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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　106年度上字第297號 上　訴　人　洺督工程有限公司 法定代理人　林朝陽 訴訟代理人　王廷興律師 　　　　　　詹文凱律師 被　上訴人　驊宏資通股份有限公司 法定代理人　廖文鐸 訴訟代理人　張譽尹律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年1 2月28日臺灣臺北地方法院103年度建字第42號第一審判決提起上 訴，並為訴之追加，本院於107年7月10日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾玖萬伍仟陸佰伍拾伍元，及自 民國一○三年二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。 其餘上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之三，餘由上訴人負 擔；追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔。 本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣玖萬元供擔保後得假 執行；但被上訴人如以新臺幣貳拾玖萬伍仟陸佰伍拾伍元預供擔 保，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序部分 按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人 原起訴聲明：「㈠被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）10 51萬6555元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國103年2月19日 〈見原審卷㈠第48頁〉起至清償日止按年息5％計算之法定 遲延利息；㈡願供擔保請准宣告假執行」（見原審卷㈣第 174至189頁民事辯論意旨狀）；原審為上訴人敗訴之判決， 上訴人提起一部上訴，上訴聲明：「㈠原判決關於駁回後開 第㈡項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人1004萬0687 元，及自103年2月19日起至清償日止之法定遲延利息；㈢願 供擔保請准予宣告假執行」（見本院卷㈥第101頁）；另提 起追加之訴，請求被上訴人給付上訴人236萬6893元，及自 準備程序㈨狀繕本送達翌日即107年1月3日起至清償日止之 法定遲延利息（見本院卷㈤第8至16頁、第213頁反面），經 核上訴人提起追加之訴部分，係屬擴張應受判決事項之聲明 ，依上開規定，應予准許。 貳、實體部分 一、上訴人主張：被上訴人於97年8月間標得臺北市停車管理工 程處（下稱業主）「建國南北路高架橋下停車場增購電腦收 費系統及監視系統設備工程採購契約」（下稱系爭採購契約 、系爭採購案），嗣於同年月間，兩造簽訂「建國南北路高 架橋停車場控制室及附屬工程系統暨設備採購合約書」（下 稱97年合約），被上訴人將其中「⒈主控制室、副控制室、 設備工程，⒉緊急押扣及對講系統，⒊中央監控整合管理系 統，⒋電力系統及消防系統，⒌建築及裝修工程，⒍舊有設 備拆除工程」（下稱97年合約工程）分包予伊，約定97年合 約工程總價為1815萬9531元；又伊承攬之工作已於100年12 月15日竣工，經業主於102年7月26日以函文通知被上訴人系 爭採購案全部工程之結算結果，被上訴人亦於102年9月30日 通知伊其結算結果依結算總表所示，伊完成之97年合約工程 總價為1596萬7066元，扣除伊於簽約時具領之簽約金19萬31 58元、被上訴人於100年6月10日給付工程款250萬元，並扣 除業主減價收受5倍罰款39萬0460元、其他罰款4萬6400元及 代墊款42萬9468元，另97年合約工程已於100年12月15日經 業主核准竣工在案，被上訴人於101年4、5月間逕行招商， 施作非屬伊之工項，卻以監督付款之名義，誤導伊於101年5 月1日、2日給付監督付款275萬7353元（下稱監督付款）， 故監督付款不應計為被上訴人已付工程款予以扣除（即附表 一項目欄「已付工程款」，被上訴人就此部分抗辯為545萬 0511元，扣除275萬7353元後，為269萬3158元），被上訴人 應給付275萬7353元，故被上訴人尚應給付伊1240萬7580元 （項目、金額詳附表一「上訴及追加範圍」欄所示），詎被 上訴人屢經催討迄不給付，爰依承攬之法律關係，請求被上 訴人如數給付等語（上訴人於原審係請求被上訴人給付1051 萬6555元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延 利息；原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起一部上 訴〈1004萬0687元本息〉，另提起追加之訴〈236萬6893元 本息，即就監督付款275萬7353元，其中之236萬6893元提起 追加之訴，其餘金額列入上訴範圍〉）。並上訴及追加聲明 ：㈠原判決關於駁回後開第㈡項之訴部分廢棄；㈡被上訴人 應給付上訴人1004萬0687元，及自103年2月19日起至清償日 止之法定遲延利息；㈢被上訴人應給付上訴人236萬6893元 ，及自107年1月3日起至清償日止之法定遲延利息；㈣願供 擔保請准予宣告假執行。 二、被上訴人則以：兩造工程契約應以99年9月1日所訂「停車場 工程系統暨設備採購合約書」（下稱99年合約）為準，合約 總價為1815萬9531元，上訴人承攬之工作則為「⒈主控制室 副控制室設備工程，⒉緊急押扣及對講系統，⒊中央監控整 合管理系統，⒋電力系統及消防系統，⒌全自動收費系統中 有關柵欄機與既有安全島整修等子工項，⒍建築及裝修工程 中在建北主控室結構體以外之子工項」，而兩造間工程結算 應以附表一、二、三「被上訴人抗辯」欄所示金額為準，即 工程結算款為1501萬4523元（被上訴人於原審主張之結算金 額為1410萬3772元，係先扣除物價調整款91萬0751元，於本 院就結算金額則以契約金額加「增加金額」減「減少金額」 減「驗收扣款」〈即因減價收受之業主結算減價金額〉，故 將物價調整扣款91萬0751元列入工程結算款，並另列為被上 訴人抵銷抗辯項目），伊已給付上訴人工程款545萬0511元 （於98年3月27日給付19萬3158元、100年6月10日給付250萬 元、101年5月2日給付275萬7353元），未付工程尾款956萬 4012元，扣除罰款40萬6235元，再扣除代墊款435萬8359元 、物價調整款91萬0751元，及因上訴人遲延導致伊遭業主罰 款，並因上訴人施作之瑕疵屢經業主驗收未能通過，受有逾 期違約金、減價收受罰款5倍合計416萬3821元之損害，上訴 人不但無工程款可領，反而應給付被上訴人27萬5154元（ 0000000－000000－0000000－000000－0000000＝-275154） 。另系爭採購案因上訴人施作瑕疵屢經驗收無法通過，導致 伊遭業主依政府採購法第101條刊登為不良廠商並停權1年， 伊因而受有所失利益至少1720萬5000元，亦得主張自上訴人 之工程款予以抵銷，則伊以物價調整扣款、逾期違約金、減 價收受罰款5倍、其他罰款、代墊款、遭業主處罰所受之損 失（項目、金額如附表一「被上訴人抵銷抗辯」欄）及所失 利益，用以抵銷後，上訴人已無工程款可得請求，故上訴人 訴請伊給付工程款，並無理由等語置辯。並答辯聲明：㈠上 訴及追加之訴均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。 三、上訴人主張被上訴人就系爭採購案分包予伊之工程，應以97 年合約為據，則不包括被上訴人所指「全自動收費系統」項 下之「柵欄機與既有安全島整修等子工項」，及「建築及裝 修工程」中屬於「建北主控室結構體」外之子項目，伊完成 之97年合約工程總價為1596萬7066元，扣除伊於簽約時具領 之簽約金19萬3158元、被上訴人於100年6月10日給付工程款 250萬元，並扣除業主減價收受5倍罰款39萬0460元、其他罰 款4萬6400元、代墊款42萬9468元及給付監督付款275萬7353 元，被上訴人尚應給付伊1240萬7580元（項目、金額詳附表 一「上訴及追加範圍」欄所示），被上訴人則以前詞置辯， 是本件所應審究者，為兩造工程契約應以97年合約或99年合 約為據？兩造工程契約有無包含「全自動收費系統」項下之 「柵欄機與既有安全島整修等子工項」，及「建築及裝修工 程」中屬「建北主控室結構體」以外之子項目？系爭工程結 算總價應為若干？上訴人請求被上訴人給付1240萬7580元， 是否有據？若有，則被上訴人以物價調整扣款、逾期違約金 、減價收受罰款5倍、其他罰款、代墊款、遭業主處罰所受 之損失，用以抵銷，是否有據？茲分別敘述如下。 四、兩造工程契約應以97年合約或99年合約為據？ ㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 辭句，民法第98條定有明文。又解釋當事人之契約，應以當 事人立約當時之真意為準，而真意何在，應以過去事實及其 他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最 高法院39年台上字第1053號判例意旨參照）。亦即解釋契約 ，應於文義上及論理上為推求，以探求當事人立約時之真意 ，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易 上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則， 從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之 基礎。經查： ⒈兩造雖曾於97年8月間簽訂97年合約（見原審卷㈠第6至26 頁），然因業主至99年8月間始審核通過初步設計及細部 設計，復因被上訴人得標時，統包企畫書上原載有4家下 包商，故被上訴人將97年間由上訴人與訴外人崴全股份有 限公司（下稱崴全公司）承攬之範圍，重新分配下包，改 由上訴人及崴全公司、優聯科技股份有限公司（下稱優聯 公司）、品承營造有限公司（下稱品承公司）分別承攬， 兩造並於99年9月間另簽訂99年合約，約定合約總價為181 5萬9531元，有卷附99年合約可憑（見原審卷㈠第153至 185頁）；復觀諸97年合約及99年合約之報價單所載內容 （見原審卷㈠第116頁反面至118頁反面、第183至185頁） ，與上訴人請求所據之工程結算明細（見原審卷㈢第293 至299頁），相互比對之結果，足見上訴人起訴請求各工 項之單價，係以99年合約之單價為主，例如：上訴人主張 如附表三所示項次一1B「設備機櫃」，97年合約、99年合 約所載之單價，分別為14萬8000元及39萬8500元（項次一 2B「設備機櫃」亦同）、二11「配管佈線工資」單價分別 為14萬元及44萬元、二12「設備按裝工資」單價分別為14 萬元及34萬元、三3「圖控整合軟體基本程式（主控制室 ）」單價分別為36萬0500元及136萬0500元、三3「資料收 集盤（DGP）」單價分別為13萬7500元及18萬7500元、三8 「單模光纖纜線」單價分別為5萬0500元及30萬0500元（ 見原審卷㈠第117至118頁、第183頁反面至第184頁反面） ，依97年合約、99年合約所載同項次之單價，並不相同， 然上訴人均以99年合約之單價請求，若兩造並未合意以99 年合約為據，上訴人豈有依99年合約記載之單價為本件請 求之理？應認兩造於訂定97年合約後，顯已另訂99年合約 ，並合意兩造工程契約以99年合約為據。 ⒉又「統包採購」係指工程或財物採購中之設計與施工、供 應、安裝或一定期間之維修等，併於同一採購契約辦理招 標而言（政府採購法第24條規定參照），而被上訴人與業 主間之系爭採購案屬設計及施工併於同一契約之統包採購 ，故系爭採購案有設計及施工兩階段，且一般統包採購辦 理流程，於統包契約簽訂當時，因未完成細部設計，是該 時契約工作項目及內容無法確知，承攬廠商於設計完成須 待業主審定，業主之審定過程則常會依其需求局部增減工 作項目，俟審定後始得確認施作項目及內容，由承攬廠商 依審定之圖說據以施作；而被上訴人係於97年8月間標得 業主系爭採購案，嗣兩造簽訂97年合約，依97年合約內容 亦屬包含設計及施工之統包工作，此觀97年合約第5條（ 乙方工作內容）、第6條（合約總價）包含設計費、第8條 （合約價金之給付）及第9條（履約期限及工期核算）等約 定即明（見原審卷㈠第6至10頁），而業主係至99年8月間 始審核通過初步設計及細部設計，已如前陳，足見該時尚 無法確認施作之細部項目及內容，仍待業主審定系爭工程 之設計後始得確認。另由系爭工程開工申報書可知，系爭 工程於99年10月25日開工（見原審卷㈠第244頁），而系 爭工程實際應施作之項目及內容，既待業主審定系爭工程 之設計於開工前（99年8月間）始可確定，99年合約係99 年9月1日簽訂，依其簽約時間可認應為設計完成後所簽訂 ，則系爭工程設計完成經業主審定後，重新就確定之工作 項目簽訂新分包契約（即99年合約），自不違常情。故被 上訴人辯稱99年合約係因故將97年合約重新分配下包而另 行變更簽訂等語，尚堪採信。 ㈡上訴人雖以99年合約上其公司之大小章均係偽造為由，主張 兩造工程契約應以97年合約為據云云。惟查： ⒈上訴人就99年合約履約遲延之事，曾於100年5月20日與被 上訴人另簽訂預付工程款協議書（下稱預付款協議），在 該協議之前言即載有「緣甲方（即被上訴人）為執行台北 市停車管理工程處（即業主）…與丙方（即上訴人）所簽 分包契約（契約編號：O（97）PSB017）總價計1815萬953 1元…，因本工程建國南、北路中控室逾期迄今尚未完工 ，造成無法如期依約估驗請款並導致工程停工事件，茲就 預付工程款事宜協議如下：……」等語（見原審卷㈠第 236至237頁），與99年合約封面所載之合約編號O（97） PSB017及第4條所載之合約總價「1815萬9531元」（見原 審卷㈠第153頁正反面），完全相符；而依被上訴人於100 年7月7日、100年7月26日、100年11月23日、101年7月30 日、102年3月27日，分別寄送上訴人之函件以觀，其內容 大致係提及99年合約與預付款協議之相關事宜，被上訴人 並依預付款協議對上訴人主張權利（見原審卷㈠第249至 251頁，卷㈤第135至136頁），足見被上訴人於上開函件 皆依99年合約及預付款協議之內容，據向上訴人主張權利 ，若上訴人未與被上訴人簽訂99年合約及預付款協議，則 於前開長達1年8個月之期間，上訴人陸續收受上開函件後 ，豈有未就此否認及提出異議以明權責之理？應認上訴人 在兩造履約過程中，確已明知且不否認99年合約及預付款 協議之效力。 ⒉又參以上訴人前以被上訴人公司職員羅仁君、包仁正、高 江孝懷、王建平偽造99年合約及預付款協議為由，向臺灣 臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）提起偽造文書之刑事 告訴，業據臺北地檢署檢察官以104年度偵續字第511號為 不起訴處分確定，有卷附臺北地檢署檢察官104年度偵續 字第511號不起訴處分書可參（見原審卷㈥第219至224頁 ），並經本院依職權調取前開偽造文書案件核閱屬實（見 本院卷㈠第78頁）；前開偽造文書案件所認上訴人於102 年兩造未生齟齬、對簿公堂前，並未就被上訴人依99年合 約及預付款協議之內容，主張違約金及返還預付款，亦未 質疑所據（即99年合約、預付款協議）有異，99年合約應 係被上訴應業主要求訂定等節，亦採與本院相同之見解， 益見上訴人在兩造履約過程中，確已明知且不否認99年合 約及預付款協議之效力；故上訴人主張99年合約及預付協 議係偽造云云，並不可採。 ㈢上訴人雖又提出101年2月1日之合約修正協議書（下稱修正 協議，見本院卷㈡第27至33頁、第179至180頁），主張合 約修正後應以修正協議為據云云。然按非對話為要約者， 依通常情形可期待承諾之達到時期內，相對人不為承諾時 ，其要約失其拘束力（民法第157條規定參照）；觀諸上訴 人所提之修正協議，固由被上訴人製作並用印完成後交付 上訴人用印（見本院卷㈢第17至30頁），惟上訴人並未寄 回被上訴人，上訴人承諾之意思表示，未於通常情形可期 待承諾之達到時期內到達被上訴人，對被上訴人自不生效 力，且經核上訴人、被上訴人分別提出之修正協議內容（ 見本院卷㈡第27至33頁、第179至180頁〈上訴人提出〉及 本院卷㈢第17至30頁〈被上訴人提出〉），亦不盡相同， 此觀兩份協議所使用之騎縫章不同，被上訴人提出之修正 協議，被上訴人部分係蓋用被上訴人之長條形騎縫章，被 上訴人之修正協議第1頁亦僅蓋用被上訴人公司合約專用大 小章，上訴人之簽章欄位並未蓋章（見本院卷㈢第17頁） ，而上訴人所提修正協議則已蓋用兩造公司大小章（見本 院卷㈡第27頁）即明；又參以被上訴人所提兩造往來公文 、電子郵件紀錄及文件簽核流程之內容（見本院卷㈢第15 至16頁、第31至93頁），足見修正協議係先由被上訴人於 協議書上用印，並通知上訴人攜回簽認，然上訴人一直均 未簽回，此觀被上訴人之合約簽收本並無上訴人簽收之紀 錄亦明（見本院卷㈢第94至104頁），則被上訴人與上訴人 、崴全公司、優聯公司、品承公司重簽之分包契約（見原 審卷㈠第132至185頁）及預付款協議（見原審卷㈠第236至 237頁），於簽收本均有相關簽收紀錄之記載，惟修正協議 則未有相關簽收紀錄，足見被上訴人辯稱修正協議經通知 上訴人攜回用印，然上訴人未於可得期待之期間內承諾並 寄回予被上訴人，該修正協議對於被上訴人不生效力等語 ，應可採信。故上訴人主張合約修正後，應以修正協議為 據云云，自不可採。 ㈣綜上，兩造工程合約於97年合約訂定後，既已變更並重新簽 訂99年合約，自應以99年合約內容為據；則兩造約定之工程 合約總價，亦應為99年合約所定之1815萬9531元。 五、兩造工程契約有無包含「全自動收費系統」項下之「柵欄機 與既有安全島整修等子工項」，及「建築及裝修工程」中屬 「建北主控室結構體」以外之子項目？ ㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立，民法第153條第1項定有明文；又稱承攬者，謂當 事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成， 給付報酬之契約，民法第490條第1項亦有明文，是承攬契約 無須以書面要式，兩造雙方意思表示合致即可成立。查被上 訴人辯稱上訴人承攬之工作除99年合約所載外，尚有系爭採 購案工程之「全自動收費系統」項下之「柵欄機與既有安全 島整修等子工項」，及「建築及裝修工程」中屬「建北主控 室結構體」以外之子項目，亦由上訴人施作等語，為上訴人 所否認，並陳稱該部分工項為優聯公司或崴全公司或品承公 司分包承攬之範圍等語。則查，「柵欄機與既有安全島整修 等子工項」係列於系爭採購案工程「全自動收費系統」項下 ，此觀被上訴人與業主所簽系爭採購契約所附詳細價目表之 內容即明（見原審卷㈠第72頁）；而「全自動收費系統」原 則上雖由優聯公司承攬施作，但「柵欄機與既有安全島整修 等子工項」，則非優聯公司所承攬，此觀優聯公司與被上訴 人訂立之採購合約書所附單價分析表，並無該工項之記載亦 明（見原審卷㈠第138頁）。又依被上訴人所提與上訴人間 之第8期至第17期估驗計價明細表所載內容以觀（見原審卷 ㈠第187至223頁），被上訴人確將此部分工項劃歸上訴人承 攬範圍，並予計價，且上訴人亦相應開立與計價同額之統一 發票，向被上訴人請款，有卷附統一發票可參（見原審卷㈠ 第224至232頁），若「柵欄機與既有安全島整修等子工項」 並非上訴人承作，上訴人豈有就此部分開立同一發票之理。 雖上訴人主張伊開立第8期至第17期計價款之統一發票，係 依被上訴人之指示等語，惟觀諸被上訴人前於101年4月16日 致上訴人之（101）驊公文字第0042號函「說明」係略以 ：「前揭款項支付，依貴我雙方101年4月16日會議紀錄，由 本公司（即被上訴人）以監督付款方式直接撥付由貴公司（ 即上訴人）呈報執行缺失改善工項之廠商，其請款方式續按 貴我雙方預付款協議書第2條第5項規定辦理」等語（見原審 卷㈡第87頁），又參以兩造及崴全公司於101年4月16日進行 之會議，上訴人係委由王廷鑒出席，討論事項包括上訴人應 依業主指示期限完成缺失改善工作，及第9至17期工程款改 以監督付款方式，由被上訴人直接撥款給上訴人之下包，並 從上訴人之工程款中扣除等情（見原審卷㈣第141頁），足 見兩造合意系爭工程之第9至17期估驗計價，已改為由被上 訴人直接支付工程款予上訴人下包商之監督付款方式，則被 上訴人於直接支付工程款予上訴人之下包商（與被上訴人無 契約關係）後，通知上訴人（與被上訴人有契約關係）逕依 被上訴人指示開具發票等情，應符監督付款之意旨。況上訴 人承攬系爭採購案之部分工程，無論依97年合約或99年合約 ，各期工程款之給付均與施作之工項、進度相關，應請領之 工程款數額為何，乃繫於上訴人施作之內容與被上訴人對之 所為之估驗，並非其任意訂定數額即得請款，此觀97年合約 第8條（見原審卷㈠第8頁）及99年合約第6條（見原審卷㈠ 第153頁反面）有關合約價金給付之規定即明，是被上訴人 依契約約定方式進行估驗後通知上訴人依估驗結果開具發票 ，亦符施工常情；故被上訴人辯稱「柵欄機與既有安全島整 修等子工項」為上訴人承攬範圍，應可採信。 ㈡上訴人雖主張被上訴人所提第9期估驗詳細表並非真正云云 ；惟查，被上訴人前已將各期估驗詳細表，於101年4月5日 寄送上訴人之代理人王廷鑒，其中明確列出「全自動收費系 統」大工項下之「柵欄機」、「樓層滿車燈」、「入口滿車 燈」、「出車警示燈」、「既有限高架整修（含粉刷及油漆 ）」、「安全島（建國北路IA區及J區）」、「車輛計數設 備」、「既有安全島整修（含粉刷及油漆）」、「停車導引 指示標誌牌更新及檢修」、「單模光纖纜線」、「光纖零配 件（含熔接及跳接線、接續箱）」、「光纖OTDR測試」、「 管材」、「管線另料及五金」、「配管線工資」等子工項， 為上訴人工項，並據以估驗計價等情，有卷附電子郵件、估 驗詳細表可稽（見原審卷㈠第186至223頁）；又觀諸被上訴 人於101年4月16日以（101）驊公文字第0042號函通知上訴 人，要求依各期估驗款開立發票9張，金額合計600萬9320元 （見原審卷㈡第87至88頁），其上所通知之金額與發票張數 ，俱與被上訴人於101年4月19日寄送上訴人之電子郵件所示 金額與發票張數及各期估驗詳細表所示之金額，均相符合， 上訴人亦依各期期數與金額開立發票（見原審卷㈠第224至 232頁），足見「全自動收費系統」大工項下之「柵欄機」 與「既有安全島整修」等子工項，應為上訴人所施作並據以 估驗計價之項目；故上訴人前開主張，並不可採。 ㈢上訴人雖又主張王廷鑒並非其代理人云云。然查： ⒈按代理權之授與，應向代理人或向代理人對之為代理行為 之第三人，以意思表示為之。此項意思表示，固不以明示 為限，惟默示的授與代理權，仍須表意人之舉動或其他情 事等之間接事實，與授與代理權之事項，具相當之關連性 為必要（最高法院84年度台上字第44號判決意旨參照）。 ⒉查被上訴人於100年7月26日寄發信函予上訴人，通知上訴 人之工程進度已嚴重逾期，將依約行使對上訴人開具履約 保證之本票權利（見原審卷㈠第250至251頁）；嗣於翌日 即100年7月27日，並就上訴人、崴全公司之履約爭議召開 協調會，該次會議上訴人係由王廷鑒代理到場參與會議， 王廷鑒並於記載其為上訴人公司代表之會議紀錄上簽名， 且該次會議結論除工程技術事項外，尚提及「應履行前 揭承諾，條件是驊宏公司得暫緩實行對…洺督公司所發存 證信函裡面所述事宜」、「洺督公司如未履行任一事項， 驊宏公司無須催告即可行使所有權利」等事項（見原審卷 ㈠第252頁履約爭議協調會）；惟因上訴人未能完全履行 前開100年7月27日協調會結論，被上訴人乃對上訴人行使 上述存證信函所提及之擔保本票權利，而於100年8月10日 向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）聲請准許就上訴人 簽發之擔保本票為強制執行，並經桃園地院於100年8月12 日以100年司票字第3800號民事裁定（下稱系爭本票裁定 ）准許強制執行（見原審卷㈠第253至257頁），上訴人於 收受該裁定後，並未提起抗告，亦未立即對被上訴人表示 爭執；其後被上訴人與下包商於100年8月16日再度開會協 調有關被上訴人取得系爭本票裁定之強制執行事宜，王廷 鑒再度代理上訴人出席會議，該次會議達成結論：「⒈驊 宏向法院提示本票僅取得裁定強制執行名義。