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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 106年度上字第306號 上　訴　人　陳水旺 訴訟代理人　唐永洪律師 　　　　　　呂浩瑋律師 複 代理 人　楊雅馨律師 被 上訴 人　郭水枝 訴訟代理人　陳勵新律師 　　　　　　許恬心律師 　　　　　　林美倫律師 複 代理 人　安玉婷律師 被 上訴 人　松樹水電工程有限公司 法定代理人　呂順滿 上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國105 年12月30日臺灣桃園地方法院104 年度重訴字第471 號第一審判 決提起上訴，並為訴之追加，本院於107 年6 月6 日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。 被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣壹佰肆拾柒萬壹仟肆佰零伍元 ，及被上訴人郭水枝自民國一○三年七月二十六日起，被上訴人 松樹水電工程有限公司自民國一○三年八月一日起，均至清償日 止，按年息百分之五計算之利息。 其餘上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴部分）訴訟費用 ，由被上訴人連帶負擔十分之三，餘由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、被上訴人松樹水電工程有限公司（下稱松樹公司）經合法通 知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各 款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。 二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款分別定有明文。 本件上訴人於原審請求被上訴人連帶給付之精神慰撫金為新 臺幣（下同）100 萬元，嗣於本院就該項目請求之金額追加 為270 萬3,380 元（本院卷第144 頁），核屬擴張應受判決 事項之聲明，依前開說明，自應予以准許。 貳、實體部分： 一、上訴人主張：被上訴人郭水枝為松樹公司之受僱人，上訴人 及松樹公司則係施作或承包國道一號高速公路五楊高架道路 （下稱五楊高架道路）拓寬工程之人，郭水枝於民國102 年 2 月16日下午2 時55分許，為執行松樹公司之工程品管業務 ，駕駛車號0000-00 號自小客車（下稱系爭自小客車）沿尚 未完成劃設路面邊線且尚未開放通行之五楊高架道路由南往 北行駛，因疏於注意車前狀況而於45.4公里處撞擊步行前往 拿取塑膠管之上訴人（下稱系爭車禍事故），致上訴人受有 左側脛骨、腓骨開放性骨折、左足第一趾骨開放性骨折併指 甲床撕裂傷等傷害（下稱系爭傷害）。上訴人因系爭車禍事 故支出醫療費5 萬3,466 元、看護費4 萬元、交通費3,975 元、購買鋁製柺杖費459 元，並受有治療期間不能工作之損 害190 萬3,142 元、治療終止後勞動力減損之損害29萬 5,578 元，且因精神痛苦而受有非財產上損害270 萬3,380 元，爰依民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項前段、 第193 條第1 項、第195 條第1 項前段，求為命：被上訴人 應連帶給付上訴人1,379 萬2,532 元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保，請 准宣告假執行之判決。【上訴人請求不能工作（含勞動力減 損）損失其中1,049 萬5,912 元部分（即原審請求之1,269 萬4,632 元－190 萬3,142 元－29萬5,578 元），未繫屬本 院，不予贅述。】 二、松樹公司未於準備期日或言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀 為何聲明或陳述。郭水枝則以：不爭執上訴人因系爭車禍事 故受傷而支出醫療費5 萬3,466 元、看護費4 萬元、交通費 3,975 元、購置柺杖費459 元；然上訴人係在五楊高架道路 執行塑膠配管業務，因欲拿取塑膠管，竟違反道路交通安全 規則第133 條規定而行走於靠近中間車道與外側車道分隔線 之外側，亦未依職業安全衛生設施規則第21之2 條第5 款、 第6 款規定設置交通引導人員及警示設備，對於系爭車禍事 故之發生應負50% 之過失責任；上訴人係富大工程有限公司 （下稱富大公司）負責人，富大公司於102 年至104 年仍有 營業收入，上訴人顯未喪失工作能力或減損勞動能力，且其 薪資應依電力線路裝修人員平均薪資即每月2 萬7,581 元計 算；上訴人請求之精神慰撫金應以10萬元為宜；郭水枝前已 賠償上訴人60萬元，應予扣除等語，資為抗辯。 三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起一部上訴， 並為訴之追加。