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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　106年度上字第303號 上　訴　人　鄭合昇 訴訟代理人　黃鈺媖律師 被　上訴人　地利富達不動產顧問股份有限公司 法定代理人　尤儷玲 訴訟代理人　朱容辰律師 複　代理人　郭祐舜律師 上列當事人間請求給付服務報酬事件，上訴人對於中華民國105 年12月28日臺灣臺北地方法院105年度重訴字第662號第一審判決 提起上訴，本院於106年9月26日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，暨訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。 被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳拾貳萬零陸佰零肆元，及自民 國一０四年八月十五日起，至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外），及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔 九分之二，餘由上訴人負擔。 本判決所命給付得假執行，但被上訴人如以新臺幣貳拾貳萬零陸 佰零肆元預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 一、上訴人起訴主張： 訴外人英屬維爾京群島商高利國際股份有限公司臺灣分公司 （下稱高力國際公司）受訴外人渣打國際商業銀行股份有限 公司（下稱渣打銀行）委託，辦理標售坐落臺北市○○區○ ○段○○段000地號土地（所有權應有部分10分之1，下稱系 爭土地）及其上同段545建號（所有權應有部分1萬分之1,00 0）、546建號（所有權應有部分1萬分之1,000）、541建號 （所有權應有部分全部）、689建號（所有權應有部分全部 ）建物（下稱系爭建物，與系爭土地合稱系爭不動產）之投 標案（下稱系爭投標案）。系爭投標案於民國103年10月1日 第一次拍賣流標後，於103年12月間第二次拍賣時，渣打銀 行為求順利出售，乃依系爭投標案投標須知第9條第3項「第 三方仲介參與機制」規定辦理，倘第三方仲介所代表之投標 人得標且完成相關程序，將以決標總價之1.5%支付第三方仲 介服務費用，兩造因而約定於系爭投標案中就第三方仲介事 宜合作，並因上訴人長期經營不動產仲介業務，故由上訴人 負責尋覓客戶。嗣上訴人覓得瓏昇建設股份有限公司（下稱 瓏昇公司）參與系爭投標案，瓏昇公司委託上訴人處理投標 相關事宜，上訴人再委託被上訴人與其共同擔任系爭投標案 之第三方仲介（下稱系爭契約）。瓏昇公司於104年2月12日 以新台幣（下同）3億888萬元得標系爭投標案。雖兩造共同 具名參與系爭投標案，然因被上訴人實為掛名，且僅於簽約 時在場，其餘就開標、產權調查、租賃、貸款、簽約、點交 等程序之相關事宜，均係上訴人經瓏昇公司授權後處理，故 經兩造討論後，被上訴人同意由上訴人依兩造貢獻度自行決 定服務報酬分配比例。參酌本件合作情況，係上訴人促使瓏 昇公司投標並得標，並協助處理得標後之後續事宜，是上訴 人認為應以上訴人85%、被上訴人15%之比例分配服務報酬始 為合理，依此被上訴人自應給付上訴人393萬8,220元。詎被 上訴人單獨向渣打銀行領得463萬3,200元之服務報酬（下稱 系爭服務報酬）後，僅願給付上訴人177萬2,199元，因被上 訴人以不實之陳述向渣打銀行請領全部服務報酬，係以違反 善良風俗之方法侵害上訴人應自渣打銀行受領系爭服務報酬 之利益，構成侵權行為，且就其溢領服務報酬部分亦屬不當 得利。因被上訴人於105年10月12日已給付196萬9,110元（ 含10%稅款）予上訴人，尚餘196萬9,110元及自104年8月15 日至105年10月12日止之遲延利息11萬4,370元，共計208萬 3,480元，爰依兩造之合作契約、民法第184條第1項後段、 第179條提起本件訴訟。並聲明：⑴上訴人應給付上訴人208 萬3,480元，及其中196萬9,110元自104年8月15日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假 執行。 