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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　106年度上字第251號 上　訴　人　陳淑美 訴訟代理人　李永然律師 　　　　　　黃斐旻律師 　　　　　　沈曉玫律師 視同上訴人　陳國輝 　　　　　　朱國雄 兼 上 一人 訴訟代理人　朱惠玲 被 上 訴人　黃勝正 訴訟代理人　李文健律師 上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國105年12 月30日臺灣臺北地方法院105年度訴字第1249號第一審判決提起 上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於106年11月28日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 原判決主文第一項關於命上訴人及視同上訴人給付部分及第二項 訴訟費用負擔部分，應於上訴人及視同上訴人繼承被繼承人陳慶 生遺產範圍內履行之。 上訴人及視同上訴人應於繼承被繼承人陳慶生遺產範圍內，再連 帶給付被上訴人新臺幣叁仟玖佰壹拾貳萬貳仟玖佰貳拾捌元，及 自民國一百零一年八月二十三日起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息。 其餘追加之訴及假執行之聲請均駁回。 第二審及追加之訴訴訟費用，均由上訴人及視同上訴人於繼承被 繼承人陳慶生遺產範圍內連帶負擔。 本判決第三項於被上訴人以新臺幣壹仟叁佰零伍萬元供擔保後， 得假執行；但上訴人及視同上訴人如以新臺幣叁仟玖佰壹拾貳萬 貳仟玖佰貳拾捌元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按連帶債務人一人所為抗辯，形式上有利於其他連帶債務人 者，其抗辯效力即及於其他連帶債務人，故連帶債務人一人 提起上訴，並提出非基於其個人之事由為上訴理由，形式上 有利於其他連帶債務人者，即為必須合一確定，上訴效力即 及於其他連帶債務人，法院應將其他連帶債務人列為視同上 訴人。本件上訴人陳淑美提出被上訴人須先履行代墊終止三 七五租約之佃農補償費始得為本件請求等非基於其個人之事 由為上訴理由，形式上有利於連帶債務人陳國輝、朱國雄、 朱惠玲，故連帶債務人陳國輝、朱國雄、朱惠玲雖未上訴， 仍為視同上訴人，合先敘明。 二、按「第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請 求之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者， 不在此限。」，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第 2、3款分別定有明文。查被上訴人起訴主張依據民國79年3 月27日所簽立之協議書第5條、第9條約定，其對上訴人及視 同上訴人之被繼承人陳慶生有超價抽成債權新臺幣（下同） 42,442,928元，因其中39,122,928元業以拍賣抵押物裁定聲 請強制執行參與分配，並經臺灣新北地方法院（下稱新北地 院）94年度執字第3487號執行事件將該債權之39,122,928元 列入101年4月25日之分配表（下稱系爭分配表），故僅就其 因計算錯誤而未列入系爭分配表之其餘332萬元（42,442,92 8－39,122,928＝3,320,000），基於前揭約定，起訴請求陳 慶生之繼承人即上訴人與視同上訴人應連帶給付332萬元及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。嗣被上訴人主張因上訴人就系爭分配表提起分配表異議 之訴，經本院103年度重上更（一）第131號判決認定前開超 價抽成債權非前述抵押權擔保範圍，而判命前開39,122,928 元部分應自系爭分配表中剔除，並經最高法院於106年7月20 日以106年度台上字第1705號判決駁回兩造之上訴而確定在 案，因此，現擴張請求上訴人與視同上訴人應再連帶給付被 上訴人39,122,928元，及自101年4月26日日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，並提出系爭分配表、本院103年度重 上更（一）第131號及最高法院106年度台上字第1705號判決 為憑（見原審卷一第27至30、52至59頁，本院卷第133至135 頁）。經核，因原聲明332萬元本息及追加聲明39,122,928 元本息，為同一筆超價抽成債權，應屬擴張應受判決事項之 聲明，且因原訴及追加之訴屬同一筆超價抽成債權，兩造就 原訴所主張之事實及證據資料，於追加之訴均得加以利用， 允許被上訴人於準備程序終結後為前揭擴張訴之聲明，不甚 延滯訴訟，無害於被上訴人程序權之保障，並符合訴訟經濟 。從而，揆諸首揭規定，前揭擴張訴之聲明，應予准許。 三、視同上訴人陳國輝經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請， 由其一造辯論而為判決。 