⒉依2011/7 /27協調會結論，崴全、洺督若無違反事項，驊宏承諾暫 緩聲請強制執行」，王廷鑒並在上訴人法定代理人名義下 方簽署「王廷鑒代」等字（見原審卷㈠第258頁反面會議 紀錄），而會後被上訴人將會議記錄寄送上訴人（見原審 卷㈠第258頁正面協調會會議記錄、被上訴人之函文）， 上訴人收受前開會議記錄及函文後，亦未向被上訴人爭執 王廷鑒無代理權，則上訴人主張王廷鑒並非其代理人云云 ，已不可取。 ⒊再者，被上訴人前訴請上訴人法定代理人林朝陽清償債務 事件（即桃園地院102年度訴字765號，下稱清償債務事件 ），王廷鑒亦於該事件到庭證述略以：「100年7月27日協 調會議紀錄其上『王廷鑒』姓名為其親簽…開會時有打電 話向他（即林朝陽）說明，是被告同意才簽名」等語（見 原審卷㈣第134頁），足見上訴人對於王廷鑒代理上訴人 出席上開會議，並代理上訴人簽署之事實，顯有授權並係 知情。再系爭採購案工程於100年12月15日申報竣工，被 上訴人於100年12月22日召集下包商進行工務檢討會議， 王廷鑒出席會議並在「洺督工程有限公司」之出席人員欄 位，簽署自己姓名，會後被上訴人將會議紀錄寄送上訴人 （見原審卷㈣第139至140頁會議紀錄、被上訴人之函文） ，上訴人收受會議紀錄與函文後，亦未爭執王廷鑒無代理 權。又上訴人與崴全公司等下包商施作期間，被上訴人因 需給付工程款，但上訴人及崴全公司尚積欠各自之下包商 工程款未付，經兩造與崴全公司於101年4月16日協議後， 採用監督付款方式，即由被上訴人直接代上訴人、崴全公 司給付各該下包商工程款，並從被上訴人應給付上訴人與 崴全公司之工程款內扣除（見原審卷㈣第141至142頁會議 紀錄、同意書），該次會議之議題，乃討論工程款問題， 王廷鑒出席該次會議並於記載「王廷鑒（洺督）」之會議 紀錄上簽名，即表明王廷鑒係上訴人代理人意旨，王廷鑒 且持上訴人公司大小章在同意書上用印（見原審卷㈣第14 1至142頁），會議之後，被上訴人於同日（101年4月16日 ）即發文予上訴人，文中亦提及「前揭款項支付，依貴我 雙方101年4月16日會議記錄，由本公司以監督付款方式直 接撥付由貴公司呈報執行缺失改善工項之廠商，其請款方 式續按貴我雙方預付款協議第2條第5項規定辦理」等語（ 見原審卷㈡第87頁101年4月16日（101）驊公文字第0042 號函），上訴人收受後亦未爭執其未參與該101年4月16日 之會議，足見上訴人亦明知王廷鑒代理其參與該會議之事 。由上以觀，上訴人對於王廷鑒於系爭採購案之工程施作 期間，明知表現為其代理人之事實未為爭執，復參以系爭 採購案分由上訴人、崴全公司、優聯公司、品承公司施作 ，涉有系統整合與工程介面銜接等相關問題，實非單純， 上訴人承攬部分工程總價高達1815萬9531元，於履約過程 衡情亦需與被上訴人接洽聯繫，然上訴人於施作工程期間 ，除由王廷鑒多次代其出席協調會外，並未能提出另有何 人代其與被上訴人接洽聯繫工程施工各情，益見王廷鑒於 本件工程應為上訴人之代理人。至王廷鑒雖於原審證稱伊 非上訴人之代理人，未代上訴人簽署契約云云；然王廷鑒 既自陳從事系統整合行業近三十年，都做公共工程，公共 工程有很多會要開等語（見原審卷㈣第101頁反面至102頁 ），足見其對參與會議及簽署會議出席紀錄之經驗豐富， 對於會議紀錄簽名之用意，理應知之甚詳，若其並未代理 上訴人，豈有多次在前開會議上訴人代表（代理）欄位簽 名之舉？是其前開證言仍難作為有利於上訴人之認定。 ㈣上訴人雖再主張「柵欄機」、「安全島」等項目為崴全公司 施作，而崴全公司法定代理人孫義聲亦於原審到庭證稱該等 工項係伊所施作等語（見原審卷㈥第185頁反面至186頁）。 惟查，觀諸崴全公司與被上訴人於99年10月1日簽訂之停車 場系統設備合約書及報價單之內容（見原審卷㈠第132至134 頁），崴全公司之承攬項目，僅閉路監視系統，並無「全自 動收費系統」，更無「全自動收費系統」項下之「柵欄機」 、「安全島」、「滿車燈」等項目，衡情崴全公司應無可能 施作契約未約定之工項，否則豈有未向被上訴人請求該等款 項之理；又參以孫義聲於原審另證述略以：「（問：被上訴 人在100年11月23日寄送上訴人公文，上面請上訴人要處理 既有安全島整修事宜，副本有給崴全公司，被上訴人並沒有 請你處理既有安全島整修，與你上述稱你需負責既有安全島 整修，前後不符，有何意見？如何說明？）這是副本，我已 經不太記得，當初為何沒有回應，但是這可以去問業主，所 有安全島整修事宜，是否由崴全公司主導，是否我的下包王 廷鑒在做，王廷鑒下包包商是否認識我，及真正做的人是否 認識我，這是可以驗證的；（問：依被上訴人人員包仁正寄 給孫義聲及王廷鑒之電子郵件〈見原審卷㈠第266頁〉，上 面記載洺督公司無法於今天11月23日中午前提供既有安全島 整修的施工紀錄與照片，本公司將逕行發包執行本項工程等 語，上面也不是講崴全公司或王廷鑒必須處理既有安全島整 修的工項，跟你剛才所言也不符，有何意見？）…既有安全 島整修已經通知孫先生要做，安全島在合約上有很多爭議， 原有安全島在設計上我有參與，當時原合約只有一點點工項 ，但是業主無限上綱要求施作額外非常多的要求，這部分已 經超過本公司合約的範圍，因此此部分我參予討論很多，故 肯定是本公司在負責。至於是否仍有其他安全島整修項目， 需要洺督公司施作，我不知道，再者，在電子郵件中，通常 只看施工協調的內容，我不太會去注意是否屬於洺督公司」 等語（見原審卷㈥第187頁正、反面），足見孫義聲對於「 全自動收費系統」項下之「柵欄機」、「安全島」、「滿車 燈」等項目，亦無法確定是否皆由崴全公司施作，其對於「 是否仍有其他安全島整修項目，需要洺督公司施作」，及施 工協調內容「是否屬於洺督公司」等節，並不全然知情，自 不得僅因證人孫義聲之前開證言，即謂「全自動收費系統」 項下之「柵欄機」、「安全島」、「滿車燈」等項目，並非 上訴人之承攬範圍。況依業主與被上訴人間之系爭採購契約 所附詳細價目表（見原審卷㈠第68至75頁），及被上訴人各 與上訴人、崴全公司、優聯公司、品承公司四家分包商於99 年簽訂契約所附之報價單以觀（見原審卷㈠第132至149頁） ，可知業主之詳細價目表中有關於「全自動收費系統」項下 之「柵欄機與既有安全島整修等子工項」（見原審卷㈠第72 頁正、反面），及「建築及裝修工程」中屬於「建北主控室 結構體」外之子項目（見原審卷㈠第75頁反面），均未列入 四家分包商之報價單內；而業主之工程結算明細表就各該工 項均有進行結算，有卷附結算明細表可稽（見原審卷㈢第43 至44頁、第48頁反面至49頁反面），足見被上訴人應有另將 上述未列入四家分包商報價單之工項交由下包施作之必要； 復參以被上訴人在各期工程估驗詳細表，均將上開工項工程 款列為上訴人應得款項，並多次以電子郵件與王廷鑒往來進 行聯絡，嗣上訴人估驗計價後，並按其應得款項開立統一發 票（見原審卷㈠第188至233頁估驗詳細表、統一發票），故 被上訴人辯稱伊與上訴人口頭約定上開工項均交由上訴人施 作之情，應值採信。 ㈤綜上，被上訴人辯稱上訴人承攬之工作，除系爭99年合約所 載以外，尚有「全自動收費系統」項下之「柵欄機與既有安 全島整修等子工項」，及「建築及裝修工程」中屬於「建北 主控室結構體」外之子項目等語，核屬有據。 六、系爭工程結算總價應為若干？ ㈠上訴人主張兩造實作工程款之結算金額應如附表一、二「上 訴人主張欄」所示，合計1596萬7066元等語，被上訴人則辯 稱兩造實作工程款之結算金額應如附表一、二「被上訴人抗 辯欄」所示，合計1501萬4524元等語（被上訴人於原審主張 之結算金額為1410萬3772元，係先扣除物價調整扣款91萬07 51元，於本院就結算金額則以契約金額加「增加金額」減「 減少金額」減「驗收扣款」〈即因減價收受之業主結算減價 金額〉，故將物價調整扣款91萬0751元列入工程結算款，並 另列為被上訴人抵銷抗辯項目）。經查： ⒈99年合約第11條（竣工及結算）約定：「悉依本工程採購 契約及業主規定辦理」（見原審卷㈠第154頁），又被上 訴人與業主間就系爭採購案之工程結算方式，曾在98年1 月20日會議記錄記載略以：「台北市停車管理工程處（即 業主）：本案為統包工程即設計、施作均由廠商負責，基 於統包精神，只要符合原統包目的及範圍，廠商應負責設 計、施工、供應或安裝，不得要求增加契約價金或補償， 如項目或數量減少則依實作數量辦理」、「會議結論：經 與會人員討論，工程結算基於統包原則，一致認為本案結 算方式以契約總價結算及依政府採購法統包作業須知相關 規定辦理」等語（見原審卷㈢第33至34頁），另參以政府 採購法統包作業須知第6條第5項：「實際施作或供應之項 目與契約所附詳細表有減少者，其金額不予給付」之規定 ，足見業主與被上訴人間之結算，於實作項目數量減少時 ，應係採用實作數量辦理減價之方式。準此，被上訴人計 算上訴人就系爭採購案之實作數量，既依99年合約及業主 規定辦理（第11條約定），自應以業主對被上訴人結算實 作數量之結果為準。 ⒉又依兩造結算明細表之內容（如附表三所示），上訴人係 主張結算金額即「契約複價」（即契約金額）減「業主結 算減少金額」，即「結算複價」之總和，其中「業主結算 減少金額」係包括業主結算減帳金額及減價金額，與業主 結算明細表備註欄內容之減價金額及減帳金額相符等語（ 見原審卷㈢第41至50頁）；而被上訴人則抗辯結算金額即 99年合約之「契約單價」乘以「實作數量」，亦即「實作 複價」再減「業主結算減價金額」，為「結算複價」之總 和，與業主結算明細表結算數量及減價金額相符等語（見 原審卷㈢第41至50頁）。經查，觀諸兩造前開各該計算方 式，兩造對於減價金額並不爭執，然就「實作複價」部分 ，上訴人係以契約價金減業主之減帳金額，而被上訴人則 係以99年合約單價乘以業主結算數量計算。則查，業主減 帳金額係依被上訴人與業主間契約價金計算（即以業主與 被上訴人間之契約價金，減契約單價，乘實作實作數量， 為實作金額），是業主對被上訴人之減帳金額，顯非依99 年合約（上訴人、被上訴人間之契約關係）之契約單價計 算，依債之相對性，自難逕以該減帳金額（業主、被上訴 人間之契約關係）作為系爭工程之實作金額，則計算上訴 人就系爭採購案之實作數量，除應以業主對被上訴人結算 實作數量之結果為準（如前述），仍應以「業主實作數量 」（業主對被上訴人結算實作數量之結果）乘以「99年合 約之單價」（上訴人、被上訴人間之契約關係）逐一計算 ，始為兩造間之契約實作金額；故上訴人主張結算金額即 「契約複價」（即契約金額）減「業主結算減少金額」， 即「結算複價」之總和，並不可採。 ⒊上訴人雖又主張99年合約第4條第2項約定，係指業主「因 變更契約發生交付數量及報價金額增減」時，兩造之契約 亦應隨之辦理，做為其對上訴人減價之依據，並不含其他 情形，故業主之工程結算明細表中（見原審卷㈢第41至50 頁），「減價」部分如非屬「變更契約發生交付數量及報 價金額增減」情形，而係依被上訴人與業主間之減價收受 合意，或業主之片面減價，均不得適用上開約定減價，業 主之工程結算明細表中有列「0.00000000」…等減價收受 部分，被上訴人須證明業主係以「變更契約發生交付數量 及報價金額增減」之理由減價，否則即不得比照減價，兩 造契約中並無比照「比例減價」之約定，被上訴人不得以 此理由減價云云。然查，99年合約有關結算之約定，係依 第11條所定以實作實算之方式結算，與前開第4條第2項係 關於契約變更之約定，純屬二事；又承前所述，業主減帳 金額，顯非依99年合約之契約單價計算，而應以業主對被 上訴人結算實作數量之結果為準，即應以業主實作數量乘 以99年合約之單價逐一計算，始為兩造間之契約實作金額 ，依上說明，自不得逕以減帳金額作為上訴人就系爭工程 之實作金額；故上訴人前開主張，亦不可採。 ㈡又被上訴人計算上訴人就系爭採購案之實作數量，應以業主 對被上訴人結算實作數量之結果，並依99年合約有關結算之 約定為準，而上訴人施作之項目包括99年合約及追加之「全 自動收費系統」工項下「柵欄機與既有安全島整修」等子工 項，俱如前陳；茲就系爭工程之結算金額應為若干（即如附 表三所示），分述如下： ⒈99年合約範圍部分： ⑴如附表三「被上訴人抗辯欄」有關結算複價欄所列數額 ，係依99年合約之契約單價乘以業主之結算數量計算所 得，雖其中項次一「主控制室、副控制室設備工程」工 項下之2「建國南路主控制室」、B「設備機櫃」部分， 在業主之工程結算明細表第1頁之「結算結果，數量」 欄，記載數量為「1」，但在同項次的備註欄則記載「 註二：減帳金額2萬6946元」（見原審卷㈢第51頁）， 業主之減帳金額占約定金額13萬4732元之2成，即實作 數量較約定數量減少2成；又參酌業主結算總表所附之 試算明細表第1頁（見原審卷㈢第51頁），在「主控制 室、副控制室設備工程」工項下之2、B「設備機櫃」之 「減帳金額/數量」欄有「-0.200」之記載，在「結算 結果（未含減價）/金額」欄有「10萬7786元」之記載 ，復在「增減金額/減少金額」欄有「2萬6946元」之記 載，足見業主在「主控制室、副控制室設備工程」工項 下之2、B「設備機櫃」確實結算實作數量為0.8；由上 以觀，業主之工程結算明細表第1頁之「結算結果，數 量」欄，雖記載數量為「1」，然顯係誤繕所致。又項 次五「舊有設備拆除工程」業主對被上訴人結算「舊有 設備拆除工程」工項時，雖未記載實作數量，然業主係 直接核定結算金額為14萬8180元（見原審卷㈢第50頁反 面），堪認業主就上開工項並不以數量結算，而係以金 額核算實作數量。準此，系爭工程之結算金額，除設計 顧問費（詳後述）之外，其餘各項依業主結算實作數量 計算，則系爭工程依99年合約單價計算之工程款，應為 1504萬0647元（細目詳附表三「本院認定實作複價欄」 所示）。 ⑵設計顧問費部分： 按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用 之辭句（民法第98條規定參照）。被上訴人雖抗辯因99 年合約內未載「柵欄機與既有安全島整修」等子工項之 單價與數量，故伊在最後結算時，將「柵欄機與既有安 全島整修」等子工項，併將建築工程結構體以外之部分 （即品承公司施作結構體工程以外之機電等工項），放 在附表三結算明細表項次七「設計顧問費」項下，而以 一式計價50萬元與上訴人結算實作數量云云。惟查，99 年合約係延續97年合約，而兩份契約若有相互抵觸部分 ，應以變更後之99年合約為準（如前述）；則觀諸97年 合約有關上訴人之工作內容，係包括相關設計工作，且 約定有設計費用報酬，而99年合約之報價單亦有設計顧 問費用之約定（見原審卷㈠第183頁），且被上訴人之 經理王建平傳送予上訴人代理人王廷鑒之電子郵件，亦 說明含設計顧問費等語（見原審卷㈢第74頁，詳後述） ，足見99年合約包括設計顧問費工項，且契約單價為1 式50萬元。又參以業主關於「工程設計簽證費」工項係 以直接工程建造費用之結算數額一定比例計算，且不計 減價收受費用（見原審卷㈢第50頁反面），則依99年合 約第11條（竣工及結算）：「悉依本工程採購契約及業 主規定辦理」之約定（見原審卷㈠第154頁），係以99 年合約設計顧問費（50萬元）約占契約其他建造成本（ 1765萬9531元）之2.0000000％比例，並以上開結算之 建造成本1504萬0647元計算，依此，設計顧問費應為42 萬5851元（計算式：00000000×2.0000000％＝425851 ，元以下4捨5入，下同）。 ⑶結算減價部分： 本件工程之結算減價，係依業主結算減價金額計算，已 如前述，則除前開設計顧問費之項目外，經業主結算系 爭工程減價金額為27萬3416元（細目詳附表三「業主結 算減價金額欄」所示），足見上訴人施作99年合約之工 項，確有業主所列之施工瑕疵，依約亦應予以減價27萬 3416元。 ⑷綜上，99年合約範圍，依業主結算實作數量，並實際依 「99年合約之單價計算結果」（1504萬0647元），加計 「設計顧問費」（42萬5851元），並減去「結算減價」 （27萬3416元），應為1519萬3082元（計算式：1504萬 0647元＋42萬5851元－27萬3416元＝1519萬3082元，細 目詳附表三「本院認定結算複價欄」所示）。 ⒉就追加之「全自動收費系統」工項下「柵欄機與既有安全 島整修」等子工項部分： ⑴承前所述，兩造有口頭約定系爭採購案「全自動收費系 統」工項下之「柵欄機與既有安全島整修」等子工項， 由上訴人施作。被上訴人雖辯稱由於99年合約內未載「 柵欄機與既有安全島整修」等子工項的單價與數量，故 伊在最後結算時，將「柵欄機與既有安全島整修」等子 工項，併將建築工程結構體以外之部分（即品承公司施 作結構體工程以外的機電等工項），列在附表三結算明 細表項次七「設計顧問費」項下，而以一式計價50萬元 與上訴人結算實作數量云云。惟查： ①被上訴人與業主間之系爭採購案詳細價目表，針對全 自動收費系統項下之「柵欄機與既有安全島整修」等 子工項，業主依其與被上訴人間之契約關係結算金額 高達490萬4661元（細目詳附表四「業主結算」之「 結算複價欄」），與被上訴人所稱僅以一式計價50萬 元，兩者承攬報酬相差甚鉅，顯不合常理。又參以被 上訴人之經理王建平於清償債務事件審理時係到庭證 述略以稱：「99年合約的簽訂與履行，由王廷鑒幫忙 處理，王建平只確認報價單與契約的總金額，契約分 包工項部分是由業務部門確認」等語（見原審卷㈡第 29至30頁），及王建平於100年1月14日傳送上訴人代 理人王廷鑒之電子郵件表示：「原與洺督合約總價為 2099萬6000元（包括設計費用48萬2900元）、分割吉 村283萬6469元以後，尚有1815萬9531元，現重新編 列之報價單僅1657萬6500元，差158萬3031元。已多 次提醒設計費69萬元請以設計顧問費列入報價單，仍 未見列入。…爾後本工程總價，除依合約規定加減帳 之外，概以本報價總額為準…如不將設計顧問費列入 報價單，本公司將在未來工程款中扣除該筆金額」等 語（見原審卷㈢第74頁電子郵件），足見設計顧問費 及有關設計方面之費用，並非屬全自動收費系統項下 之「柵欄機與既有安全島整修」等子工項；且99年合 約報價單本即不含全自動收費系統項下之「柵欄機與 既有安全島整修」等子工項，係事後於施工期間，始 由被上訴人口頭交代上訴人之分包商（包括王廷鑒） 進行施作，有卷附王廷鑒所提工項分配表及歷次估驗 計價表可稽（見原審卷㈣第113頁、原審卷㈠第188至 223頁），堪認全自動收費系統項下之「柵欄機與既 有安全島整修」等子工項，應屬變更追加工項。 ②又兩造已達成由上訴人追加施作全自動收費系統項下 「柵欄機與既有安全島整修」等子工項之合意，且由 歷次估驗計價明細表及上訴人歷次開具之統一發票以 觀，足見前開追加施作之工項，被上訴人願以其與業 主之結算金額給付上訴人，故上開全自動收費系統項 下之「柵欄機與既有安全島整修」等子工項結算追加 數額應為490萬4661元（細目詳附表四「業主結算」 之「結算複價欄」）。至原審比較99年合約其他工項 與被上訴人與業主間之契約工項單價，雖認業主給付 被上訴人之報酬較低，被上訴人給付上訴人之報酬較 高，衡情並無業主給付大包之報酬較低，大包給付下 包之報酬較高之理，因認被上訴人之前開抗辯為有理 由，固非無據；然兩造既已達成由上訴人追加施作全 自動收費系統項下「柵欄機與既有安全島整修」等子 工項之合意，被上訴人願以其與業主之結算金額給付 上訴人，已如前述，被上訴人給付上訴人之報酬縱有 較高之情，然其原因多端（如：併其他工項給付或另 協調給付等原因），即難據此即謂兩造係以設計顧問 費一式50萬元，為全自動收費系統項下之「柵欄機與 既有安全島整修」等子工項之費用，附此敘明。 ⑵另上訴人於本件並未請求前開追加之「全自動收費系統 」工項下「柵欄機與既有安全島整修」等子工項之工程 款（上訴人否認前開工項為其施作，詳前述），則被上 訴人主張以此部分相關之「減價金額」及「減價收受5 倍罰款」等費用，為抵銷抗辯云云，亦無理由。退步言 之，縱如被上訴人所稱追加之「全自動收費系統」工項 下「柵欄機與既有安全島整修」等子工項之工程款以50 萬元計算，並以其主張減價金額25萬3107元為計算，則 減價收受5倍罰款金額亦應以24萬6893元（000000－000 000＝246893），為減價收受5倍罰款之上限（即罰款應 以處罰至契約金額為上限，詳後述），故被上訴人亦無 相關費用得用以抵銷，併此敘明。 七、上訴人請求被上訴人給付1240萬7580元，是否有據？若有， 則被上訴人以物價調整扣款、逾期違約金、減價收受罰款5 倍、其他罰款、代墊款、遭業主處罰所受之損失，用以抵銷 ，是否有據？ ㈠承前所述，99年合約範圍，依業主結算實作數量，並依「99 年合約之單價計算結果」（1504萬0647元），加計「設計顧 問費」（42萬5851元），並減去「結算減價」（27萬3416元 ），應為1519萬3082元（細目詳附表三「本院認定結算付價 欄」所示；另就追加之「全自動收費系統」工項下「柵欄機 與既有安全島整修」等子工項，上訴人主張並非其施作之工 項，故未請求此部分之工程款）；又被上訴人於98年3月27 日給付上訴人19萬3158元、100年6月10日給付250萬元、101 年5月2日給付275萬7353元（見原審卷㈠第234頁、第239頁 、第242頁），共545萬0511元，未付工程尾款合計應為974 萬2571元（1519萬3082元－19萬3158元－250萬元－275萬 7353元＝974萬2571元）。 ㈡又被上訴人尚有974萬2571元之工程尾款未付，已如前述， 然其主張以上訴人遲延及施作瑕疵致其所受損害及所失利益 ，用以抵銷未付之工程尾款。茲就被上訴人以物價調整扣款 、逾期違約金、減價收受罰款5倍、其他罰款、代墊款、遭 業主處罰所受之損失（項目、金額如附表一「被上訴人抵銷 抗辯」欄）及所失利益，用以抵銷，是否有據，分述如下： ⒈物價調整扣款： ⑴99年合約第4條第2項約定：「本工程履約期限內，如業 主因變更契約發生交付數量及報價金額增減，或依政府 工程採購物價指數調整計算規定調整工程款之情形，乙 方（即上訴人）應予以配合進行」等語（見原審卷㈠第 153頁反面），則於業主對被上訴人進行物價指數調整 工程款給付時，被上訴人對上訴人亦得進行物價指數調 整。 ⑵又業主就系爭採購案依業主與被上訴人間之系爭採購案 合約條款第13條之約定：「契約履約得依『臺北市政府 工程採購物價指數調整計算規定』調整工程款」（見原 審卷㈢第84頁反面），及該合約所附「臺北市政府工程 採購物價指數調整計算規定」第2條第1項：「工程進行 期間，依行政院主計處發布之『營造工程物價總指數』 漲跌幅超過百分之【二點五】部分計算物價調整款」（ 見原審卷㈢第107頁），與第3條所訂之計算方式（見原 審卷㈢第107頁），並參以「臺北市營造工程物價總指 數銜接表」所示之物價指數（見原審卷㈢第71頁反面） ，於歷次估驗計價時進行物價調整款之計算，系爭採購 案經業主計算應扣減273萬9547元，有卷附業主結算物 價指數調整金額統計表可稽（見原審卷㈢第73頁）。而 系爭採購案於97年7月開標，依開標當月物價指數為131 .22（以95年為基期之總指數銜接表為準，以下指數均 以95年為基期之銜接表，見原審卷㈢第71頁反面），兩 造係分別於100年4月、同年4月、同年5月、同年6月、 同年7月、同年8月、同年9月、同年10月（估驗數額為 零）、同年11月及年12月辦理估驗計價，物價指數分別 為119.79、119.79、119.59、119.66、119.60、119.90 、119.96、120.58（估驗數額為零）、119.68、119.98 ，故上開物價指數最小減幅為8.5658％（〈97年7月開 標物價指數131.22－100年12月物價指數119.98〉÷131 .22＝0.085658），被上訴人以上開最小減幅計算，應 係最有利於上訴人之計算方式，尚屬合理。 ⑶綜上，被上訴人得扣減之物價調整款為92萬1582元（計 算式：實作複價00000000×〈8.5658％－2.5％〉＝921 582），惟被上訴人抗辯應扣減之物價調整款僅為91萬 0751元，既少於上開計算之結果，自得僅依被上訴人抗 辯之數額91萬0751元為計算。故被上訴人主張以91萬 0751元之物價調整扣款，用以抵銷應付上訴人之工程尾 款，即屬有據。 ⒉逾期違約金： ⑴依99年合約第14條約定：「若乙方（即上訴人）之因素 造成逾期完工、逾期送審、逾期改正或其他違反合約、 規定之情形，每逾1日得按本合約金額千分之1計罰，惟 以本合約總價金之20％為上限。甲方（即被上訴人）得 於乙方尚未支領之工程款、餘款、履約保證金或保固保 證金內扣抵，如有不足者，甲方得向乙方追繳」（見原 審卷㈠第154頁），上訴人如有逾期完工情事，被上訴 人自得依此約定在總工程款20％範圍內，對上訴人扣罰 違約金，並自未付工程款中扣抵。 ⑵又99年合約第8條（履約期限及工期核算）第1項係約定 略以：「乙方收到甲方開工通知後，於本工程採購契約 規定之210日曆天內竣工…」（見原審卷㈠第154頁）， 復依被上訴人向業主提報之開工報告書以觀，系爭採購 案於99年10月25日開工，工期210日曆天，預計於100年 5月22日完工，有卷附業主工程開工報告表可稽（見原 審卷㈠第244頁），堪認系爭工程約定之完工期限為100 年5月22日；然上訴人施作系爭工程迄100年12月15日始 完成全部工作，有卷附系爭工程估驗計價詳細表可參（ 見原審卷㈠第188至223頁），已遲延207天，依99年合 約第14條之約定，原得計罰違約金為千分之207，惟因 已逾該條所定20％之上限，故違約金應以20％為計算 。準此，被上訴人依99年合約第14條之約定，在工程總 價金1815萬9531元之20％，即363萬1906元（計算式： 00000000×20％＝0000000）之範圍內，得於上訴人尚 未支領之工程款內，予以扣抵，故被上訴人主張用以抵 銷應付上訴人之工程尾款，亦屬有據。 ⑶上訴人雖主張系爭採購案之遲延不可歸責於伊云云。惟 查： ①系爭工程於99年10月25日正式開工，工期為210日曆 天，應完工之日期為100年5月22日，已如前述，然至 100年5月23日，上訴人承攬部分尚有硬體未全數安裝 完畢，有卷附被上訴人填具之100年5月23日公共工程 施工日誌暨施工日報表可稽（見原審卷㈠第245至248 頁）；又迄於100年5月31日第10次估驗計價後，上訴 人仍有部分工作未完成施作，嗣陸續估驗至100年12 月25日始全部完成估驗（見原審卷㈠第188至223頁） ；則參酌預付款協議之前言，係略以：「因本工程建 國南、北路中控室逾期迄今尚未完工，造成無法如期 依約估驗請款並導致工程停工事件，為使本工程得以 繼續施作…」，及第1條：「…丙方（即上訴人）同 意後續工程由乙方（即崴全公司）全權負責督導執行 ，乙方承諾自100年5月21日起整合施工團隊…並保證 於100年6月20日前完成後續施作及全部工程缺失改正 事項，於全案整體測試完成後報業主完工核定」，第 2條：「甲方（即被上訴人）同意行先行提供在1000 萬元以內之預付工程款，但須具備下列條件…」，第 8條：「乙、丙方違反原契約及本協議之規定，經甲方 書面通知限期改正逾期未改正者…甲方得採下列方式 辦理，乙、丙方絕無異議：乙、丙方依原契約提供 之履保金本票，甲方得就該本票填寫發票日期或到期 日或其他欠缺之票據要件，並向付款人為付款之提示 及清償」之約定（見原審卷㈠第236至237頁），足見 上訴人施作確有遲延情事，並因而承諾於100年6月20 日前完工，否則得由被上訴人提示履約保證金本票求 償。 ②又被上訴人嗣因上訴人仍未於100年6月20日前完工， 遂於100年7月7日及同年月26日分別以函文及存證信 函催告履行，並預示將提示履約保證金本票求償，有 卷附被上訴人寄送之函件可稽（見原審卷㈠第249至 251頁），上訴人並因而於100年7月27日與被上訴人 進行履約爭議協調會，承諾如有未履行會議結論任一 事項，被上訴人無須催告即可行使所有權利，亦有卷 附會議記錄為憑（見原審卷㈠第31頁，上訴人部分係 由王廷鑒代理，詳前述），益見上訴人確有可歸責之 遲延情事。況依99年合約施工規範第1.2.2條與第2.4 條之規定，上訴人應完成系統整體測試（見原審卷㈠ 第158頁、第163頁反面至164頁），另依施工規範第 2.5條之規定，上訴人需備妥竣工文件，包括竣工圖 與表冊、技術手冊、施工記錄照片及系統核可記錄檔 等（見原審卷㈠第164至165頁），然上訴人並未舉證 證明有遵期履行上開契約義務之情，且依被上訴人下 列電子郵件，亦足徵上訴人遲未依約履行之情況：① 100年9月9日，被上訴人之工地主任包仁正寄電郵給 上訴人之代理人王廷鑒，說明監造單位到系爭工程建 國北路中控室抽查整體系統測試，有「出車警示燈的 預警時間不夠久」、「建北E區的柵欄機被撞倒」、 「押扣啟動後，中控室內無提示警報音」、「攝影機 斷線後，並無啟動警報或警示」等尚待改善的工作， 要求於9月13日前改善完畢（見原審卷㈠第259頁）； ②100年10月5日，包仁正寄電郵給王廷鑒，表明「一 直沒有收到ODTR報告資料」，監造單位在工務會議中 再度提醒應該趕快交出，此外，且有「既有安全島整 修未完工」、「未備妥竣工文件」、「要印出整體測 試日報表以備查驗」、「應補正教育訓練計畫」、「 管線挖埋工法問題」、「光纖網路系統架構問題」等 尚待改善或補齊的工作，需即刻完成，或在10月10日 之前補齊（見原審卷㈠第260頁）；③100年10月7日 ，包仁正寄電郵給王廷鑒，請求補提ODTR測試工作時 的照片（見原審卷㈠第261頁）；④100年10月11日， 包仁正寄電郵給王廷鑒，要求「即刻準備竣工文件」 、「將整體測試時間內的日報表印出」、「請再巡查 管線挖埋工法問題」、「全線的PVC管要貼標籤」、 「補正教育訓練計畫資料」，並要求在10月13至24日 之間施作完畢；另於同日再度寄電郵給王廷鑒，要求 提供ODTR測試工作時的照片（見原審卷㈠第262至263 頁）；⑤100年10月31日，包仁正寄電郵給王廷鑒， 要求提出「光纖纜線架構修改」、「惠通6524Gswitc h出廠證明文件」、「全區裝上光感應器（給樓層滿 車燈用的）」、「ODTR施作時的照片，如果沒有，是 否乾脆約監造重新作一次」、「中控室機櫃加前後門 、椅子請依圖說、單價表之數量提供」、「教育訓練 計畫需要補充的資料」等事項，才能申報竣工（見原 審卷㈠第264頁）；⑥100年11月2日，包仁正寄電郵 給王廷鑒，指出「所提供的惠通6524G switch的型錄 ，經業主審查認為不合格」、「業主不能接受光纖網 路系統修正案，需再次提出」、「全區裝上光感應器 （給樓層滿車燈用的）」、「ODTR施作時的照片，如 果沒有，是否乾脆約監造重新作一次」、「中控室機 櫃加前後門、椅子請依圖說、單價表之數量提供」、 「竣工圖請整理完畢」等尚未完成事項（見原審卷㈠ 第265頁）；⑦100年11月23日包仁正寄電郵給王廷鑒 ，說明如上訴人無法於同日中午前提供「既有安全島 整修」的施工記錄與照片，被上訴人將逕行發包執行 該項工程（見原審卷㈠第266頁）；同日被上訴人並 即傳真函文給上訴人，催告上訴人於兩日內提出具體 施作「既有安全島整修」工項之照片、監造查驗證明 資料，否則將另行發包，並依預付工程款協議書第8 條辦理等語（見原審卷㈠第269頁）；⑧100年11月23 日包仁正發電郵給王廷鑒表示「照片經過監造判讀， 僅提供7個工區的施工照片，但全案有22個工區，無 法證明此工項已施作完畢」、「施工照片皆未依據標 準格式編排，無法直接作為工程記錄文件」等語，並 請王廷鑒依上開被上訴人傳真函文指定之期限，補正 相關施工記錄、照片資料（見原審卷㈠第267頁）； ⑨100年11月25日，包仁正再寄電郵給王廷鑒，說明 監造認為「整體測試尚有ODTR單項，有測試但至今未 提送檢測記錄報告，會影響整體測試記錄被報告核備 」、「竣工圖被監造發現多處錯誤」、「安全島整修 仍未完成」等尚未完成事項（見原審卷㈠第268頁） ；由上以觀，被上訴人前開寄送上訴人之電子郵件， 既載明上訴人未依約履行之情況，若上訴人確已履約 ，豈有未予爭執否認之理？堪認被上訴人抗辯上訴人 施作有遲延情事，應值採信。 ⑷上訴人雖再主張伊未能完成其餘工程進度之8.24％，係 因品承公司之建築及裝修工程，遲延至100年11月25日 始獲業主核准送水送電，故系爭採購案之工程遲延完工 ，與伊無關云云。然查： ①系爭採購案工程其中建築及裝修工程有關「建國北路 主控制室建築結構體」部分，乃品承公司所承攬，有 卷附被上訴人與品承公司所訂建築及裝修工程合約可 參（見原審卷㈠第146至152頁）；而品承公司於100 年5月31日即第10期工程款估驗計價時，已完成結構 體工程，此觀被上訴人所提100年5月31日估驗詳細表 最末頁其中（七）建築及裝修工程屬品承公司施作之 部分，在本次累計估驗數量註明已完成比例已達0.9 即明（見原審卷㈠第196頁反面），至所餘0.1之部分 ，被上訴人陳稱係屬結構體以外諸如主控室水電、空 調、室內裝修、衛浴設備等工程，係由上訴人施作等 語，核與上訴人所陳「本件工程土建部分由品承公司 承攬，並非上訴人負責。上訴人負責之機電設備必須 於控制室土建工程完成後始能進入施作…」等語相符 （見原審卷㈣第185頁），是被上訴人前開所陳，尚 堪採信。 ②又品承公司承攬之工程部分，已於100年5月31日完工 ，並於100年8月30日取得台北市建管處高架橋下搭建 構造物竣工無障礙設施勘檢會勘檢查通過，有卷附台 北市建管處之函文及檢查表可稽（見原審卷㈤第151 至184頁）；而建北主控室另需「消防設備檢查」通 過及「污水下水道用戶排水設備」檢查通過，始能申 請准接水電，該兩部分非品承公司承攬範圍，應屬負 責「建北主控室結構體」以外之水電工程、空調工程 、室內裝修、衛浴設備等工項之上訴人承攬事項，惟 上訴人係分別於100年8月19日、100年9月28日通過消 防局與衛工處之檢查，台北市政府都發局始同意備查 並憑接水電（見原審卷㈤第174至175頁台北市政府都 市發展局函文），由上以觀，即難謂系爭採購案之工 程遲延，係因品承公司承攬工程部分遲延完工所致。 況上訴人屢經被上訴人以前述電子郵件等方式催告之 遲延工項，亦非與品承公司建北主控室未接水電相關 ；故上訴人主張伊之遲延完工係因品承公司遲延所致 ，系爭採購案之工程遲延完工，與伊無關云云，並不 可採。 ⑸上訴人雖另主張伊於100年10月8日完成整體測試，系爭 採購案至100年12月15日始能申報竣工，係因崴全公司 之竣工圖延遲所致，與伊無關云云。但查，依前開歷次 估驗計價表及被上訴人寄送電子郵件催告上訴人提供測 試記錄報告、照片以觀，足見上訴人並未完成整體測試 ，與崴全公司竣工圖之完成即屬無涉；故上訴人前開所 辯，亦不可採。 ⒊減價收受罰款： ⑴依99年合約第9條約定：「乙方同意遵守本工程採購契 約有關履約、施工管理、工程組織以及與本工程相關之 政府法規、命令、辦法、作業要點等執行本合約，包括 各項資料送審、品質管制、勞安衛生、環境保護等。因 可歸責於乙方之因素，違反前項規定並導致相關罰款責 任者，應由乙方無條件承擔」，第11條（竣工及結算） ：「悉依本工程採購契約及業主規定辦理」（見原審卷 ㈠第154頁），及被上訴人與業主間系爭統包採購契約 第5章（竣工、結算、驗收、瑕疵擔保及保固）第43條 （減價收受）：「㈠工程驗收時發現工程內容或乙方使 用之材料，與契約約定不符，而不影響其他構造物，得 拆除抽換者，乙方應即拆換，且不得要求以扣款處理或 展延工期。如不妨礙安全、美觀及使用需求，亦無減少 通常效用或契約預定效用，經乙方檢討並敘明拆除抽換 困難之原因，送工程司審核並經甲方同意後，得以減價 收受方式處理。㈡甲方依前款約定辦理時，其在查核金 額以上之工程，應先報經甲方之上級機關核准；並依下 列方式扣減及處以違約金，但扣減數額及違約金合計總 額，不得逾契約詳細價目表所定該項之金額：1.屬尺寸 不合規定者，得就尺寸差異部分按契約價金比例扣減， 並處以扣減額5倍違約金。2.屬工料不合規定者，按工 料差額扣減，並處以扣減額五倍違約金」之約定，被上 訴人如受業主扣罰款，自得據向上訴人減價收受罰款。 ⑵承前所述，被上訴人受業主扣罰款，既得據向上訴人減 價收受罰款，而就附表三被上訴人抗辯「減價收受5倍 罰款」與業主結算「減價收受5倍罰款」，除下列各項 數額（詳後述）與業主不同外，其餘均與業主罰款數額 相同，茲就被上訴人主張得減價收受罰款與業主不符部 分，是否有據，分述如下： ①附表三「被上訴人抗辯欄」業主結算減價金額欄項次 二「緊急押扣及對講系統」/8「線材五金另料」，與 9「PVC管」所載之減價金額1萬5939元及1萬2751元， 兩者合計為2萬8690元，即業主「清點數量及點驗結 算減價計算表」第17頁第186項之減價金額11萬8072 元中之2萬8690元（見原審卷㈥第72頁）；然上開「 清點數量及點驗結算減價計算表」第17頁第186項之 「減價收受五倍違約金」乙欄，並非11萬8072元之5 倍（即59萬0360元），而僅載47萬2292元，乃因業主 在第186項之工項總金額僅有59萬0364元，如業主對 被上訴人減價11萬8072元，再罰5倍違約金59萬0360 元，則減價加罰款總金額將達到70萬8432元，顯然超 過第186項之工項總金額（59萬0364元），是業主僅 以第186項之工項總金額59萬0364元減去減價收受金 額11萬8072元，即以47萬2292元做為減價收受5倍違 約金之金額，此經被上訴人陳明在卷（見原審卷㈤第 42頁反面至50頁），核與前述「清點數量及點驗結算 減價計算表」第17頁第186項方塊說明欄，亦即扣罰 至0即不再扣罰之情相符，則被上訴人以相同減縮之 比例計算對上訴人之扣罰金額為11萬4760元，亦屬有 據。 ②附表三「被上訴人抗辯欄」業主結算減價金額欄項次 二「緊急押扣及對講系統」/10「配管另料及五金」 與11「配管佈線工資」所載之減價金額7970元及2萬3 909元，兩者合計為3萬1879元，即業主對被上訴人依 前述「清點數量及點驗結算減價計算表」第3頁第22 項所載之減價金額16萬4347元其中之3萬1879元（見 原審卷㈥第58頁）；至業主依前述「清點數量及點驗 結算減價計算表」第3頁第22項之「減價收受5倍違約 金」乙欄，並非16萬4347元之5倍即82萬1735元，而 僅記載65萬7387元，乃因業主在第22項之工項總金額 僅有82萬1734元，如業主對被上訴人減價16萬4347元 再罰5倍違約金82萬1735元，則減價加罰款總金額將 達到98萬6082元，顯然超過第22項之工項總金額82萬 1734元，是業主僅以第22項之工項總金額82萬1734元 減去減價收受金額16萬4347元，即以65萬7387元做為 減價收受五倍違約金之金額，此經被上訴人陳明在卷 （見原審卷㈤第42頁反面至50頁），核與前述「清點 數量及點驗結算減價計算表」第3頁第22項方塊說明 欄，亦即扣罰至0即不再扣罰。則被上訴人以相同減 縮之比例計算對上訴人之扣罰金額為12萬7516元，亦 屬有據。 ③附表三「被上訴人抗辯欄」業主結算減價金額欄項次 三「中央監控整合管理系統」/7「資料收集盤（DGP） 」所載之減價金額1萬2156元，即業主對被上訴人依 前述「清點數量及點驗結算減價計算表」第2頁第13 項之減價金額4800元加上第13頁第138項之減價金額 1356元再加上第14頁第140項之減價金額6000元，合 計1萬2156元（見原審卷㈥第57頁、第68頁、第69頁 ）。又關於5倍違約金之部分，上開「清點數量及點 驗結算減價計算表」第2頁第13項之5倍違約金為2萬 4000元，第13頁第138項之5倍違約金為6780元；惟第 14頁第140項，因該工項之總金額僅1萬2000元，如業 主對被上訴人減價6000元再罰5倍違約金3萬元，則減 價加罰款總金額將達到3萬6000元，顯然超過第140項 之工項總金額1萬2000元。是業主僅以第140項之工項 總金額1萬2000元減去減價收受金額6000元，即以所 餘6000元做為減價收受5倍違約金之扣罰金額等情， 亦據被上訴人陳明在卷（見原審卷㈤第42頁反面至50 頁），即扣罰至0就不再扣罰（如前述）。則被上訴 人對上訴人之扣罰5倍減價收受違約金，以3萬6780元 計算，仍屬有據。 ④附表三「被上訴人抗辯欄」業主結算減價金額欄項次 三「中央監控整合管理系統」/11「PVC管」所載之減 價金額1萬109元，即業主對被上訴人依前述「清點數 量及點驗結算減價計算表」第17頁第186項之減價金 額11萬8072元其中之1萬109元；至業主依前述「清 點數量及點驗結算減價計算表」第17頁第186項之「 減價收受五倍違約金」乙欄，並非11萬8072元之5倍 即59萬360元，而僅載47萬2292元，其因亦同前述， 即採扣款至0為標準而為計算；故被上訴人以相同之 減縮比例計算對上訴人之扣罰4萬436元，亦無不合。 ⑤附表三「被上訴人抗辯欄」業主結算減價金額欄項次 三「中央監控整合管理系統」/12「管線另料及五金 」與14「配管佈線工資」所載之減價金額8424元及1 萬8533元，兩者合計為2萬6957元，即業主對被上訴 人依前述「清點數量及點驗結算減價計算表」第3頁 第22項所載之減價金額16萬4347元其中之2萬6957元 。但業主依前述「清點數量及點驗結算減價計算表」 第3頁第22項之「減價收受五倍違約金」乙欄，並非 16萬4347元之五倍即82萬1735元，而僅載65萬7387元 ，其原因亦與前述情形相同，即採扣款至0為標準而 為計算。故被上訴人以相同之減縮比例計算對上訴人 之扣罰金額10萬7828元，仍無不合。 ⑥附表三「被上訴人抗辯欄」業主結算減價金額欄項次 四「電力系統及消防系統」/2「低壓電力照明控制盤 內含MC及三切開關（配合監控工程」所載之減價金額 7273元，即業主對被上訴人依前述「清點數量及點驗 結算減價計算表」第8頁第84項之減價金額7273元， 5倍違約金即3萬6365元。 ⑦附表三「被上訴人抗辯欄」業主結算減價金額欄項次 四「電力系統及消防系統」/6「線料」與7「PVC管」 所載之減價金額3萬846元及1萬6965元，兩者合計4萬 7811元，即業主對被上訴人依前述「清點數量及點驗 結算減價計算表」第17頁第186項之減價金額11萬 8072元其中之4萬7811元。但業主依前述「清點數量 及點驗結算減價計算表」第17頁第186項之「減價收 受五倍違約金」乙欄，並非11萬8072元之五倍即59萬 360元，而僅載47萬2292元，其原因亦與前述情形相 同，即採扣款至0為標準而為計算。故被上訴人以相 同之減縮比例計算對上訴人扣罰19萬1244元，仍屬有 據。 ⑧附表三「被上訴人抗辯欄」業主結算減價金額欄項次 四「電力系統及消防系統」/8「管線另料及五金」與 10「配管線工資」所載之減價金額1萬2338元及2萬 7762元，兩者合計為4萬100元，即業主對被上訴人依 前述「清點數量及點驗結算減價計算表」第3頁第22 項所載之減價金額16萬4347元其中之4萬100元。但業 主依前述「清點數量及點驗結算減價計算表」第3頁 第22項之「減價收受五倍違約金」乙欄，並非16萬43 47元之5倍即82萬1735元，而僅載65萬7387元，其原 因同前，即採扣款至0為標準而為計算。故被上訴人 以相同減縮比例計算對上訴人之扣罰金額為16萬400 元，亦屬有據。 ⑨綜上，附表三「工程結算總表」所載「減價收受5倍 罰款」之金額，合計為115萬7534元（細目詳附表三 「減價收受5倍罰款」所示），故被上訴人辯稱伊得 對上訴人扣罰同額之工程款115萬7534元，並主張用 以抵銷應付上訴人之工程尾款，核屬有據。 ⒋其他罰款（細目如附表五所示）： ⑴依99年合約第9條約定，被上訴人如受業主扣罰款，得 向上訴人扣罰款，固如前述，惟系爭採購案之工程係被 上訴人分包予上訴人及崴全公司、優聯公司、品承公司 承攬，已如前述，則被上訴人就業主之扣罰款得轉對上 訴人扣罰者，自應以能證明與上訴人施作有關者為限。 ⑵查原審就業主對被上訴人之扣罰款，得據對上訴人請求 「其他罰款」之部分，係「施工查核品質扣點」（8000 元）、「未戴安全帽罰款」（3萬元）及「○○○區○○ ○○路施工費」（8400元）等項目之部分，合計4萬640 0元（8000元＋3萬元＋8400元＝4萬6400元），並有卷 附業主與臺北市政府函文、被上訴人與業主暨監造單位 東緯工業電基技師事物所函文、業主函文與工程竣工計 價單暨扣罰違約金計算表為憑（見原審卷㈢第123至127 頁、第130至136頁、原審卷㈠第272至273頁），而上訴 人就前開被上訴人遭業主扣款之項目及金額亦不爭執（ 見本院卷㈡第196頁反面），應認被上訴人得請求上訴 人之「其他罰款」，合計為4萬6400元，故其主張用以 抵銷應付上訴人之工程尾款，亦屬有據。 ⒌代墊款（細目如附表六所示）： ⑴依兩造及崴全公司於100年5月20日簽訂之預付款工程協 議，係略以：「立協議書人驊宏資通股份有限公司（以 下簡稱甲方，即被上訴人）、崴全股份有限公司（以下 簡稱乙方）、洺督工程有限公司（以下簡稱丙方，即上 訴人）…就預付工程款事宜協議如下：…」，第2條： 「甲方同意先行提供在1000萬元以內之預付工程款，但 須具備下列條件：…乙、丙方應提供各自設備、材料 供應商及施工廠商清冊、契約（訂單）、所有已進場之 設備、原材料清單及施工明細予甲方，並配合甲方到場 查核清點完成並簽認後，以作為預付款付款依據。… 甲方提供預付工程款得以監督付款方式支付，並由乙方 備妥各廠商請款憑證單據向甲方請款，甲方審核無誤後 3日內開立即期支票支付」，第3條：「本工程預付款於 業主向甲方支付本工程款後，甲方除於應付乙、丙方契 約工程款項中逕自扣除外，乙、丙方另同意甲方於各自 契約總價中各扣留250萬元，待本工程完工驗收並結清 所有非甲方承擔之費用，包括但不限於律師費、申訴及 調解費、訴訟費、工程保險費、聘用原住民工資、逾期 、違約罰款等等後，餘款有甲方無息發還」等語（見原 審卷㈠第236至237頁），足見兩造已協議被上訴人於系 爭契約範圍內所生之代墊款，得自上訴人所得請求之工 程款中扣除。 ⑵茲就被上訴人所為各項代墊款之抵銷抗辯，是否有據， 分別審究如下： ①附表六項次「1-1」陳建興電機計師事務所部分： 承前所述，99年合約內容包括設計工作，且設計顧問 費依結算之建造成本及契約所占比例計算，設計顧問 費之結算金額為42萬5851元；又被上訴人已提出原電 電機技師事務所40萬元之報價單、請款同意書及合計 40萬元之電機技師執行業務酬金收據為據（見原審卷 ㈢第156至158頁），足見被上訴人確已代上訴人墊付 相關電機技師之設計顧問費40萬元；故被上訴人主張 上開代墊電機技師費用40萬元，應由上訴人負擔等語 ，核屬有據。 ②附表六項次「1-2」、「1-3」、「1-4」之第一產物 保險公司（下稱第一產險）保險費、營造綜合險、旺 旺友聯產物保險公司（下稱旺旺產險）工程保險保險 費部分： 項次「1-2」第一產物及「1-4」旺旺產險之「營造 綜合險」保險費部分： 項次「1-2」被上訴人於系爭工程開工至驗收合格 期間，即自97年8月25日起至98年12月31日止、自 99年1月1日起至99年1月31日止及自99年2月1日起 至99年9月30日止，旺旺產險之營造綜合保險費用 合計36萬6173元（000000＋14819＋115684＝36617 3）；又自99年10月1日起至100年9月30日止、自10 0年9月30日起至101年1月31日止、自101年1月31日 起至101年4月30日止、自101年4月30日至101年7月 31日，分別投保第一產物之營造綜合保險，費用合 計12萬1200元（78000＋24500＋17000＋1700＝121 200），有卷附營造綜合保險單及保險費收據可稽 （見原審卷㈢第162至167頁、第173至174頁、第17 6至177頁），固可認被上訴人依前開協議約定為上 訴人代付相關營造綜合保險費；然觀諸前開保險費 單所列投保工程述要內容為系爭採購案，足見前開 保險費所承保之範圍，係全部系爭採購案，即上開 保險範圍除上訴人施作之工程外，亦包含其他分包 廠商（即崴全公司、優聯公司及品承公司）所承攬 之工程範圍，是前開保險費自應依比例扣除其他分 包廠商之部分。而系爭採購案經被上訴人提出相關 分包契約，其中上訴人之契約總價為1815萬9531元 ，崴全公司之契約總價為1185萬元，優聯公司之契 約總價為1765萬元，品承公司之契約總價為283萬 6469元，合計5049萬6000元（00000000＋00000000 ＋00000000＋0000000＝00000000，見原審卷㈠第 132至138頁、第146至185頁），準此，上訴人就系 爭工程僅須負擔其中36％之保險費（計算式：0000 0000÷00000000＝36％），則被上訴人主張上訴人 應負擔前開項次「1-2」第一產險之保險費4萬3632 元（000000×36％＝43632）及項次「1-4」旺旺產 險之保險費13萬1822元（000000×36％＝131822） 之範圍，核屬有據；逾此範圍所為之請求，即屬無 據。 項次「1-2」第一產物「建築師專業責任險」、項 次「1-4」旺旺產險「專業責任險」保險費部分： 觀諸被上訴人所投保之項目名稱為「建築師工程師 專業責任險」，其中第一產物保險費2800元、旺旺 產險保險費3800元（見原審卷㈢第168至172頁、 175頁），投保內容應屬分擔相關設計工作之風險 ；又99年合約包含相關設計工作，已如前述，則被 上訴人依比例請求上訴人分別給付項次「1-2」第 一產險之專業責任險保險費1008元（2800×36％＝ 1008）及項次「1-4」旺旺產險之專業責任險保險 費1368元（3800×36％＝1368），亦屬有據。 