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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　106年度上字第411號 上　訴　人　財政部國有財產署北區分署 法定代理人　黃偉政 訴訟代理人　黃秋田律師 複　代理人　陳冠華律師 被　上訴人　台灣電力股份有限公司桃園區營業處 法定代理人　郭芳楠 訴訟代理人　葉進益 被　上訴人　中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司 法定代理人　涂元光 訴訟代理人　林珪嬪律師 被　上訴人　高慶堯 訴訟代理人　李安傑律師 複　代理人　劉明昌律師 上列當事人間請求排除侵害等事件， 上訴人對於中華民國105年 12月30日臺灣桃園地方法院104年度訴字第422號第一審判決提起 上訴，本院於107年7月25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴，及其假執行之 聲請，暨該訴訟費用部分均廢棄。 被上訴人高慶堯應將坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地上 如本判決附圖一編號E-7-1（面積一點六二平方公尺）、 坐落桃 園市○○區○○段○○○○號土地上如本判決附圖二編號B3（面 積三點九三平方公尺）、B4（面積四點七二平方公尺）、B5（面 積五點三八平方公尺）所示之花台拆除，及將坐落桃園市○○區 ○○段○○○○號土地上 如本判決附圖一編號F-1（面積二一三 點五九平方公尺）、坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地上 如本判決附圖一編號F-4（面積十三點八平方公尺）、 坐落桃園 市○○區○○段○○○○號土地上 如本判決附圖一編號F-8（面 積八七點六平方公尺）所示之道路刨除，均騰空回復原狀後，將 上開面積合計三三０點六四平方公尺之土地返還與上訴人，及給 付上訴人新臺幣壹拾萬壹仟捌佰柒拾伍元，及自民國一０四年四 月十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並自民 國一０四年一月一日起至返還前開占用之土地與上訴人之日止， 按年給付依其占用前開土地面積乘以前述土地當年度每平方公尺 申報地價年息百分之五計算之金額與上訴人。 被上訴人台灣電力股份有限公司桃園區營業處應將坐落桃園市○ ○區○○段○○○○號土地上如本判決附圖二編號C1（面積零點 零五平方公尺）所示之電線桿拆除，將占用之土地騰空並回復原 狀後，返還與上訴人。 被上訴人中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司應將坐落桃 園市○○區○○段○○○○○○○○號土地如本判決附圖二編號 A1（面積零點七七平方公尺）、A3（面積零點七八平方公尺）所 示之手孔蓋拆除，及將附圖二編號A2（面積零點一三平方公尺） 所示之電信箱拆除並移除其內設置之線路，將占用之土地騰空並 回復原狀後，返還與上訴人。 其餘上訴駁回。 廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人高慶堯負擔。 駁回部分之第二審訴訟費用，由上訴人負擔。 本判決第二項，於上訴人以新臺幣捌拾柒萬元供擔保後，得假執 行。但高慶堯如以新臺幣貳佰陸拾萬柒仟零伍拾參元預供擔保， 得免為假執行。 其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法 定代理人承受訴訟；該條所定之承受訴訟人，於得為承受時 ，應即為承受之聲明， 民事訴訟法第170條、第175條第1項 分別定有明文。本件被上訴人中華電信股份有限公司臺灣北 區電信分公司（下稱中華電信）之法定代理人原為鍾福貴， 於本院審理中之民國106年3月8日變更為陳明仕，嗣於同年1 1月9日變更為涂元光等情，有公司變更登記表附卷可參（見 本院卷第46、261頁）， 業據其等具狀聲明承受訴訟（見本 院卷第44、258、259頁），核無不合，應予准許。 二、被上訴人台灣電力股份有限公司桃園區營業處（下稱台電公 司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請， 由其一造辯論 而為判決。 三、上訴人主張： 坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號 土地（下分稱地號，合稱系爭3筆土地）為中華民國所有 ， 伊為管理者。