貳、實體方面： 一、被上訴人主張：伊於78年3月4日向上訴人及視同上訴人之被 繼承人陳慶生（80年10月3日殁）購買重劃前臺北縣○○鄉 ○○○段○○○○段000000000地號土地應有部分各2分之1 （下稱系爭土地），並簽立不動產買賣契約（下稱系爭買賣 契約），約定價金為66,673,114元，經伊支付價金350萬元 後，陳慶生始吐露系爭土地之抵押權係被訴外人林順福不法 所虛偽設定之事實，且陳慶生預期無法將系爭土地上之三七 五租約辦理退租等糾葛，而無法履約，面臨損害賠償責任， 雙方乃在權衡情勢及確保彼此權益前提下，再經訴外人朱祥 根、謝朝春之斡旋，三方乃於79年3月27日訂立協議書（下 稱系爭協議），約定伊與陳慶生同意解除系爭買賣契約，陳 慶生應返還伊價款350萬元及連同按此價金加1倍之違約金合 計700萬元，及將此款轉為陳慶生向伊之借款，伊並同意再 借給陳慶生100萬元週轉；陳慶生若為辦理終止三七五租約 、分割等事項另有資金需求，伊願另為借款或暫為代墊，以 及各該借款均須支付約定利息等，目的原冀陳慶生能藉此解 約等案款，轉為供其處理對林順福訴訟所需經費之用，期其 能獲致勝訴減少其損失，而在陳慶生處理三七五租約終止、 退租、分割事務需要費用時，屆時亦得向伊融資支應，陳慶 生相對亦願提供系爭土地就伊於系爭協議之一切債權設定抵 押權擔保，另一方面，系爭土地地價繼續看漲中，因此，三 方乃又附條件約定於出賣或拍定系爭土地之價格有超價情事 時，即售價超過6,600萬元且扣除約定費用後仍有剩餘的超 價部分，等於是多賺的，而陳慶生能有此多賺的機會，主要 是伊願意配合再給機會，與朱祥根、謝朝春（以下簡稱丙方 ）的斡旋所致，三方均有貢獻，因此就該超價多賺的部分， 伊可獲超價部分之40%（下稱超價抽成債權），陳慶生則為4 5%，丙方為15%。系爭土地中136-6地號土地，嗣經分割為13 6-6至136-10地號土地，134地號土地，經分割為134、134-1 、134-2地號土地。其中134-2、134-10地號土地，經新北地 院民事執行處以94年度執字第3487號拍賣抵押物事件（下稱 系爭執行事件），於95年間拍定，拍得價款20,862,800元（ 下稱第一次分配款），並於95年11月20日作成分配表。上開 134、134-1、136-6至136-9地號土地，重劃為61地號土地（ 下稱61地號土地），經系爭執行事件於100年11月9日拍定， 拍得價款154,733,740元（下稱第二次分配款），並於101年 4月25日作成分配表（即系爭分配表），是系爭土地總計拍 賣所得175,596,540元，依約伊應得之超價抽成債權為扣除 6,600萬元、丙方酬勞100萬元及土地增值稅2,489,221元後 為106,107,319元之40%應為42,442,928元等情，爰依系爭協 議第5條、第9條、98年6月10日修正前民法第1148條、1153 條，請求上訴人及視同上訴人連帶給付42,442,928元，其中 332萬元自起訴狀繕本送達翌日起；其餘39,122,928元自101 年4月26日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息（被上 訴人於原審係聲明請求上訴人與視同上訴人應連帶給付332 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息。原審 判命上訴人及視同上訴人如數給付，並附條件為准免假執行 宣告。上訴人不服，提起上訴。被上訴人則擴張請求上訴人 與視同上訴人應再連帶給付39,122,928元，及自101年4月26 日起算之法定遲延利息；願供擔保請准宣告假執行）。並答 辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人及視同上訴人部分 ㈠上訴人及視同上訴人朱惠玲、朱國雄則以：陳慶生於00年間 患老年失智症，精神意識不清，於77年間精神及身體情況惡 化，晚年有祖產及子女照顧，生活儉省，沒必要與被上訴人 簽訂系爭契約出售系爭土地。且系爭契約總價金約定為66,6 73,114元，竟約定至個位數字顯不符常情，付款條件竟約定 於契約簽訂時僅需給付350萬元，第二期款項600萬元及第三 期款項650萬元均需待三七五租約退租或退耕之手續處理完 成後給付，所謂餘款10,673,114元更需待移轉登記後才會給 付給陳慶生，且每次給付價金買受人均得設定抵押權，如此 約定縱陳慶生有所謂違約情事，買受人所受損害極微，何況 陳慶生如何能自行完成三七五租約退租及退耕，而同意簽署 系爭契約，縱陳慶生明瞭系爭契約複雜文意內容，何以被上 訴人及丙方均為用印即足，陳慶生尚需用指印，故系爭買賣 契約及系爭協議真實性實得質疑。又被上訴人並未支付買賣 價金第一期款350萬元予陳慶生，亦未支付借款100萬元予陳 慶生。再者，系爭協議第5條約定超價抽成報酬，其性質為 委任，且依系爭協議第2條，被上訴人有代為支付終止三七 五租約退租費用之義務，此為被上訴人取得超價抽成債權之 對價關係，亦即系爭土地之終止三七五租約退租及請求強制 分割事項所需佃農補償費、律師費、代書費等費用，均應由 被上訴人借墊，於被上訴人履行受委任事項後，始得請求超 價抽成報酬，而被上訴人迄今仍未履行系爭協議第2條之受 委任事項，自不得請求系爭協議第5條、第9條約定請求超價 抽成報酬。退萬步言，超價抽成報酬為陳慶生對被上訴人願 意解除系爭買賣契約、另行簽立系爭協議之「回饋」，則超 價抽成債權即屬無償之「贈與」性質，伊爰依民法第408條 第1項規定，以「民事辯論意旨（三）狀」繕本之送達撤銷 對被上訴人之贈與意思表示，被上訴人已於106年9月30日收 受該繕本，系爭協議既經撤銷，伊即無需給付被上訴人超價 抽成報酬。再退步言，縱認被上訴人得請求超價抽成報酬， 然伊與61地號土地佃農即訴外人陳俊男於100年8月2日簽訂 協議書，並約定以1,500萬元作為終止三七五租約之補償， 且系爭協議第5條並無約定必須由陳慶生自己支付之佃農補 償費始得扣除，因此，被上訴人計算超價抽成報酬時，自應 扣除上開佃農補償費1,500萬元。而證人陳伯英律師於106年 6月14日準備程序所為之證述，顯係偏頗迴護被上訴人之詞 ，且證述內容與系爭協議之約定文義不符，不足採信。新北 地院執行處於系爭執行事件已為被上訴人提存47,802,311元 ，已生清償效力，提存後伊已無須支付利息，被上訴人請求 自101年4月26日起算之遲延利息，實無理由。另超價抽成報 酬為79年3月27日發生之一般債權，請求權時效為15年，依 系爭協議第9條約定，前揭債權均應於81年3月27日屆清償期 ，被上訴人遲至96年8月24日始聲請拍賣抵押物，其請求權 均罹於時效，遲延利息部分，亦罹於5年時效。且視同上訴 人是代位繼承，上訴人與陳慶生未同居共財，於陳慶生死亡 半年後上訴人才知悉此事，陳慶生就系爭土地係設定最高限 額抵押權，上訴人無法知悉有無債務及金額，致未能於法定 期間內拋棄繼承，均應以繼承陳慶生所得遺產為限，負清償 責任等語，資為抗辯。