項次「1-3」之「營造綜合險」保險費部分： 被上訴人於起訴時雖主張此部分代墊8萬元之保險 費，然於原審及本院審理時已主張此項包含於前一 項次（即項次1-2），為重複列計，應予刪除等語 （見原審卷㈤第58頁正反面、本院卷㈥第58頁）， 被上訴人就此部分之支出，亦未舉證以實其說，應 認本項次確屬重複列計，自不應由上訴人負擔。 綜上，被上訴人主張上訴人應負擔伊代墊項次「1 -2」第一產險之保險費4萬4640元（43632＋1008＝ 44640）及「1-4」旺旺產險之保險費13萬3190元（ 000000＋1368＝133190），應予准許。 ③附表六項次「1-5」中興保全費用部分： 兩造於簽訂預付工程款協議後，被上訴人於100年7月 12日為系爭統包採購案申辦保全服務，並支出保全服 務費3萬4104元及保全工事費1萬2600元，有卷附保全 服務契約書及統一發票可稽（見原審卷㈢第178至183 頁）；又被上訴人支出之保全相關費用係用於系爭採 購案，故上訴人僅須就其契約比例36％之範圍內負擔 ，則被上訴人主張上訴人應負擔1萬6813元（〈34104 ＋12600〉×36％＝16813），亦應准許。 ④附表六項次「1-7」捷元印表機部分： 被上訴人主張伊於施工期間代上訴人購置並支出印表 機設備費用3萬8682元等語，有卷附訂購單及統一發 票為憑（見原審卷㈢第184至186頁）。而上訴人就其 應負擔上開被上訴人主張之費用部分，並不爭執（見 本院卷㈡第189頁反面至199頁），則被上訴人主張上 訴人應負擔項次「1-7」捷元印表機設備費3萬8682元 ，仍應准許。 ⑤附表六項次「1-8」達盛部分： 被上訴人主張伊為上訴人代墊並支付上訴人之分包商 頂順科技有限公司（下稱頂順公司）之分包商達盛空 調工程有限公司（下稱達盛公司）231萬元等語，有 卷附分包契約、頂順公司通知被上訴人電子郵件與被 上訴人、頂順、達盛之協議書及訂購單、統一發票、 被上訴人於監督付款後通知上訴人之函文可稽（見原 審卷㈢第188至196頁）。上訴人雖主張前述「PCL相 關設備」屬系爭99年合約報價單列示之項次三7「資 料收集盤」部分，惟證人即達盛公司負責人謝富宥於 原審已到庭證述略以：「（問：達盛公司的前身是否 為金川空調公司？）是的；（問：被證100號工程承 攬合約書即原審卷㈢第188頁是否由你代表金川空調 公司與頂順公司簽訂的合約書？）是；（問：提示被 證101號即原審卷㈢第191頁協議書是否由你代表達盛 公司與頂順公司與被上訴人簽訂？）是的；（問：原 審卷㈢第191頁協議書上面被上訴人似乎沒有蓋章， 請確認被上訴人是否有簽立此約的意思？）對，是有 這個意思；（問：原審卷㈢第103頁記載被上訴人支 付達盛公司「建國南北路高架橋下增購電腦收費系統 設備及監視系統設備工程」的款項，總共231萬元， 該筆款項是否即為原審卷㈢第91頁協議書所載被上訴 人應代頂順公司支付達盛公司之231萬元？）是的； （問：原審卷㈢第192頁訂購單記載「本案為驊宏資 通股份有限公司代分包商洺督公司之下包商頂順公司 依據100/8/12之協議書內容支付231萬元含稅之工程 款，並依協議書內分三期…」，又記載「增代支付洺 督下包商達盛空調費用PCL設備30％、20％、50％」 ，請問此處的PCL設備所指為何？是否就是金川公司 依被證100號工程承攬合約應執行的工程內容？）我 不知道「PCL」是什麼，我跟頂順公司的合約沒有「 PCL」的合約，「PCL」不在我合約的範圍。我沒有看 過被證102傳真單。被證102號與被證100號的工程內 容無關。被上訴人的「PCL」訂購單與我和頂順公司 的合約無關，是指工作項目無關，我是作建北的佈線 、全區攝影機安裝；（問：請具體說明原審卷㈢第18 8頁工程承攬合約書的範圍及施作的項目、使用的材 料？）建北的佈線工資含線料及另料五金（如螺絲） 、機櫃安裝、全區攝影機安裝，這些都是我施作的範 圍；（問：機櫃是指什麼機櫃？）這是中控室的機櫃 、我是負責協助安裝，沒有提供設備；（問：原審卷 ㈢第193頁發票此工程是頂順公司請你施作，為何發 票是開被上訴人的？）當初為了要去請協議書的款項 ，所以開立這發票；（問：安裝機櫃是在中控室、指 的是建國北路、南路高架橋下的停車場的控制室？） 是的」等語明確（見原審卷㈣第163至164頁），又參 以分包承攬契約報價單明細表列示達盛公司應施作之 工項，確係包括「建北佈線工資（含線料及另料五金 ）」、「機櫃」及「全區攝影機安裝」等工項（見原 審卷㈢第189頁反面），足見被上訴人支付合計231萬 元之款項（即原審被證103號三張發票金額），係達 盛公司施作建北佈線、機櫃及全區攝影機安裝等工程 之承攬報酬，而99年合約報價單內容，既包括建國北 路主控制室之設備機櫃、中央監控整合管理系統電力 系統及消防系統等（細目如附表三所示），應認達盛 公司雖非施作被上訴人主張之PCL設備，但其施作之 項目仍為99年合約範圍，而屬上訴人之承攬範圍；則 被上訴人以監督付款方式，為上訴人代墊相關費用予 其分包商231萬元，並主張應由上訴人負擔等語，應 屬有據。 ⑥附表六項次「1-9」儀信部分： 被上訴人主張伊於施工期間代上訴人支付主控制室、 副控制室之機櫃設備費37萬5000元等語，有卷附協議 書、訂購單及發票為憑（見原審卷㈢第197至199頁） ，而上訴人就其應負擔前開費用，並不爭執（見本院 卷㈡第199頁反面），則被上訴人主張上訴人應負擔 項次1-8儀信機櫃設備費37萬5000元，亦屬有據。 ⑦附表六項次「1-10」益聖工程部分： 被上訴人主張伊為上訴人代墊並支付上訴人之分包商 益聖工程企業有限公司施作之地上標線施劃工程、限 高架等19萬5000元等語，固據提出相關訂購單及發票 為據（見原審卷㈢第200至203頁）。惟查： 按民法第498條規定：「工作進行中，因承攬人之 過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情 事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工 作或依約履行。承攬人不於前項期限內依照改善或 履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其 危險及費用均由承攬人負擔」，所稱定作人使第三 人繼續其工作，其費用由承攬人負擔者，係指定作 人就第三人繼續之工作已付報酬時，定作人得請求 承攬人給付費用，惟此乃就定作人已給付報酬於承 攬人而言，倘定作人僅給付部分報酬於承攬人時， 僅得請求承攬人負擔相當於該報酬部分之費用，而 非謂定作人不論是否給付全部之報酬於承攬人，概 得請求承攬人負擔全部費用，否則豈非該繼續之工 作，定作人無庸支付任何費用（最高法院88年度台 上字第3222號判決意旨參照）。 查前開工項固屬被上訴人口頭追加之工作（如前述 ，細目如附表四所示），原則上雖應由上訴人負擔 ，惟上訴人否認前開工作為其承攬範圍，並未請求 前開工作之承攬報酬，且該口頭追加工作之承攬報 酬，亦非被上訴人辯稱得以「設計顧問費」50萬元 替代之範圍（如前述），是被上訴人既未支付前開 追加工作之承攬報酬，自不得請求其因監督付款支 付第三人工程款之損害賠償，亦無得用以抵銷之款 項可言。況被上訴人於業主就口頭追加工作已受領 工程款高達490萬4661元（細目詳附表四所示）， 故以本項之工程款為抵銷後，被上訴人亦未受有損 失，亦不得將本項工程款轉由上訴人負擔，故上訴 人此部分之主張，即屬無據。 ⑧附表六項次「1-11」布萊登窗簾部分： 觀諸99年合約之詳細價目表，並無相關窗簾施作工項 （見原審卷㈠第183至185頁），足見本工項與上訴人 承攬之系爭工作無關，被上訴人就此亦未舉證以實其 說，則被上訴人主張以本項費用為抵銷抗辯云云，亦 屬無據。 ⑨附表六項次「2-1」、「2-2」、「2-3」、「2-4」、 「2-5」委任律師費用部分： 兩造於預付款協議就系爭工程衍生之律師費，已約定 應由上訴人負擔（詳前述第3條有關律師費、申訴及 調解費、訴訟費、工程保險費、聘用原住民工資、逾 期、違約罰款等費用，由上訴人負擔之約定，見原審 卷㈠第236至237頁），故由被上訴人所代墊與系爭工 程有關之委任律師費用，自應由上訴人負擔。茲就被 上訴人因系爭工程衍生之律師費，敘述如下： 系爭採購案因上訴人與崴全公司提送品質計畫遲延 ，致被上訴人遭業主罰款247萬元，被上訴人委任 律師提出調解聲請支付律師費用4萬3000元，有卷 附律師委任契約、請款單、收據及臺北市政府調解 契約成立書可稽（見原審卷㈢第206至212頁）。 系爭採購案因上訴人與崴全公司施工逾期致被上訴 人遭業主扣罰逾期違約金，被上訴人委任律師提出 調解聲請並支付律師費8萬3000元，有請款單、收據 及調解不成立證明書可稽（見原審卷㈢第213至216 頁）。 系爭採購案因上訴人與崴全公司執行細部設計工作 遲延，致業主刊登被上訴人為不良廠商，被上訴人 委任律師提出異議及申述，支付律師費15萬4000元 及申訴規費3萬元，有卷附律師委任契約、費用收 據、業主相關函文及規費收據等件為證（見原審卷 ㈢第217至230頁）。 系爭採購案因上訴人與崴全公司為被上訴人執行細 部設計工作遭業主退件，是否可歸責被上訴人及是 否有遲延罰款，發生爭議，經委任律師向業主提出 調解，支付律師費6萬元，有卷附律師委任契約、 費用收據及調解成立書可稽（見原審卷㈢第231至 237頁）。 系爭採購案因可歸責上訴人，歷經數次調解及申述 ，被上訴人代墊相關調解及申述費用合計25萬4000 元，有卷附相關收據可參（見原審卷㈢第238至244 頁）。 系爭採購案因可歸責上訴人履約瑕疵，驗收均無法 通過，致被上訴人遭業主停權處分，經委任律師提 起行政訴訟，支出律師費14萬元，有卷附調解不成 立證明書、費用收據及訴訟委任契約可稽（見原審 卷㈢第246至250頁）。 綜上，被上訴人因可歸責上訴人所生之律師委任費 用、調解或申訴規費、訴訟費用等，合計76萬4000 元（4萬3000元＋8萬3000元＋15萬4000元＋3萬元 ＋6萬元＋25萬4000元＋14萬元＝76萬4000元）， 被上訴人主張應由上訴人與崴全公司各自負擔一半 ，而僅請求38萬2000元，核屬有據。 ⑶綜上，兩造已協議被上訴人於系爭契約範圍內所生之代 墊款，得自上訴人所得請求之工程款中扣除，而被上訴 人得請求之代墊款合計為370萬0325元（細目如附表六 所示），故被上訴人以代墊款370萬0325元抵銷上訴人 所得請求之工程款，仍屬有據。 ⒍遭業主處罰所受之損失（包括沒收履約保證金及停權1年 無法承攬政府工程所失利益）： ⑴沒收履約保證金部分： ①按履約保證金係約定契約當事人之一方依約履行債務 ，而由該當事人或第三人於契約履行前所交付之金錢 （押標金作業辦法第8、19、20條及政府採購法第30 、32、66條規定參照），乃在契約履行前即由債務人 先行交付，為金錢擔保之一種，其性質原則上為要物 契約，其作用旨在使債權人擔保其債權快速實現，而 要求債務人預先給付一定之金額，以備將來債務人發 生債務不履行之損害賠償時，債權人得從中扣除或由 債權人全數抵充之；違約金則為當事人於締約時，約 定就契約債務人於債務不履行、不於適當或不依適當 方法履行債務時，由債務人支付一定之金額，做為賠 償額預定或懲罰（民法第252條第2項參照），旨在確 保契約之履行，屬於不要物契約（諾成契約）。二者 性質不同，故履約保證金是否得於不履行契約或不依 約履行時，充作違約金，應依契約解釋之原則，綜觀 契約約定之內容，探求當事人之真意，以決定其法律 上之性質（最高法院104年度台上字第2436號判決意 旨參照）。經查： 觀諸99年合約第5條（履約保證金）：「乙方應 於簽約日次日起5日內繳交合約總價10％之公司 本票為履約保證金，履約保證金於全案驗收合格 後且無索賠情形時，無息發還」，及第17條（權 利與責任）第3項：「除合約另有約定及懲罰性 違約金、逾期違約金外，因可歸責於乙方之事由 ，致甲方遭受損害者，其損害賠償責任，以原合 約總價為上限。