二、被上訴人則以： 依系爭投標案投標須知規定，第三方仲介之資格應以依不動 產經紀業管理條例規定「經紀業經主管機關之許可，辦妥公 司登記或商業登記，並加入登記所在地之同業公會」合法營 業之業者為限，然因被上訴人不具備上開資格，其即無法以 個人名義擔任第三方仲介，故系爭投標案之第三方仲介僅被 上訴人而已，被上訴人自有權向渣打銀行請領系爭服務報酬 。又兩造於本件合作時並未就服務報酬比例有所約定，被上 訴人亦從未同意由上訴人決定兩造各自分配比例，另參酌被 上訴人於本件出具名義投標，促成系爭投標案之成功，且於 正式簽約前即協助渣打銀行完成本次簽約程序，對系爭投標 案自屬貢獻良多，故被上訴人願於扣除必要費用後，依各自 50%之比例分配服務報酬，應已兼顧兩造之權益，上訴人請 求高達85%之分配比例，顯然無據。此外，因上訴人既無法 證明其得享有85%之服務報酬分配請求權，且被上訴人始為 系爭投標案之第三方仲介，故上訴人主張被上訴人向渣打銀 行請領並受領系爭服務報酬係構成侵權行為及不當得利，亦 無理由等語，資為抗辯。 三、本件經原審裁判：⑴被上訴人應給付上訴人10萬2,933元， 及自104年8月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 。⑵上訴人其餘之訴駁回。上訴人不服原審判決，上訴聲明 為：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被 上訴人應再給付198萬547元及其中196萬9,110元自104年8月 15日起至清償日止按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲 明：⑴上訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免予 假執行。 四、兩造不爭執事項（見本院卷第42頁） 1、兩造於103年間訂定系爭契約，約定雙方依照系爭投標案 投標須知第9條第3項之規定，以第三方仲介身份代表投標 人參與系爭投標案。 2、高力國際公司受渣打銀行委託，辦理標售系爭不動產之系 爭投標案，此有高力國際公司公開標售渣打銀行南京東路 三段精華店面標案通知書、投標須知1份附卷可稽（見原 審卷一第72至80頁）。 3、瓏昇公司於104年2月12日以3億888萬元得標系爭投標案， 故渣打銀行乃於104年7月31日給付第三方仲介服務費用共 計463萬3,200元【計算式：3308,880,000元×1.5%＝ 4,633,200元】。 4、被上訴人於104年8月6日寄發系爭存證信函予上訴人，內 容略以：「本公司已於104年7月31日收受業主所支付之服 務費463萬3,200元（含稅），並同意於扣除稅金5%及權利 金10%後，就賸餘部分雙方平分，而給付上訴人仲介報酬 費196萬9,110元。另於被上訴人依稅法之規定先行代扣10 %之執行業務所得稅金後，上訴人實際得受領之執行業務 報酬金額為177萬2,200元」等語，有上開存證信函1紙附 卷可考（見原審卷一第28至31頁）。 5、上訴人於104年8月19日寄發中華郵政臺北仁愛路郵局存證 號碼337號存證信函予被上訴人，內容除駁斥被上訴人系 爭存證信函分配方式，並陳述略以：「請被上訴人於7日 內按上訴人提出之分配比例85%給付上訴人393萬8,200元 」等語，有存證信函1紙存卷為憑（見原審卷一第32至35 頁）。 6、被上訴人於105年10月12日給付上訴人196萬9,110元（代 扣10%稅款）實際支付上訴人177萬2,199元。 五、兩造爭執事項及本院得心證之理由： 上訴人主張：被上訴人未經上訴人同意，逕向渣打銀行請領 第三方仲介服務費用，並受領共463萬3,200元之系爭服務報 酬，違反兩造服務報酬分配比例之約定，侵害上訴人之權利 並獲取不當得利，依系爭契約、民法第184條第1項後段、第 179條規定，上訴人得請求被上訴人給付208萬3,480元及遲 延利息等語，為被上訴人否認並以上開情詞置辯，茲就兩造 爭點分述如下： (一)系爭投標案之第三方仲介為被上訴人，被上訴人向渣打銀行 請領系爭服務報酬，並非侵權行為亦無不當得利： 上訴人主張兩造共同具名參與系爭投標案系爭服務報酬應由 兩造共同領取云云，為被上訴人否認。