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（ 二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另就被 上訴人追加之訴答辯聲明：追加之訴駁回；如受不利判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。 ㈡陳國輝未於本院準備程序、言詞辯論期日到庭，亦未提出書 狀為何聲明或陳述。惟曾於原審言詞辯論期日到庭陳稱：答 辯聲明及理由均同上訴人。 三、兩造不爭執事項（見本院卷第39頁反面、第40頁） ㈠被上訴人向陳慶生購買系爭土地即重劃前臺北縣○○鄉○○ ○段○○○○段000000000地號土地，應有部分均2分之1， 於78年3月4日簽立系爭買賣契約（見原審卷一第9至12頁） 。 ㈡被上訴人與陳慶生於00年0月00日簽立系爭協議（見原審卷 一第13至17頁）。 ㈢陳慶生於00年00月0日死亡，繼承人為陳淑美、陳國輝、朱 國雄及朱惠玲（見原審卷一第18頁）。 ㈣當時臺北縣○○鄉○○○段○○○○段00000地號土地，經 分割為136-6至136-10地號土地，當時臺北縣○○鄉○○○ 段○○○○段000地號土地，經分割為134、134-1、134-2 地號土地。 ㈤134-2地號土地，經新北地院民事執行處以系爭執行事件， 於95年3月15日拍定抵押物，134-10地號土地於94年6月間經 徵收，「陳慶生」部分共得價款20,862,800元，並於95年11 月20日作成分配表（見原審卷一第19至23頁）。 ㈥134、134-1、136-6至136-9地號經土地重劃為61地號土地， 經系爭執行事件於100年11月9日拍定抵押物，拍得價款154, 733,740元，並於101年4月25日作成系爭分配表（見原審卷 一第24至30頁）。 ㈦系爭協議若有效，其第5條所稱應扣除之丙方酬勞為100萬元 、借墊費用0元、土地增值稅2,489,221元。 四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下： ㈠系爭協議是否成立生效？ 被上訴人主張：其經丙方（即朱祥根、謝朝春）之介紹，於 78年3月4日向陳慶生購買系爭土地應有部分2分之1，並簽立 系爭買賣契約，約定價金為66,673,114元，其支付價金350 萬元後，陳慶生因無法履約，面臨損害賠償責任，雙方乃在 權衡情勢及確保彼此權益前提下，再經丙方之斡旋，三方乃 於79年3月27日訂立系爭協議乙情，並提出系爭買賣契約及 系爭協議書為證（見原審卷一第9至17頁）。上訴人則辯稱 ：陳慶生於00年間患老年失智症，精神意識不清，於77年間 精神及身體情況惡化，簽訂系爭協議後隔年80年10月3日即 去世，陳慶生晚年有祖產及子女照顧，生活儉省，沒必要出 售系爭土地，且系爭買賣契約條款對被上訴人極盡保護能事 ，系爭契約及協議真實性實得質疑等語，並提出78年9月6日 、7日、10日中央日報報紙刊登協尋陳慶生之啟示為憑（見 原審卷一第173至176頁），然前開啟示謹記載「父陳慶生被 國輝帶走年餘下落不明見報速回」，為一般尋人啟事，無從 確認陳慶生當時之精神狀態，且證人陳伯英律師於本院具結 證稱：兩造以前案件都曾委任伊代理，系爭協議是伊所草擬 的，是系爭協議上所載甲、乙、丙三方在伊事務所協議之後 ，伊根據三方的意見整理後，在伊事務所打字完成簽約的。 當時乙方（即陳慶生）的精神狀態及智識能力很正常，與一 般正常人一樣，陳慶生到伊事務所不止一次等語（見本院卷 第77頁），而證人陳伯英與兩造並無恩怨仇隙，且於系爭協 議商議時在場，並依據三方意思擬定系爭協議內容，其上開 證述，堪以採信。因此，足認陳慶生簽立系爭協議當時之精 神狀態是正常的，上訴人前開所辯，尚難採信。 ㈡陳慶生應否依系爭協議第5、9條給付被上訴人超價抽成債權 ？該債權之性質為何？被上訴人應否先或同時履行系爭協議 書第2條所定委任事項並代墊費用？ ⒈按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而探求當事人之 真意，本應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事 實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟 價值等作全般之觀察（最高法院79年度台上字第1778號判決 要旨參照）。查系爭協議約定：「立協議書人甲方黃勝正（ 即被上訴人），乙方陳慶生，丙方朱祥根、謝朝春，茲為解 決及處理後開土地買賣等事宜，參方協議條件如左：甲方 前於78年3月4日向乙方買受臺北縣○○鄉○○○段○○○○ 段000000000地號土地持分各二分之一，甲方已支付價金3, 500,000元，茲雙方在丙方居中協調下合意解除所訂不動產 買賣契約，乙方並願將已收上開價金加一倍即共7,000,000 元返還與甲方。其中3,500,000元無息，其餘3,500,000元乙 方願自簽立本協議書日起按年利率百分之十五計息；如超過 一年仍未清償，並應按複利計算。甲方願於簽立本約時， 借與乙方1,000,000元，並就乙方辦理前條土地終止三七五 租約退租及請求強制分割事項所需佃農補償費及訴訟費、律 師費、代書費等費用願代為借款支應或代為支付。各該借墊 費用金額，自借用或支付日起按年利率百分之十五加付利息 ，如借用時間超過一年時，並應按複利計算。…。第一條 乙方土地目前有三七五租約，持分共有及被林順福虛偽設定 40,000,000元抵押權等糾葛，應分別辦理終止租約收回及強 制分割與訴請塗銷抵押權登記。本協議書有關利息之計算， 乙方願俟以上三種事項全部解決，即依法補償終止佃農租約 、分割完畢及塗銷林順福偽設之抵押權時自動終止。