…」等語（見原審卷㈠第153頁 反面、第154頁反面）；而系爭採購案遲延完工 後，於101年2月14日至同年3月29日初驗，業主 開列之缺失達600餘項；自101年4月30日起至同 年5月21日止第一次複驗，業主開列之缺失項目 仍達456項，復自101年6月20日起至同年7月13日 止第二次複驗，業主開列之缺失項目仍達230餘 項，其中屬上訴人施作部分，有諸多工項驗收不 通過之瑕疵，如「建北B區214對講機無法對講， 未改善完成」、「建北O區100車格位旁緊急壓扣 電源斷線且警報器電線過長壓至對講機」、「F 區2F緊急壓扣押下，中控室並無收到訊息」、「 E區1-2押扣電線無焊接」、「建南D2AB區129車 位旁押扣門鎖無作用」、「建南D2A、D2B區緊急 壓扣箱體開關損壞無法開關」、「G區全部緊急 壓扣按鈕與警報器對應錯誤」、「查驗緊急壓扣 及對講系統網路分享器（HUB）24PORT數量為0台 ，與結算數量2台不符」，有卷附業主之函文、 驗收紀錄可稽（見原審卷㈠第274至361頁），且 業主認為被上訴人就初驗缺失，未能於101年6月 19日之最終期限前改善完成，遂依系爭採購契約 第72條第1項第1款第6目：「查驗或驗收不合格 ，且未於通知期限內依規定辦理者」之約定，終 止系爭採購契約，沒收被上訴人所繳履約保證金 536萬8000元（見原審卷㈠第362頁業主公文）， 就無法驗收合格部分，業主並於101年7月16日以 政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不 合格，情節重大者」之事由，將被上訴人刊登政 府採購公報及網頁，提報為拒絕往來廠商（見原 審卷㈠第363至364頁業主公文、網頁列印資料） 。又被上訴人對業主前項處分，向審議委員會申 訴，經審議委員會審酌判斷，係認定略以：「法 令、判解所揭載機關僅有2次驗收義務之旨，本 件招標機關既已進行共計3次之查驗，申訴廠商 未能改善完成，招標機關自無再行查驗之義務， 申訴廠商主張，尚屬無據…本工程計畫以建置電 腦收費系統設備管控車輛進出，輔以監視系統監 控現場動態，以降低竊案，提升民眾進場停車意 願，並計畫採24小時營運管理。惟光遮斷器（IR ）無計數功能，監視系統全功能攝影機廠牌及部 分規格與設備型錄不符，經測試緊急押扣對講系 統無法對應、反應遲鈍，甚至不會轉動，致使閉 路監視系統、緊急押扣對講系統及中央監控整合 系統功能異常，經招標機關多次通知後未於期限 改善，相關缺失已影響契約預定效用與功能，致 停車場設備無從啟用，嚴重影響招標機關權益與 公共利益」為由，駁回被上訴人之申訴（見原審 卷㈠第382至383頁台北市政府採購申訴審議判斷 書），足見包括上訴人應負責施作之光遮斷器（ 即追加之「全自動收費系統」大項下之「車輛技 術設備」子工項）、緊急押扣對講系統及中央監 控整合系統，均無法達到契約預定之效用與功能 ，停車場設備無從啟用，導致被上訴人遭業主沒 收履約保證金及依政府採購法刊登政府採購公報 ，停權1年，應認被上訴人前開所受之損害，其 中部分之責任確可歸責於上訴人。 上訴人雖舉證人高江孝懷於清償債務事件之證言 為據，主張光遮斷器為感應偵測組，係優聯公司 所承攬云云。惟查，證人高江孝懷固於清償債務 事件證述略以：「該項目為優聯公司承包契約中 之3A項目，感應偵測器（即光遮斷器）數量為88 組，為優聯之工項，如此部分優聯未施作，則回 復至原劃分之工項，亦屬崴全之工項而非洺督之 工項」等語；然被上訴人則辯稱其與優聯公司之 採購合約所附單價分析表「3.感應偵測組A.車輛 偵測器B.感應線圈」之部分（見原審卷㈠第138 頁），係指埋設在停車場出入口地面下的偵測線 圈模組，當車輛行經停車場出入口地面時，汽車 的重量壓在埋設地面下的偵測線圈模組，系統感 應即可計算進入或離開停車場的車輛數目。此與 光遮斷器係用於計算進入或離開停車場二樓之車 輛，行經光遮斷器（IR）時，因車體遮擋紅外線 光束，使系統得憑以計算停車場內所剩餘之車輛 數目，其設置地點與設置原理，均不相同等語。 則查，觀諸細部設計圖之內容，光遮斷器（IR） 係繪製於汽車坡道處旁，均繪有（IR）（IR）圖 示（見原審卷㈤第64至173頁細部設計圖圖號PAS 03-1、PAS04-1、PAS05-1、PAS06-1、PAS10-1、 PAS11-1、PAS16、PAS17、PAS18、PAS19、PAS21 -1），而「3.感應偵測組A.車輛偵測器B.感應線 圈」，則係於停車場出入口繪有虛線框圖示之部 分（見原審卷㈤第64至173頁細部設計圖圖號PAS 03、PAS03-1、PAS04、PAS04-1、PAS05、PAS05 -1、PAS06、PAS06-1、PAS07、PAS07-1、PAS08 、PAS08-1等圖說），其設置地點一為「汽車坡 道處旁」，另一為「停車場出入口繪有虛線框圖 示之部分」，二者之設置地點並不相同；又在細 部設計圖之圖例說明，光遮斷器（IR）之圖示數 量為88（即感應線圈，見原審卷㈤第154頁）， 符合系爭採購案合約所附單價分析表之數量（見 原審卷㈠第138頁），而（IR)（IR）圖示數量僅 為16（即光控檢知器，見原審卷㈤第154頁）， 二者之數量亦有不同；又參以證人高江孝懷於清 償債務事件亦到庭證述略以：「（問：請證人解 釋光遮電器？）是紅外線的遮斷，一遮斷就可以 做資料的遮斷，在本案是計算車輛上到2樓的數 量」等語（見原審卷㈣第137頁），足見證人高 江孝懷之前開證言，應係將光遮斷器（IR）誤以 為感應偵測組（IR)（IR），其證言自難採為有 利於上訴人之認定，是被上訴人前開所辯，尚堪 採信。故上訴人前開主張，亦不可取。 ②承前所述，被上訴人遭業主沒收履約保證金及依政 府採購法刊登政府採購公報停權1年，部分之責任 固係可歸責於上訴人（即上訴人應負責施作之光遮 斷器〈即追加之「全自動收費系統」大項下之「車 輛技術設備」子工項〉、緊急押扣對講系統及中央 監控整合系統，均無法達到契約預定之效用與功能 ，停車場設備無從啟用）；然尚有其他分包商應負 責之瑕疵亦未改善完成（如監視系統等），若將業 主沒收履約保證金之全部責任由上訴人負擔顯失公 平；又參以系爭契約第5條及第17條之約定，第5條 亦屬第17條所稱合約另有約定之情形，故關於業主 沒收被上訴人所繳納之履約保證金損害，亦應於99 年合約相關履約保證金約定內取償。則上訴人於簽 約之初，已依約繳納履約保證金本票予被上訴人（ 見原審卷㈠第255頁本票、授權書），嗣因發生本 件履約糾紛，被上訴人已向桃園地院聲請本票裁定 （即系爭本票裁定），經該院裁定准予強制執行確 定在案（見原審卷㈠第256至257頁），已如前述， 足見被上訴人因業主沒收履約保證金所受之損害， 就上訴人應負擔之部分已由上開本票裁定事件取償 ，獲得填補，且被上訴人就所受其他損害（即遭業 主處罰所受之損失），亦已另向上訴人請求（即前 述被上訴人其他抵銷抗辯部分），則被上訴人就所 受業主沒收履約保證金之損害部分，不得重複再向 上訴人請求，自不得據以主張抵銷。 ⑵停權1年無法承攬政府工程所失利益部分： ①按依民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定 或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積 極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益 減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當 因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之 計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視 為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利 益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利 益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已 定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定 性（最高法院95年度台上字第2895號判決意旨參照 ）。 ②被上訴人雖抗辯因可歸責上訴人之事由，致伊遭業 主依政府採購法第101條規定刊登不良廠商，並停 權1年，該期間所失利益亦應由上訴人於契約總價 範圍內負擔云云。惟查，被上訴人所稱遭登載不良 廠商並停權1年，乃係政府採購法第101條規規定之 處罰，即於刊登不良廠商期間禁止被上訴人就政府 採購標案進行投標，而政府採購標案為達公平且公 開之競爭原則，均須依政府採購法規定辦理招標（ 如公開招標、選擇性招標及限制性招標等），並有 其一定之決標方式（如最高標、最低標及最有利標 等），則被上訴人並未舉證證明於上開登載期間可 得標政府採購標案，亦未具體說明於上開停權期間 有何相關標案可供被上訴人投標，縱被上訴人遭停 權1年，然其有否受有依通常情形，或依已定之計 劃、設備或其他特別情事，可得預期利益之損害， 既未具體說明及舉證，即難遽採。故被上訴人以其 停權1年無法承攬政府工程所失利益至少1720萬500 0元為由，主張應由上訴人賠償云云，仍不可取。 ㈢另按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；又抵銷，應以意 思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵 銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項前段、第33 5條第1項分別定有明文。查本件之結算總價為1519萬3082元 ，被上訴人已付之工程款為545萬0511元（包括監督付款275 萬7353元），未付工程款為974萬2571元（如附表一「本院 認定欄」所示）；又被上訴人主張以物價調整款91萬0751元 、逾期違約金363萬1906元、減價收受罰款5倍115萬7534元 、其他罰款4萬6400元、代墊款370萬0325元為抵銷，合計為 944萬6917元（91萬0751元＋363萬1906元＋115萬7534元＋4 萬6400元＋370萬0325元＝944萬6916元）；準此，經被上訴 人為抵銷之後，上訴人尚得請求被上訴人給付工程尾款29萬 5655元（974萬2571元－944萬6916元＝29萬5655元），及自 起訴狀繕本送達翌日即103年2月19日（見原審卷㈠第48頁送 達證書）起至清償日止之法定遲延利息；至逾前開範圍所為 之請求，即屬無據。 八、從而，上訴人依承攬之法律關係之規定，請求被上訴人給付 29萬5655元及自103年2月19日至清償日止之法定遲延利息， 為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准 許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未 洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有 理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至上訴人之請 求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執 行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴 人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保聲請准免假執行之宣告， 經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。另上訴人 提起追加之訴（236萬6893元，即就監督付款275萬7353元， 其中之236萬6893元提起追加之訴，其餘金額列入上訴範圍 ），為無理由，亦應駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴 為無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 107 年 7 月 24 日 民事第十七庭 審判長法 官 黃雯惠 法 官 賴秀蘭 法 官 邱靜琪 正本係照原本作成。 被上訴人不得上訴 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 7 月 25 日 書記官 張淨卿 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。