經查： 1、依渣打銀行與瓏昇公司所簽署之不動產買賣契約書（下稱 系爭不動產買賣契約），立契約人欄除買賣雙方外，僅記 載被上訴人為不動產經紀業者，並無上訴人之記載，有系 爭不動產買賣契約書為憑（見原審卷一第91至96頁），核 與系爭投標案投標須知第9條第㈢項第1款規定：「以第三 方仲介身分代理投標人參與本標案，應以依不動產經紀業 管理條例規定『經紀業經主管機關之許可，辦妥公司登記 或商業登記，並加入登記所在地之同業公會』合法營業之 業者為限」等語相符（見原審卷一第14頁背面）。又上訴 人於系爭不動產買賣契約簽約時到場，知悉契約書僅記載 被上訴人為不動產經紀業者而未記載上訴人，但未表示反 對等情，為上訴人所自承（見本院卷一第146頁反面）。 另瓏昇公司承辦系爭不動產買賣契約之吳行榮證稱：「（ 問：最後簽約日期有修改，當天在場人員有哪些人員？） 在渣打銀行文心分行，當天在場人員有被告（被上訴人） 律師及原告（上訴人），還有負責人及我及會計人員…。 」、「（問：你剛才稱你簽約當天並沒有注意到原告姓名 沒有在上面，為何你在收受原證11契約書時，有去看不動 產經紀人的部分？）整份文件我有看過，在簽約當中重點 不是原告及被告，是我們與渣打才重要…。」等語（見原 審卷第191頁），顯見瓏昇公司亦知悉上情。渣打銀行於 105年6月27日函亦稱：依系爭投標案投標須知第9條第3項 第1款規定可知，系爭投標案之第三方仲介以合法營業者 為限，因此，渣打銀行認知系爭投標案之第三方仲介即為 被上訴人等語（見原審卷二第111頁）。據上述事證可知 ，系爭投標案之買賣雙方（包括系爭服務報酬之給付義務 人渣打銀行）以及兩造，均知悉系爭不動產買賣契約僅記 載被上訴人為不動產經紀業者而未記載上訴人，而未為反 對之意思簽訂買賣契約，故上訴人並非系投標案之第三方 仲介。 2、上訴人雖主張伊為瓏昇公司買方仲介，因無法單獨承擔繁 重標案工作，才再授權被上訴人共同具名代表瓏昇公司投 標云云，並提出第三方仲介聲明、授權書等件（見原審卷 一第18至20頁）以及證人吳行榮為證。惟查： ⑴兩造間之合作系爭投標案如何分工、取得系爭服務報酬 後如何分配，屬於兩造內部之權利義務，而第三方仲介 契約之權利義務，何人有權利向渣打銀行領取系爭服務 報酬，則為另一契約關係。系爭不動產買賣契約記載被 上訴人為不動產經紀業者，渣打銀行主觀上亦認為與其 達成系爭服務報酬約定者為被上訴人，則系爭服務報酬 契約，應成立於渣打銀行與被上訴人之間，被上訴人自 得依約請求渣打銀行給付全部之系爭服務報酬。 ⑵上開授權書雖記載瓏昇公司授權上訴人代為投標系爭標 案（見原審卷一第20頁），證人吳行榮雖亦證稱瓏昇公 司有出具上開授權書，整個案子都是授權上訴人處理等 語（見原審卷一第188頁背面），但上訴人亦自承有再 授權被上訴人參與系爭投標案之行為，是如被上訴人獲 上訴人再授權，亦可代瓏昇公司投標而成為系爭標案之 第三方仲介，為故不能執上開授權書認定得向渣打銀行 領取系爭服務報酬之權利人。又上訴人提出之第三方仲 介聲明書（見原審卷一第18頁），與渣打銀行提出系爭 投標案資料中之第三方仲介聲明書不同（見原審卷一第 98頁），自不能以此為上訴人有利之認定。至於系爭投 標案之投標書第三方仲介欄雖記載：「地利富達不動產 顧問（股）公司NAI鄭合昇」，但前開記載為上訴人在 投標時自行書立，且在形式上可能為被上訴人公司所屬 到場人員之記載，自難憑此認定為兩造共同擔任第三方 仲介，仍應以經契約當事人以及兩造確認之系爭買賣契 約為準。 ⑶況依系爭投標案投標須知第9條第㈢項第1款規定：以第 三方仲介身分代理投標人參與本標案者，應以不動產經 紀業者為限，上訴人並非不動產經紀業者，不能擔任系 爭標案之第三方仲介。且上訴人自稱其具有不動產經紀 營業員執照，僅提出擔任大樸不動產仲介經紀有限公司 顧問之在職證明，未提出營業員之資格證明為佐（見原 審卷一第153頁、本院卷第42頁背面），已無可採。縱 上訴人具有不動產經紀營業員資格，依不動產經紀業管 理條例第4條第7款及第22條第1項第6款規定，僅能任職 於經紀業者，協助經紀人執行仲介業務，不能在買賣契 約文件上簽章，更不能獨立執行仲介業務。上訴人主張 其與被上訴人共同擔任系爭標案之第三方仲介云云，與 上開規定不符，自無可採。 3、被上訴人為系爭投標案之第三方仲介，且瓏昇公司亦已得 標，依系爭投標案投標須知第9條第㈢項第3款規定，被上 訴人自有權受領系爭服務報酬。被上訴人向渣打銀行領取 系爭服務報酬既屬有權受領，自非不法之侵權行為，亦無 不當得利可言。故上訴人依民法第184條第1項後段侵權行 為或民法第179條不當得利之規定，請求被上訴人賠償或 返還溢領之服務報酬208萬3,480元及遲延利息，即無理由 ，不應准許。 (二)兩造並未就系爭服務報酬之分配方式達成協議，系爭服務報 酬之分配比例應為兩造各取得50%： 1、上訴人主張兩造於103年間約定依系爭投標案投標須知第9 條第3項之規定，以第三方仲介身份代表投標人參與系爭 投標案，共同取得第三方仲介服務費，而成立系爭契約， 嗣瓏昇公司於104年2月12日以3億888萬元得標系爭投標案 ，渣打銀行乃於104年7月31日給付第三方仲介服務費用 463萬3,200元予被上訴人乙節，有系爭投標案審標查核表 、聲明書、不動產買賣契約書、申請暨聲明書、存證信函 等件在卷可稽（見原審卷一第28頁、第81至97頁），且為 兩造所不爭執（見不爭執事項1、3），應堪認定。 2、上訴人主張被上訴人已同意由上訴人單獨依兩造貢獻度決 定服務報酬分配比例云云，為被上訴人所否認，上訴人自 應就此負舉證之責。經查，上訴人主張被上訴人同意由伊 單獨決定系爭服務報酬分配比例，雖提出104年1月6日被 上訴人法定代理人尤儷玲與上訴人間之Line通訊軟體談話 內容為證，惟上開對話內容尤儷玲先向上訴人表示：「我 是想尊重您，所以其合作合約由您主導，還是我先撰寫一 版之前您和我們的合作契約，這次就50％、50％，您認為 呢」，上訴人回覆：「你認為這比例合理嗎？」，尤儷玲 回稱：「那您建議是」，上訴人又表示：「妳提吧」，尤 儷玲回覆：「沒問題…您認為您的貢獻度多少？我尊重」 ，上訴人回稱：「妳的貢獻度呢？」，尤儷玲再表示：「 您認為多少？我尊重…我就打在合約內，但請體諒我公司 要報帳，就這樣！我自己沒關係…謝謝」，上訴人又稱： 「我可以開發票」，尤儷玲再回覆：「好…那最好！因為 您這樣稅基也較低，可抵稅」等語（見原審卷一第21至27 頁）。依上開對話內容可知，尤儷玲先提議以兩造各50％ 分配系爭服務報酬並簽立合約，上訴人則質疑上開分配比 例之合理性，而未達成合意。上訴人於談話中固屢稱尊重 上訴人之意見，然此僅係對上訴人意見之禮貌性回應，尤 儷玲並未同意由上訴人單獨決定系爭服務報酬分配之比例 ，上訴人此部分主張，難認有據。 3、上訴人又主張系爭服務報酬性質上為居間之服務對價，參 酌本院101年度上字第678號判決見解、兩造過往合作關係 及真意，得由法院依兩造參與系爭投標案所付出之勞費時 間及對買家之利益而酌定報酬分配比例云云。然上開判決 係依民法第566條第2項之規定判斷仲介之居間報酬數額， 而本件之爭執則為取得系爭服務報酬後內部之分配比例， 兩者並不相同，自難比附援引。又兩造固於上開Line通訊 軟體談話中提及貢獻度等語，然觀諸前後文義，僅為兩造 磋商服務報酬分配比例之說詞，尚不能執此為兩造間服務 報酬分配比例之依據。另兩造過去就渣打銀行專任委託銷 售所簽訂之策略合作暨委任合約書，並未就服務報酬約定 分配之比例，僅約定各自收取買賣方服務費等語，有合約 書二件在卷可按（見原審卷一第124至127頁），至於上訴 人提出之財團法人中華福音路德會財產清冊顧問服務合約 約定之服務項目，則為產權調查及資產再利用評估之顧問 費用（見原審卷一第131至134頁），均與本件情形不同， 不得作為本件服務報酬比例分配之參考依據。 4、本件兩造共同合作系爭投標案，而就系爭報酬分配之比例 未於事前約定又不能於事後達成協議，復無法律規定或習 慣可資遵循，自應由兩造各自取得系爭服務報酬50%。 (三)兩造就系爭服務報酬之分配比例應為兩造各取得50%，扣除 後，被上訴人尚應給付上訴人43萬3,839元，及自104年8月 15日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息： 1、首查，被上訴人依第三方仲介契約雖可依瓏昇公司得標金 額3億888萬元取得第三方仲介服務費用463萬3,200元，但 前開給付之費用，已內含5%之營業稅，必須先予扣除，則 被上訴人扣除營業稅後，實際取得之第三方仲介服務費用 為440萬1,540元【計算式：4,633,200元×（100%－5%） ＝4,401,540元】。上訴人雖主張被上訴人未實際支出5% 營業稅云云，惟被上訴人既有此勞務銷售，依法即應繳納 5%營業稅，至於被上訴人每期實際繳納之營業稅額，則為 當期銷項稅額扣減進項稅額後之餘額（參見加值型及非加 值型營業稅法第15條第1項），故不能以被上訴人當期實 際繳營業稅之數額，推論被上訴人受領系爭報酬未繳納營 業稅，上訴人此部分主張容有誤解。