乙方 出售上開土地時，其售價超過原出賣與甲方之價額66,000,0 00元之超價部分，扣除①予丙方酬勞1,000,000元，②第2條 1,000,000元借款以外之借墊費用利息，③立本約後與78年 度公告現值相較所增加之增值稅及佃農補償費等一切稅費後 之數額，議定甲方得40%，乙方得45%，丙方得15%。…。 簽訂本協議書日起二年內乙方如未能清理上述土地糾葛時， 所欠甲、丙方之款項即視為已屆清償期，乙方同意甲、丙方 逕行聲請拍賣抵押物取償，其拍賣超價及付酬部分仍比照第 五條約定辦理。又乙方除本協議書約定條件外，不得對甲、 丙方再有任何主張或請求。」（見原審卷一第13至17頁）， 可知被上訴人與陳慶生為解決系爭買賣契約未能順利履行， 經丙方協調，雙方同意解除系爭買賣契約，被上訴人並貸與 陳慶生款項，及將來陳慶生為解決系爭土地所存三大難題需 要金錢時，代為借款或代為支付，而被上訴人對於系爭土地 出售價格則享有超價抽成債權。本件上訴人雖辯稱系爭協議 第5條超價抽成報酬之性質為委任，且依系爭協議第2條，被 上訴人取得超價抽成報酬之對價為代為支付終止三七五租約 退租所需之佃農補償費等費用，被上訴人迄未履行第2條之 受委任事項，不得請求超價抽成報酬。退步言，超價抽成債 權屬無償之「贈與」性質，其業依民法第408條第1項規定， 撤銷該贈與之意思表示，自無需給付超價抽成報酬等語。被 上訴人則主張依系爭協議文義，辦理終止三七五租約及請求 分割系爭土地，均屬陳慶生之義務，陳慶生因此有資金需求 ，可以向被上訴人借貸或請被上訴人代墊，第2條與第5條約 定並無關連等語。 ⒉關於前揭約定之緣由及當事人真意，證人陳伯英律師於本院 具結證稱：系爭協議書第1條所載350萬元，當時被上訴人及 陳慶生都講被上訴人已經付給陳慶生。協議書第2條提到被 上訴人簽系爭協議書時有交付陳慶生100萬元，陳慶生且在 旁邊記載收到並簽名蓋章，就表示陳慶生有收到這100萬元 ，陳慶生當時沒有爭執有收到100萬元這個事實。依照系爭 協議第2條後段，陳慶生要以他名義辦理三七五租約退租， 請求強制分割，需要佃農補償費，但陳慶生有無辦理佃農補 償，有無執行是另外一件事情。解除系爭買賣契約是希望陳 慶生自己來賣來提高價格，要賣之前有幾個問題要解決，土 地上有三七五租約，要先把三七五租約合法終止後才能收回 ，土地又是共有的要辦理分割。第2條是陳慶生要先去辦理 三七五租約要交錢時，被上訴人才辦理借錢或籌款，要打分 割共有物的訴訟，陳慶生也要先委任律師等等，但是據伊瞭 解這些都沒有辦，原因第一個是陳慶生沒有多久就過世了， 第二個是黃勝正付錢買系爭土地現有4千萬元抵押權，陳慶 生與林順福間的確認抵押債權不存在事件後來輸掉，有影響 到系爭協議的履行。第4條就是系爭土地所存在三個問題。 系爭協議目的是要解決處理第1條的問題，就是契約解除之 後要返還的金額，還有這些處理的費用都變成被上訴人的投 資，後面淨利再分紅，不是委任契約。投資有種是契約上看 得出來的投資就是350萬元及100萬元，第1條700萬元都沒有 付，全部轉為投資，另外再借100萬元。另外一種投資是要 等到陳慶生有去聲請終止三七五租約，發生要支付佃農補償 費時，還有要支付共有物分割要訴訟費用時，才由被上訴人 來代為借款或代為支付。第5條是附條件，是陳慶生自己名 義賣出去，還有超價時候才可以請求，超過部分要依第5條 扣掉，所剩的淨利再分紅，700萬元及100萬元還是要還。後 依第9條約定，如果陳慶生不是自己賣，無論是被上訴人或 丙方或林順福聲請拍賣，都是超價請求部分，仍應依第5條 辦理。如果拍賣時名義已經是陳慶生的繼承人也是依第9條 。依據第5條可以扣除的成本就是第5條的①、②、③，其他 的都不能扣。第5條②是指費用及利息。不論被上訴人有無 支付第2條後段的費用，系爭協議有效就可以超價抽成，陳 慶生沒有辦理三七五租約，沒有請求分割，沒有代籌措資金 ，看不出來被上訴人有違約問題等語（見本院卷第78至79頁 ）。且從系爭協議第2條所載：「甲方（即被上訴人）…並 就乙方（即陳慶生）辦理前條土地終止三七五租約退租及請 求強制分割事項所需佃農補償費及訴訟費、律師費、代書費 等費用願代為借款支應或代為支付。…」之文義觀之，確實 如證人陳伯英證述陳慶生須先辦理三七五租約、提起分割共 有物之訴訟而需要支付金錢時，被上訴人才須依約貸與金錢 或代墊費用，而因陳慶生尚未著手進行前開事務，是被上訴 人未代墊這些費用或貸與金錢，並無違約可言乙節，洵堪採 信。又據證人陳伯英之證述，系爭協議目的是要解決處理系 爭買賣契約解除後應返還被上訴人的金錢，還有解決系爭土 地當時所存在三個問題所需的費用，此等均成為被上訴人的 投資，之後有淨利再分紅，亦即投資包括二部分，第一是陳 慶生違約應賠償被上訴人700萬元，全部轉為投資，再借100 萬元予陳慶生；第二是待陳慶生辦理終止三七五租約需要支 付佃農補償費時，及須支付共有物分割訴訟費用時，才由被 上訴人來代為借款或代為支付，且前述第二項投資須待陳慶 生先辦理前開行為，故不論被上訴人有無支付第2條後段的 費用，系爭協議有效就可以超價抽成，此觀系爭協議第9條 文義明白記載：「簽訂本協議書日起二年內乙方如未能清理 上述土地糾葛時，…乙方同意甲、丙方逕行聲請拍賣抵押物 取償，其拍賣超價及付酬部分仍比照第五條約定辦理…」等 語，亦即陳慶生未處理系爭土地之3大問題或糾葛時，被上 訴人仍得享有超額抽成債權，益徵被上訴人毋須履行墊付系 爭協議第2條所示費用，亦得比照第5條約定取得超價抽成債 權，不發生同時履行抗辯或先決條件之問題，即足明瞭。且 證人陳伯英與兩造並無恩怨仇隙，其前開證述亦與系爭協議 文義相符，足堪採信。亦即陳慶生因無法履行系爭買賣契約 ，須賠償被上訴人損害，然系爭土地後市看漲，三方始有系 爭協議，由被上訴人暫緩請求賠償進而提供金錢上援助，幫 助陳慶生得以辦理終止三七五租約及分割系爭土地以及塗銷 抵押權登記等事宜，使系爭土地得以順利出賣並賣得最高價 格，且因被上訴人已履行第一項投資，第二項投資則取決於 陳慶生是否有辦理前揭事宜而定，因此，第5條之超價抽成 債權，並未約定被上訴人有實際代墊費用或借款時，始得請 求超價抽成之金錢，只要系爭協議仍有效存在，被上訴人即 得於符合約定時請求超價抽成之金錢。 ⒊依民法第528條規定，委任乃受任人本於一定之目的提供勞 務，為委任人處理事務，該契約之標的重在提供勞務而為事 務之處理，此與系爭契約第2條所載僅關於被上訴人為金錢 借貸及其利息之約定，實際應負責處理系爭土地3大問題者 仍為陳慶生，難認係陳慶生委任被上訴人處理何項事務，故 系爭協議第2條、第5條約定自非屬「委任」性質之約定。至 於被上訴人於另案提出之書狀（見原審卷一第180至204頁） ，雖以「報酬」乙詞形容其依系爭協議第5、9條所得請求之 超價抽成「報酬」，並說明「實際上陳慶生於00年0月0日係 將系爭土地出賣與原告（即被上訴人）…因陳慶生違約無法 將系爭土地上之三七五租約辦理退租，陳慶生才會承諾加倍 返還價金7,000,000元、並另向原告借款1,000,000元，又請 原告代墊費用及承諾給予原告土地出售後扣除66,000,000元 超價40%之報酬，因此雙方才會於79年3月27日訂立系爭協議 」等語（見原審卷一第202頁）。惟據前所述，超價抽成債 權係因被上訴人願意配合陳慶生得以較高價格出售系爭土地 ，不向陳慶生請求違約之損害賠償，而為前述二項投資，所 獲得之利益，超過原出賣予被上訴人之價額6,600萬元時， 其超價部分利益，應如何分配之約定，縱被上訴人以報酬乙 語形容，其真意應為被上訴人願意解除系爭契約，不請求違 約之損害賠償，及另行簽立系爭協議之回饋，因此陳慶生允 諾被上訴人得收取超價抽成債權，實與委任報酬有間。從而 ，被上訴人即使使用「報酬」乙詞，僅係未精確使用用語， 尚不足以逕認被上訴人有何自認其需先墊付系爭契約第2條 所示費用後，始得領取系爭超價抽成「報酬」之情。 ⒋上訴人辯稱倘依證人陳伯英律師證述，則被上訴人借款越多 予陳慶生及對系爭土地代為支付越多款項時，將來依系爭協 議第5條約定向陳慶生請求超價報酬時，其可請求之超價報 酬金額反而越少，此顯與「投資」契約之目的相悖等語。查 ，佃農補償費、分割共有物費用等，均為系爭土地三七五租 約、分割共有物所必要之費用，此等費用越高即代表被上訴 人須代墊或借款與陳慶生之金額越高，處理系爭土地3大問 題之成本越高，故陳慶生所得之利潤越低，因此應扣除該等 成本以為計算被上訴人之超價抽成債權，較為公平。反之， 若陳慶生未辦理前開事務，雖即表示被上訴人代墊或借款之 金額為零元，然亦意含系爭土地之3大問題尚未解除，此皆 會反映在系爭土地之售價上，造成系爭土地之售價無法提高 ，故被上訴人之超價抽成即會越少，甚至可能為零元。因此 ，並無與證人陳伯英所述「投資」之目的相悖。另上訴人辯 稱超價抽成債權為無償之「贈與」乙節，因被上訴人仍有給 付前述二種「投資」，亦即將陳慶生應賠償之金錢貸與陳慶 生，再借100萬元及代為借貸或代為支付相關費用，以幫助 陳慶生處理系爭土地之三七五租約等3大問題之契約上義務 ，並非無償之贈與契約性質，上訴人上開所辯，亦非有據。 ⒌綜上，被上訴人主張其於符合系爭協議第5、9條約定之條件 時，即得請求陳慶生或其繼承人給付超價抽成債權，此債權 性質並非委任亦非贈與。且被上訴人於陳慶生辦理終止三七 五租約需要支付佃農補償費時及須支付共有物分割訴訟費用 時，才有代為借款或代為支付前開費用予陳慶生之義務，陳 慶生未辦理前開事項，被上訴人未代為借款或代為支付前開 費用，並無違約，仍得請求超價抽成債權等情，洵堪採信。 ㈢被上訴人之超價抽成債權數額為何？應否扣除上訴人與佃農 協商之1,500萬元佃農補償費? ⒈系爭協議第5條約定：「乙方出售上開土地時，其售價超過 原出賣與甲方之價額66,000,000元之超價部分，扣除①予丙 方酬勞1,000,000元，②第2條1,000,000元借款以外之借墊 費用利息，③立本約後與78年度公告現值相較所增加之增值 稅及佃農補償費等一切稅費後之數額，議定甲方得40%，乙 方得45%，丙方得15%。…」（見原審卷一第15頁）。查，證 人林慶陸於本院具結證稱：61地號土地係伊從新北地院拍賣 所購得，購買當時該土地上有三七五租約，伊約於100年間 支付1,500萬元給佃農，約於101年1月間撤銷三七五租約等 語（見本院卷第63頁），且61地號土地拍賣時係記載有三七 五租約登記，承租人為陳俊男乙節，有新北市五股區公所10 0年9月18日函及系爭執行事件拍賣公告可稽（見原審卷一第 244至252頁），以及證人陳伯英律師於本院具結證稱：系爭 協議第5條所說佃農補償費，應該由陳慶生實際支付才算， 如果不是陳慶生支付就不能扣，第2條文義中可看得很清楚 須是陳慶生實際支付的，理由為佃農補償費是根據三七五減 租條例第17條第2項來的，第17條第1項有5個終止租約的原 因，一定要先終止租約或雙方合意終止經主管機關核准才可 給予補償費，補償費給了才能終止。陳慶生根本沒有去聲請 ，哪裡有補償費給付的問題。陳慶生出售61地號土地給別人 的時候並不是有當然要給付補償費的義務等語（見本院卷第 78至79頁），綜上，此筆佃農補償費既非由陳慶生或其繼承 人所支付，且61地號土地拍賣時仍存在三七五租約，自影響 該土地之賣價，衡情買受人會將租止三七五租約之成本計入 買價，導致系爭土地成交價格較低，自不得再扣除佃農補償 費，因此，解釋締約當事人真意，該筆佃農補償費，應該由 陳慶生實際支付，才能於計算超價抽成債權金額時扣除，而 陳慶生既未支付該筆佃農補償費，於計算超價抽成債權金額 時，自無須扣除。 ⒉系爭土地經分別分割為136-6至136-10地號土地、及134、13 4-1、134-2地號土地，又134-2地號土地，經新北地院民事 執行處以系爭執行事件，於95年3月15日拍定抵押物，134-1 0地號土地於94年6月間經徵收，「陳慶生」部分共得價款20 ,862,800元；134、134-1、136-6至136-9地號經土地重劃為 61地號土地，經系爭執行事件於100年11月9日拍定，拍得價 款154,733,740元等情，為兩造所不爭執如三、㈣至㈥所示 ，應信為真。可見系爭土地出售時總價合計175,596,540元 （計算式：20,862,800元＋154,733,740元＝175,596,540元 ），已逾系爭協議第5條所載66,000,000元，即得計算是否 存有系爭超價抽成債權。