項規定、連帶保證法律關係，一部請求 被上訴人連帶給付上訴人535萬9,658元，並加計自104年4月 7日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上 訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。 上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。至於反訴部分，被上訴人先位依據系爭契 約第5條約定及民法第505條規定，請求上訴人給付139萬7,0 73元，及自103年10月4日起至清償日止，按週年利率5﹪計 算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理 由，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴 之判決，並為假執行宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判 如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗 訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。 伍、兩造其餘攻擊或防禦方法及已經提出之證據，經本院斟酌後 ，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘 明。 陸、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 9 月 18 日 民事第十一庭 審判長法 官 徐福晋 法 官 林哲賢 法 官 郭顏毓 正本係照原本作成。 兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀 ，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師 或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律 師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 9 月 19 日 書記官 馬佳瑩 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。