上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回後開第 二項之訴及該部分假執行聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，被 上訴人應連帶給付上訴人329 萬6,620 元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人 應連帶給付上訴人170 萬3,380 元，及自民事準備二狀繕本 送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣ 願供擔保，請准宣告假執行。郭水枝答辯聲明：上訴及追加 之訴均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執 行。 四、郭水枝不爭執下列事項（本院卷第100頁至第101頁）： ㈠郭水枝受雇於松樹公司並擔任該公司所承包交通○○○區○ 道新建工程局國道一號五股至楊梅段拓寬工程計畫第E901標 五股至楊梅段照明工程之品管負責人。 ㈡郭水枝於前揭時地駕駛系爭自小客車執行松樹公司工程品管 業務，自後撞擊上訴人，致上訴人受有系爭傷害，郭水枝並 經臺灣桃園地方法院以103 年度桃交簡字第1998號刑事簡易 判決認犯業務過失傷害罪，判處有期徒刑5 月；嗣郭水枝提 起上訴，並給付上訴人60萬元，臺灣桃園地方法院另以104 年度交簡上字第117 號刑事判決，宣告緩刑2 年確定（下稱 刑事另案）。業經本院調閱刑事另案全卷卷宗查核無訛。 ㈢上訴人因受有系爭傷害，支出醫療費5 萬3,466 元、看護費 4 萬元、交通費3,975 元、購買鋁製柺杖費459 元。 五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加 損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害；受僱人因執 行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負 損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人 因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害 賠償責任；不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產 上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184 條第1 項 前段、第191 條之2 前段、第188 條第1 項前段、第193 條 第1 項、第195 條第1 項前段分別定有明文。郭水枝就其於 執行雇主松樹公司之品管工程業務時，過失駕駛系爭自小客 車撞及上訴人致上訴人受有系爭傷害之情，並未加以爭執（ 本院卷第99頁至第101 頁），刑事另案亦判決其犯有業務過 失傷害罪確定（不爭執事項㈡），堪認郭水枝因上開過失侵 權行為而侵害上訴人之身體及健康，依前開法條規定，郭水 枝與其雇主松樹公司，自應就上訴人所受損害連帶負賠償責 任。 六、茲就上訴人各項請求是否有理由，審酌如下： ㈠上訴人主張其因受有系爭傷害而增加生活上之需要，支出9 萬7,900 元部分（含醫療費5 萬3,466 元、看護費4 萬元、 交通費3,975 元、購買鋁製柺杖費459 元），為郭水枝所不 爭執（不爭執事項㈢），自堪採信。 ㈡上訴人主張其受有治療期間不能工作之損害190 萬3,142 元 、治療終止後勞動力減損之損害29萬5,578 元部分： ⒈經查，上訴人因系爭車禍事故至醫療財團法人林口長庚紀 念醫院（下稱林口長庚醫院）住院治療，於102 年2 月16 日、同月22日、27日進行手術，102 年3 月9 日出院時仍 需使用拐杖輔助活動，其後陸續回診，於104 年10月6 日 最後一次門診治療日骨折尚未完全癒合，經醫師診斷須再 休養3 個月以上無法工作，且永久無法劇烈或粗重工作； 又上訴人因受有系爭傷害，而遺留有左小腿肌力減弱和間 歇性疼痛問題，參考美國醫學會永久障害評估指引，其勞 動能力減損評估如下：左側脛腓骨骨折，左側第一趾骨骨 折：其下肢障害比例為13% ，合於全人障害比例5 % ，即 勞動能力減損比例為5 % 等情，有林口長庚醫院診斷證明 書、國立臺灣大學醫學院附設醫院105 年10月27日校附醫 秘字第1050932162號受理院外機關鑑定案件回復意見表可 證（原審卷二第46、90至91頁）。準此，上訴人主張其自 102 年2 月16日（即系爭車禍事故發生日）至105 年1 月 5 日（即104 年10月6 日加計3 個月）（共計2 年又324 日）受有完全無法工作之損失，及自105 年1 月6 日至 116 年1 月20日（即上訴人年滿65歲之日，上訴人出生日 期為51年1 月20日，見原審卷二第46頁）（共計11年又14 日）受有勞動能力減損5 % 之損害，即非無據。 ⒉復按被害人因身體健康被侵害而喪失勞動能力所受之損害 ，其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度 、專門技能、社會經驗等方面酌定之；商人之經營能力亦 為勞動能力之一種（最高法院63年台上字第1394號判例意 旨參照）。