又依系爭協議第5條所載，應扣除 ①予丙方酬勞100萬元，此已經本院103年度重上更㈠字第33 號判決及最高法院104年度台上字第1622號判決確定上訴人 及視同上訴人應為給付該案原告即丙方酬勞之債權受讓人陶 慧珍在案，有前揭判決及確定證明書可考（見原審卷一第73 至86頁），即應予扣除100萬元。②第2條100萬元借款以外 之借墊費用利息部分，被上訴人主張為零元，為上訴人及視 同上訴人所不爭執，詳如不爭執事項三、㈦所示，即無金額 應予扣除。③立本約後與78年度公告現值相較所增加之增值 稅及佃農補償費等一切稅費後之數額部分，關於土地增值稅 為2,489,221元，此有95年11月20日分配表及系爭分配表可 憑（見原審卷一第21、27頁），堪信為真，故應予扣除2,48 9,221元。而關於③佃農補償費，為1,500萬元，因非由陳慶 生或其繼承人所支付，不應扣除，詳如前述。因此，系爭土 地售價175,596,540元，扣除系爭協議第5條所載6,600萬元 、予丙方酬勞100萬元、增加之土地增值稅2,489,221元後， 為106,107,319元（計算式：175,596,540元－66,000,000元 －1,000,000元－2,489,221元＝106,107,319元）。則其中 被上訴人得40%即為42,442,928元（計算式：106,107,319元 ×40%＝42,442,928元，小數點後四捨五入），此即為被上 訴人依系爭協議第5、9條所得請求之超價抽成債權數額。 ㈣被上訴人請求上訴人及視同上訴人負連帶給付責任，是否有 據？ ⒈按「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承 人財產上一切權利、義務。」、「繼承人對於被繼承人之債 務，負連帶責任。」，98年6月10日修正前民法第1148條、 第1153條第1項固分別定有明文。惟按，「繼承在民法繼承 編中華民國九十八年五月二十二日修正施行前開始，繼承人 已依民法第一千一百四十條之規定代位繼承，以所得遺產為 限，負清償責任。但債權人證明顯失公平者，不在此限。」 、「繼承在民法繼承編中華民國九十八年五月二十二日修正 施行前開始，繼承人因不可歸責於己之事由或未同居共財者 ，於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在，致未能於修正施 行前之法定期間為限定或拋棄繼承，以所得遺產為限，負清 償責任。但債權人證明顯失公平者，不在此限。」，民法繼 承編施行法第1條之3第3項、第4項分別定有明文。是繼承人 依民法繼承法第1條之3第4項規定，得負限定責任之特別要 件，即（一）於繼承開始前無法知悉債務存在。（二）無法 知悉債務存在係因不可歸責事由或未同居共財。（三）該不 可歸責事由或未同居共財與繼承人未依法限定繼承或拋棄繼 承間有因果關係。（四）繼續履行繼承債務將顯失公平。（ 最高法院101年度台上字第995號判決參照） ⒉查，陳慶生於00年00月0日死亡，此有陳慶生之除戶謄本可 考（見本院卷第59頁），而陳慶生之配偶陳宋菊枝早於66年 5月23日死亡，陳慶生有子女陳月雲及上訴人二人，然陳月 雲業於68年2月23日死亡，陳月雲有子女三人即視同上訴人 三人之情，亦有繼承系統表、上訴人及視同上訴人之戶籍謄 本（分別見原審卷一第18、102至105頁）、陳慶生之全戶除 戶謄本及陳月雲之全戶除戶謄本附於系爭執行事件卷一第14 5至149頁可憑。是陳月雲早於陳慶生死亡，由渠子女即視同 上訴人三人代位繼承，因此，上訴人及視同上訴人為陳慶生 之繼承人，且均未拋棄繼承（見本院卷第61頁）。又陳慶生 在民法繼承編98年5月22日修正施行前死亡，且視同上訴人 三人係代位繼承，因此，視同上訴人朱惠玲、朱國雄抗辯依 照前揭民法繼承編施行法第1條之3第3項規定，其等於陳慶 生死亡時，僅以繼承陳慶生所得遺產為限承受系爭協議之權 利義務，亦即就超價抽成債權僅於繼承陳慶生所得遺產範圍 內負連帶清償之責乙節，洵屬有據，且視同上訴人朱惠玲、 朱國雄前開限定繼承之抗辯，有利於具有相同事由之共同訴 訟人陳國輝，且陳國輝於原審陳明其答辯理由均同上訴人（ 見原審卷一第269頁反面），則上訴人有為限定繼承之抗辯 ，亦堪認陳國輝有為此抗辯，從而，陳國輝亦僅於繼承陳慶 生所得遺產為限就超價抽成債權負連帶清償之責。 ⒊上訴人辯稱：其與陳慶生生前未同居共財，且陳慶生於00年 間遭視同上訴人陳國輝帶走後，自此音訊全無，遍尋不著， 其甚至登報協尋陳慶生，根本無法知悉陳慶生何時死亡，致 無法依當時法律規定於得繼承時2個月內辦理拋棄繼承，且 系爭土地所登記者為最高限額抵押權無法單憑土地登記謄本 之登記事項得知有無債務及實際金額，應符合民法繼承編施 行法第1條之3第4項之規定等語。經查，陳慶生之戶籍於79 年4月3日由臺北市○○區○○街○○巷○○號遷移至臺北市○○ 區○○路○○○號（見本院卷第59頁），而上訴人則於48年2月 3日結婚，於65年1月22日自陳慶生為戶長之臺北市○○街○ 段○○○○號戶籍地遷出，自69年12月17日起即居住在臺北市 ○○區○○路○段○○○號4樓等情，亦有上訴人之戶籍謄本（ 見原審卷一第102頁）、陳慶生之全戶除戶謄本附於系爭執 行事件卷一第145至148頁可憑，且上訴人曾於78年9月6日、 7日、10日於中央日報報紙刊登協尋陳慶生之啟示記載「父 陳慶生被國輝帶走年餘下落不明見報速回」等語（見原審卷 一第173至176頁），堪認上訴人辯稱：其與陳慶生生前未同 居共財，陳慶生死亡半年後始知悉陳慶生死亡乙情，可以採 信。且系爭土地雖有設定本金最高限額分別4,000萬元、700 萬元、770萬元、3,530萬元，總計9,000萬元之4個抵押權， 然既屬最高限額抵押權，尚無從由登記謄本上之資料得知實 際債權金額為何，何況系爭土地拍定價格總計175,596,540 元，故前開抵押債權金額是否高於系爭土地之價值，於上訴 人繼承當時尚未可知。再者，97年1月2日修正前民法第1174 條第1項、第2項前段規定：「繼承人得拋棄其繼承權。