又被上訴人給付上訴 人系爭服務報酬50%時，應代為扣繳執行業務所得稅金10% 乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第100頁背面），是被 上訴人應將上開440萬1,540元服務報酬其中50%，於扣除 10%後給付上訴人198萬693元【計算式：4,401,540×50% ×（100%－10%）＝1,980,693元】。 2、被上訴人辯稱系爭服務報酬於給付上訴人時尚應扣除必要 費用即該公司所支付之權利金10%云云，為上訴人否認。 經查，被上訴人主張之10%權利金，為被上訴人加入 NAI GLOBAL會員契約之會員基本年費、每月費用、每年國際營 銷評估費用等，有被上訴人提出之契約為證（見本院卷第 56至67頁）。核上開每月費用係以交易總額5%計算，其他 會員基本年費、每年國際營銷評估費用則為固定金額與比 例，與被上訴人抗辯固定之權利金10%云云，已有未合。 且觀之上開會員基本年費、每月費用、每年國際營銷評估 費用應屬被上訴人加入NAI GLOBAL會員所產生每年固定支 出之營業費用，自不得於本件給付中扣除。況仲介報酬之 取得，本即以交易金額之比例計算，不動產經紀業者除為 交易雙方所代繳之稅費外不能再請求支出之費用，本件上 訴人為系爭投標案所支出之各項費用未見兩造會算核給， 被上訴人自不得於交付系爭報酬時扣除其自身支出之營業 費用。 3、按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充 原本，民法第323條前段定有明文。又債務人對於同一債 權人負有原本及利息數宗債務，苟其給付不足清償全部債 務，除經債權人同意，得先充原本後充利息外，應先充利 息後充原本，不許債務人僅以一方之意思予以變更。上訴 人依約得請求被上訴人給付之金額為198萬693元，兩造對 於上開應給付款項之利息起算日為104年8月15日並不爭執 （見本院卷第41頁背面），而被上訴人於105年10月12日 給付上訴人177萬2,199元，距104年8月15日為424日，則 被上訴人給付金額自應先抵充利息11萬5,043元【計算式 ：1,980,693元×424/365×5%＝115,043元，元以下四捨 五入】，於抵充利息後可抵充本金部分為165萬7,156元【 計算式：1,772,199元－115,043元＝1,657,156元】，是 上開已給付金額於依序抵充利息本金後，上訴人尚得請求 被上訴人給付之金額為32萬3,537元【計算式：1,980,693 元－1,657,156元＝323,537元】。 4、從而，本件上訴人依系爭契約得向被上訴人請求32萬3,53 7元及自104年8月15日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息，逾此範圍，為無理由。 六、綜上所述，上訴人依系爭契約請求被上訴人給付32萬3,537 元，及自104年8月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由， 不應准許。原審就上開應准許其中22萬604元本息部分【計 算式：323,537－102,933＝220,604元】，為上訴人敗訴之 判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。 至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決 ，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分 之上訴。又上訴人勝訴部分，未逾50萬元，爰依職權宣告假 執行，被上訴人陳明願供擔保宣告免假執行，就此部分核無 不合，爰酌定相當擔保金額准許之。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第389條 第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 10 月 17 日 民事第五庭 審判長法 官 張松鈞 法 官 楊雅清 法 官 陳君鳳 正本係照原本作成。 被上訴人不得上訴。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 10 月 18 日 書記官 陳盈璇 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。