本件上訴人主張：其獨自經營富大公司，亦為 電力線路配管人員，工作內容包括：為富大公司承攬水電 配管工程並自行施作，或於工地現場管理或教導臨時工、 外勞施作等情，有營業人銷售額與稅額申報書在卷可憑（ 原審附民卷第14至17頁），且為被上訴人所不爭執（原審 卷二第102頁反面、本院卷第114頁），觀諸上訴人經營富 大公司之方式，可徵富大公司「營業收入」之來源悉為上 訴人承攬工程後現場親自施作或指導他人施作而得之承攬 報酬，堪認富大公司之營業淨收入（營業毛利扣除營業費 用及損失）均屬上訴人整體勞動能力（含經營、承攬能力 及實際施工、配管、現場指導能力）之所得；惟富大公司 「非營業收益」部分，諸如利息、投資收益、租賃收入、 出售資產增益、佣金收入等其他收入，則係出於財產之運 用，資本及機會等要素而得，應非屬上訴人勞動能力之所 得。又承攬報酬除另有約定外，係於工作完成後給付（民 法第490條參照），而上訴人主張系爭車禍事故發生時五 楊高架道路之工期僅餘3個月，後續工程係委由他人處理 ，承攬五楊高架道路工程之報酬大部分是系爭車禍事故發 生後才入帳等語（本院第154頁），核與證人鄭吉男所述 ：上訴人發生系爭車禍事故後有請伊去做五楊高架道路的 工程，當時該工程已經快到尾端等語相符（本院卷第257 頁），亦與工程常情無違，自堪認富大公司於系爭車禍事 故發生當年即102年之營業淨收入，仍屬上訴人於系爭車 禍事故前承攬工程、實際施工之所得，應納入計算其勞動 能力所得，且非得據以認定上訴人於102年間無不能工作 之情。富大公司自95年至102年之「營業淨利」依序為35 萬5,899元、64萬1,684元、50萬1,257元、112萬2,367元 、12萬3,331元、0元（按100年度為負21萬2,241元，以0 元計）、30萬3,499元、72萬5,174元（本院卷第201、203 、205、207、209、211、213頁），據以計算該公司每年 平均營業淨收入（亦即上訴人之年收入）為47萬1,651元 【（35萬5,899元＋64萬1,684元＋50萬1,257元＋112萬 2,367元＋12萬3,331元＋0元＋30萬3,499元＋72萬5,174 元）÷8＝47萬1,651元，元以下四捨五入】，上訴人主張 其年薪為65萬9,058元云云，則非可採。 ⒊依上說明，計算上訴人不能工作及減損勞動能力之損害如 下： ⑴上訴人自102 年2 月16日至105 年1 月5 日（共計2 年 又324 日）完全無法工作期間，所受不能工作之損失， 為136 萬1,973 元（計算式：47萬1,651 元×2 年＋47 萬1,651 元×324 日/365日＝136 萬1,973 元，元以下 四捨五入） ⑵上訴人自105 年1 月6 日至116 年1 月20日（共計11年 又14日）因勞動能力減損5 % 所受損失，為21萬1,532 元【計算式：47萬1,651 元×5%＝2 萬3,583 元。2 萬 3,583 元×年別單利5%第11年霍夫曼係數8.00000000＋ 2萬3,583元×0.00000000（14日折算1年之比例）×（ 年別單利5%第12年霍夫曼係數9.00000000－年別單利5% 第11年霍夫曼係數8.00000000）＝21萬1,532元】。 ㈢上訴人請求被上訴人給付精神慰撫金270 萬3,380 元部分： ⒈按精神慰藉金之核給標準固與財產上損害之計算不同，然 非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核 定相當之數額（最高法院51年台上字第223 號判例參照） 。是其金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受 之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等情形決定之。 ⒉上訴人因郭水枝過失傷害行為，致受有系爭傷害，歷經住 院、手術等療程，並遺有下肢障害，精神上自受有相當之 痛苦，自得依民法第195 條第1 項前段之規定請求被上訴 人連帶賠償非財產上之損害。茲審酌上訴人為國中畢業、 為富大公司負責人並從事裝修電路工作，名下有房屋、土 地、田賦，財產總額約為1,000 餘萬元；郭水枝為吳鳳工 專畢業、平日從事水電工程、每月薪資4 萬多元，名下有 房屋、土地、田賦、投資，財產總額約為2,600 餘萬元； 郭水枝之雇主松樹公司年度利息所得約27餘萬元，名下有 多輛汽車等情（原審重訴字卷二第103 、16至17頁；置卷 外稅務電子閘門財產所得調件明細表參照），及兩造之身 分地位、經濟狀況，上訴人受傷程度、郭水枝之過失態樣 等情狀，認上訴人請求被上訴人連帶賠償之精神慰撫金， 應以40萬元為適當。 ㈣復按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠 償金額或免除之，民法第217 條第1 項固有明文。本件郭水 枝雖以上訴人未靠邊行走、未設置交通引導人員及警示設備 ，對於系爭車禍事故之發生與有過失為由，抗辯應依上開規 定減輕或免除其賠償金額云云，惟查：系爭事故發生地點為 封閉之施工區域尚未開放通行之路段，僅施工人員可以進入 ，交通部公路總局新竹區監理所桃園縣區車輛行車事故鑑定 會並因此以102 年12月30日竹監桃鑑字第1021000979號函表 示：系爭車禍事故非屬道路交通管理處罰條例第3 條第1 款 所指道路範圍之行車事故案件，而不予鑑定等語（本院卷第 63頁至第65頁），可徵系爭事故發生地點為各承包廠商及其 人員進行各項工程施工之「工地」，非屬已供通行之「道路 」，從而，於該工地進行施工作業之上訴人，自非屬「通行 於五楊高架道路而須靠邊行走之行人」，故本件自無道路交 通安全規則第133 條關於行人應靠邊行走相關規定之適用， 亦非屬職業安全衛生設施規則第21之2 條第5 款、第6 款所 指「勞工從事道路挖掘、施工、工程材料吊運作業、道路或 路樹養護等作業時」，而應設置交通引導人員及警示設備之 情形，郭水枝復未能證明系爭車禍事故發生地點為禁止上訴 人行走或活動之區域，則其主張上訴人就系爭車禍事故之發 生或損害之擴大與有過失云云，即非可採。 ㈤綜上，系爭車禍事故致上訴人所受損害為207萬1,405元（9 萬7,900元＋136萬1,973元＋21萬1,532元＋40萬元＝207萬 1,405元）。復按刑事判決為緩刑之宣告，斟酌情形命犯罪 行為人向被害人為給付，其性質為財產或非財產上之損害賠 償，此觀刑法第74條第2項第3款規定即明。倘加害人就該刑 事判決所命已為給付，則於因其犯罪事實受損害賠償之請求 時，自應予扣除（最高法院103年度台上字第50號判決意旨 參照），查本件郭水枝業於刑事另案給付上訴人60萬元，並 獲2年緩刑宣告之情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡）， 則依上開說明，郭水枝已給付之60萬元，應自上訴人求償金 額中扣除，扣除後上訴人得請求賠償之金額應為147萬1,405 元（207萬1,405元－60萬元＝147萬1,405元）。上訴人雖主 張：兩造於刑事另案之真意為如民事法院判決金額未及保險 額度即無庸扣除60萬元，如判決金額超過保險額度始可扣除 上開60萬元云云（本院第300頁），惟綜觀刑事另案開庭錄 音譯文全文（本院卷第293至296頁），尚未能認兩造有上訴 人所稱之合意。且關於郭水枝先行賠付60萬元之法律效果， 刑事另案承審法官業向上訴人解釋：「他先賠你60萬元，之 後不夠的部分，像你說你認為應該賠你350萬元，之後的部 分就讓民事庭的法官去算」、「一次賠給你60萬元，你先拿 到60萬元，刑事的部分就是給他一個緩刑的機會，民事的部 分你就繼續主張」等語明確（本院卷第294頁、第295頁）， 並向郭水枝說明：「關於這個60萬元 . . . 譬如說民事庭的法官認為你應該要賠他200 萬元，那 這60萬元的部分你就跟法官說你已經賠過了，那就去扣除， 其他部分你還是要賠他」等語綦詳（本院卷第295 頁），足 徵兩造均知悉郭水枝於刑事另案審理中給付之60萬元，為損 害賠償金額之一部，上訴人自不得重複請求或主張不予扣除 。又於侵權行為加害人有投保保險之情形，保險公司原即可 能以理賠保險金之方式代加害人給付部分或全部之賠償金予 被害人，故刑事另案承審法官提及「賠你（上訴人）的部分 ，除了保險公司提出的40萬元之外，他願意再支付給你60萬 元」、「如果說60萬元的部分，就是說除了保險以外的部分 」等語（本院卷第293 頁、第295 頁），充其量僅為賠償金 來源之磋商，上訴人據以主張該60萬元不應自本件賠償金額 中扣除云云，洵乏所據。 七、綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連 帶賠償147 萬1,405 元，及自民事起訴狀繕本送達翌日即郭 水枝自103 年7 月26日起，松樹公司自103 年8 月1 日起（ 送達證書見原審桃交簡附民字卷第19、20頁），均至清償日 止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分 之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為 上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上 訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由， 爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至上訴人之請求不應 准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲 請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴；上訴人追加精 神慰撫金請求金額部分，及該部分假執行之聲請，亦無理由 ，應予駁回。又本件被上訴人敗訴部分訴訟標的價額未逾 150萬元，不得上訴第三審，故無依兩造聲請諭知得於供擔 保後為、免假執行之必要，附此敘明。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴 為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79 條、第85條第2 項、第463 條、第385 條第1 項前段，判決 如主文。 中 華 民 國 107 年 6 月 27 日 民事第二庭 審判長法 官 陳容正 法 官 劉素如 法 官 王怡雯 正本係照原本作成。 被上訴人不得上訴。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 6 月 28 日 書記官 劉維哲 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。