前項 拋棄，應於知悉其得繼承之時起二個月內以書面向法院為之 。」，是上訴人於知悉陳慶生死亡後，欲在2個月內調查清 楚陳慶生生前所負之所有債務，並非易事，實難苛責上訴人 以系爭土地之土地登記謄本關於最高限額抵押權之記載，即 得以知悉超價抽成債權等存在。因此，上訴人辯稱其因未與 陳慶生同居共財，無法於繼承開始前無法知悉債務存在，進 而為拋棄繼承乙情，堪以採信。又被上訴人之超價抽成債權 係因與陳慶生買賣系爭土地而生，則以陳慶生所有包含系爭 土地在內之遺產，清償該超價抽成債權，方符公平原則。從 而，上訴人辯稱其符合民法繼承法第1條之3第4項規定，就 陳慶生之債務僅負限定責任乙節，實屬有據。 ㈤被上訴人得請求之利息為何？ ⒈按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為5%。民法第229條第2項、第203條分別定有明文。而所 謂其他相類之行為，依民法第229條修正理由，雖僅提及聲 請調解及提付仲裁，然揆之修正意旨，應認民法第129條第2 項所定事項應包括在內。是債權人開始執行行為或聲請強制 執行，並使債務人得以知悉時，應與催告有同一之效力（最 高法院106年度台上字第1384號判決參照）。次按「左列事 項，與起訴有同一效力：依督促程序，聲請發支付命令。 聲請調解或提付仲裁。申報和解債權或破產債權。告 知訴訟。開始執行行為或聲請強制執行。」，民法第129 條第2項亦定有明文。 ⒉本件被上訴人就超價抽成債權42,442,928元之其中332萬元 部分，請求自起訴狀繕本送達翌日即上訴人自105年3月25日 起（見原審卷一第96頁）、視同上訴人陳國輝自105年4月9 日起（見原審卷一第97頁）、朱惠玲自105年3月25日起（見 原審卷一第99頁）、朱國雄自105年5月31日起（見原審卷一 第144頁），均至清償日止，皆按年息5%計算之利息，揆諸 前揭規定，洵屬有據。又被上訴人就超價抽成債權42,442,9 28元之其餘39,122,928元部分，請求自系爭執行事件拍賣61 地號土地最後一次分配表即系爭分配表做成之日101年4月25 日之翌日起算，經查，被上訴人以抵押權人身分在94年3月2 日於系爭執行事件參與分配，系爭執行事件於100年11月9日 拍定61地號土地，被上訴人於100年12月29日提出債權計算 書，陳報包含超價抽成債權金額39,906,580元，執行法院第 一次分配表做成時，以超價抽成債權金額39,122,928元列入 分配，執行法院並通知兩造等人將於101年4月20日實行分配 ，上訴人及視同上訴人隨即聲明異議，主張該筆39,122,928 元債權非抵押權擔保範圍等情，此有執行法院101年3月16日 函及其檢附之第一次分配表、前述民事聲明異議狀可稽（見 本院卷第163至171頁），並經本院調閱系爭執行事件卷宗查 明無訛，揆諸前揭規定及最高法院裁判意旨，被上訴人聲請 執行法院將該筆39,122,928元列入分配之行為，即有請求給 付之意思，且經執行法院列入分配表而為上訴人及視同上訴 人所知悉，應與催告有同一之效力，因此，被上訴人主張自 101年4月26日起算該筆39,122,928元債權之利息，尚屬有據 。 ⒊按強制執行法第41條第3項規定，異議未終結者，為異議之 債權人或債務人，於分配期日起10日內向執行法院為提起分 配表異議之訴之起訴之證明者，該債權應受分配之金額，應 行提存。其立法意旨為：「聲明異議人已為起訴之證明者， 該債權應受分配之金額，應行提存，待將來判決確定時，依 判決實行分配。」，是依該條規定之提存，目的僅是為免異 議人提起分配表異議之訴，延誤其他無異議債權受分配，及 為免異議人所提之分配表異議之訴獲得勝訴判決確定時，債 務人無財產可供執行，而將有爭議之金額暫行提存於提存所 ，待將來依確定判決結果分配，並非對債權人為清償提存， 自無清償之效力。本件上訴人辯稱新北地院執行處於系爭執 行事件已為被上訴人提存47,802,311元，已生清償效力，提 存後債務人已無須支付利息，被上訴人請求自101年4月26日 起算之遲延利息，實無理由云云，並提出提存書為憑（見本 院卷第180頁），然執行法院係因上訴人提起分配表異議之 訴，而將系爭分配表所載應分配予被上訴人之部分提存，並 非清償提存，詳如前述，且該分配表異議之訴業經本院103 年度重上更（一）第131號判決認定前開超價抽成債權非抵 押權擔保範圍，而判命前開39,122,928元部分應自系爭分配 表中剔除，並經最高法院於106年7月20日以106年度台上字 第1705號判決駁回兩造之上訴而確定在案（見原審卷一第27 至30、52至59頁，本院卷第133至135頁），是該提存金額其 中39,122,928元部分（包括國庫利息）即不得分配予被上訴 人，而應發還上訴人及視同上訴人，對被上訴人自無清償效 力可言。因此，上訴人前開所辯，亦無可取。 ㈥被上訴人超價抽成請求權有無罹於時效？ ⒈按請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短 者，依其規定，民法第125條定有明文。又利息，其各期給 付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第126條亦有明文 。次按，民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起 算。所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態 而言。附停止條件之請求權，以其條件成就之時為其可行使 之時（最高法院103年度台上字第515號判決意旨參照）。又 當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清 償期者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆 至之時（最高法院28年上字第1740號判例(二)意旨參照）。 ⒉本件被上訴人主張系爭土地於95年間、100年11月9日始分別 經法院拍定，超價抽成債權停止條件於斯時成就，請求權方 得行使等語；上訴人則抗辯超價抽成債權於系爭協議簽訂後 2年之81年3月28日起即得行使，被上訴人逾15年始為請求， 其得拒絕給付，利息逾5年期間部分，亦罹於時效云云。 ⒊依系爭協議第5條約定，以出售系爭土地時之售價為基礎， 計算超價抽成債權，如系爭土地未出售，則其價額無從確定 ，即無法確定超價之情形存在，亦不能計算超價抽成債權之 金額，被上訴人實無從行使該債權請求權，縱認依系爭協議 第9條所載，也必須土地實際出售確定價金金額時，始得計 算系爭超價抽成債權，亦即無論系爭協議第5條係附停止條 件或以不確定之事實為清償期，均需待系爭土地出售後餘額 超過第5條所定扣除項目總額後，始得行使。查系爭土地分 別於95年3月15日及100年11月9日拍定乙情，為兩造所不爭 執如三、㈤及㈥所示，且須售價超6,600萬元，並扣除相關 酬勞、稅費仍有餘款後，始得請求履行該債權，故該債權之 請求權消滅時效應自斯時（不確定事實發生後）始行起算。 而本件被上訴人係於105年3月14日起訴請求332萬元本息（ 見原審卷一第2頁之收狀戳章）及於106年8月22日追加起訴 請求39,122,928元本金部分，對照系爭土地前揭拍定年度， 揆諸前開規定，超價抽成請求權顯未逾15年消滅期間，上訴 人此部分時效抗辯，即無理由。惟被上訴人於106年8月22日 追加請求39,122,928元及利息部分，就利息請求權，逾101 年8月22日部分，已罹於5年短期時效，上訴人為時效抗辯， 即屬有據，是被上訴人請求自101年8月23日起算之利息部分 ，為有理由，至於請求101年4月26日至101年8月22日利息部 分，已罹於時效，經上訴人及視同上訴人為時效抗辯（朱惠 玲及朱國雄之答辯理由同上訴人，見本院卷第120頁反面； 陳國輝於原審援引上訴人之答辯，見原審卷一第269頁反面 ），被上訴人此部分請求，即無理由。 ㈦按「民法第1148條第2項規定具有法定免責之性質，因繼承 人依法當然為限定責任，故應不待繼承人為抗辯，法院雖仍 應判命繼承人就債權之全額為清償，但應另附以保留的支付 之判決即於遺產限度內為清償之保留的判決。在舊法時期， 係採概括繼承為原則，限定繼承為例外，故限定繼承人於遭 受被繼承人之債權人訴請清償債務時，若不抗辯其係已因限 定繼承，僅負有限責任，法院無從知悉，故法院自應為無保 留支付之判決」（本院暨所屬法院101年法律座談會民事類 提案第10號審查意見及研討結果參照）。查本件繼承發生於 00年0月00日民法修正公布前，依修正前民法第1148條規定 ，繼承人自繼承開始時，除專屬於被繼承人之權利義務外， 承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但為兼顧社會公平 正義，民法繼承編施行法第1條之3第2項至第4項分別規定保 證債務、代位繼承及非同居共財者，可以溯及既往，由他們 自己行使是否採取限定繼承的選擇權利（立法院公報第98卷 第34期院會紀錄參照，見本院卷第208頁）。亦即在舊法時 期，係採概括繼承為原則，限定繼承為例外，揆諸前揭說明 ，繼承人於遭受被繼承人之債權人訴請清償債務，抗辯有僅 負有限責任之限定繼承事由時，法院即應判斷是否符合該等 法定要件。而該限定繼承之抗辯，僅係防禦方法而已，於原 告單純訴請繼承人給付金錢時，法院如認原告之訴及被告限 定繼承之抗辯均有理由時，仍應為原告勝訴之判決，僅應在 命被告為本案給付之判決中，附加「於繼承遺產限度之範圍 內為清償」，故仍不失為全部勝訴，僅於被告繼承遺產之範 圍內為強制執行而已，故無庸於主文諭示「原告其餘之訴駁 回」。因此，上訴人及視同上訴人於本院始為限定繼承之抗 辯，本院認定其等抗辯有理由，應為有保留給付之判決，而 無庸廢棄原判決，併此敘明。 五、綜上所述，被上訴人依系爭協議第5、9條、98年6月10日修 正公布前民法第1148及1153條，請求上訴人及視同上訴人連 帶給付超價抽成債權中332萬元及自起訴狀繕本送達翌日起 即上訴人自105年3月25日起、視同上訴人陳國輝自105年4月 9日起、朱惠玲自105年3月25日起、朱國雄自105年5月31日 起，均至清償日止，皆按年息5%計算之利息，即有理由，應 予准許。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應駁回其上訴，如主文第一項所示。至上訴人及視同上 訴人為限定繼承抗辯，亦合於民法繼承法第1條之3第3項、 第4項規定，爰由本院為命上訴人及視同上訴人於繼承被繼 承人陳慶生遺產範圍內連帶給付之判決，如主文第二項所示 。又被上訴人在第二審追加之訴亦依系爭協議第5、9條、98 年6月10日修正公布前民法第1148及1153條，請求上訴人及 視同上訴人於繼承陳慶生遺產範圍內連帶給付超價抽成債權 中39,122,928萬元及自101年8月23日起至清償日止，按年息 5%計算之利息，亦有理由，應予准許，如主文第三項所示； 其餘追加之訴，即屬無據，應予駁回。另被上訴人追加之訴 前開應准許部分，被上訴人及上訴人、視同上訴人朱惠玲及 朱國雄分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經 核尚無不合，視同上訴人陳國輝則依職權宣告供擔保後免為 假執行，爰分別酌定相當擔保金額准許之。被上訴人其餘假 執行聲請，因敗訴而失所附麗，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由、一 部無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 106 年 12 月 19 日 民事第十七庭 審判長法 官 黃雯惠 法 官 邱靜琪 法 官 賴秀蘭 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 12 月 20 日 書記官 林淑貞 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。