被上訴人高慶堯未經伊同意，以拓建道路並鋪 設柏油、加蓋水溝、花台、 溝渠等方式占用系爭3筆土地如 本判決所附桃園縣（現改制為桃園市）八德地政事務所（下 稱八德地政）民國104年8月26日土地複丈成果圖（下稱附圖 一）、 同年8月23日土地複丈成果圖（下稱附圖二）所示之 土地【高慶堯所設置前開地上物（下合稱系爭地上物）之種 類及占用系爭3筆土地之面積詳如附圖一編號E-7-1、F-1、F 1-1-1、F-4、F-8、G-2、附圖二編號B3-B5、D1-D3所示】； 台電公司未經伊同意，以設置電線桿（編號：榮興幹40-18- 1，下稱系爭電線桿）之方式，占用918號土地如附圖二所示 編號C1之土地；中華電信未經伊同意，以設置手孔蓋、電信 箱（下稱系爭電信設備）之方式，占用918、951地號土地如 附圖二所示編號A1-A3之土地，妨害伊對系爭3筆土地之圓滿 使用狀態，高慶堯更因此受有相當於租金之不當利益，致伊 受有損害等情。 爰依民法第767條第1項、第179條等規定， 求為命：㈠高慶堯應將系爭地上物拆除、刨除，並均騰空回 復原狀後，將占用之如附圖一編號E-7-1、F-1、F1-1-1、F- 4、F-8、G-2、 附圖二編號B3-B5、D1-D3所示之土地（面積 合計350.71平方公尺）返還與上訴人。㈡台電公司應將坐落 918地號土地上如附圖二所示編號C1之電線桿拆除， 騰空回 復原狀後將占用之附圖二所示編號C1之土地（面積0.05平方 公尺）返還與上訴人；㈢中華電信應將坐落918、951地號土 地如附圖二所示編號A1、A3之手孔蓋拆除，及將附圖二所示 編號A2之電信箱拆除並移除其內設置之線路， 將占用之918 、951地號土地（面積共計1.68平方公尺） 騰空回復原狀後 ，返還與上訴人；㈣高慶堯應給付上訴人新臺幣（下同）10 7,876元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利 率5%計算之利息， 並自104年1月1日起至返還第㈠、㈡項之 土地與上訴人之日止，按年給付依其占用土地面積乘以前述 土地當年度每平方公尺申報地價年息5%計算之金額與上訴人 ；㈤願供擔保，請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決 ，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡高 慶堯應將系爭地上物拆除、刨除，並均騰空回復原狀後，將 占用之 如附圖一編號E-7-1、F-1、F1-1-1、F-4、F-8、G-2 、 附圖二編號B3-B 5、D1-D3所示之土地（面積合計350.71 平方公尺）返還與上訴人。 ㈢台電公司應將坐落918地號土 地上如附圖二所示編號C1之電線桿拆除，騰空回復原狀後將 占用之附圖二所示編號C1之土地（面積0.05平方公尺）返還 與上訴人；㈣中華電信應將坐落918、951地號土地如附圖二 所示編號A1、A3之手孔蓋拆除，及將附圖二所示編號A2之電 信箱拆除並移除其內設置之線路，將占用之918、951地號土 地（面積共計1.68平方公尺）騰空回復原狀後，返還與上訴 人；㈤高慶堯應給付上訴人107,876元， 及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並自104年1 月1日起至返還第㈡、㈢項之土地與上訴人之日止， 按年給 付依其占用土地面積乘以前述土地當年度每平方公尺申報地 價年息5%計算之金額與上訴人；㈥願供擔保，請准宣告假執 行。 四、被上訴人部分： ㈠高慶堯以：坐落桃園市○○區○○段○○○○號（下稱917地號 土地）上之「世外桃源」社區（下稱系爭社區）係由伊擔任 負責人之明佳建設有限公司（下稱明佳公司）興建，周圍之 918、951地號土地上原本即存有使用20年以上之既成道路， 經桃園市政府八德區公所（下稱八德區公所）鋪設柏油而可 供公眾通行使用， 非由伊拓建及舖設柏油，915地號土地上 之道路亦非伊拓建及舖設柏油， 系爭3筆土地上之水溝、花 台、溝渠亦非伊所設置， 故伊並無占用系爭3筆土地之行為 。 又○○○區○○道路（含附圖一編號F-1、F-4、F-8所示 之道路）○○○區○○○○○道路，其中部分道路為供公眾 通行20年以上之既成道路， 其存在並未影響系爭3筆土地之 原本使用目的，若將該道路剷除，將影響系爭社區數百名居 民之通行權利，是上訴人請求伊拆除系爭地上物，為權利濫 用等語，資為抗辯。答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。 ㈡台電公司以：伊設置系爭電線桿時， 918號土地已為桃園市 ○○區○○段○○○巷之既成道路，供不特定公眾通行， 其上 並設有排水溝及柏油路面等公共設施，乃八德區公所發包養 護之道路。伊負有民生供電之任務，於受理系爭社區用電申 請時，已按損害最小之處所及方法為之，並繳納桿線使用費 ，系爭電線桿既係為供給系爭社區居民用電所設，顯具有公 共利益，上訴人之請求顯為權利濫用等語，資為抗辯。答辯 聲明：上訴駁回。 ㈢中華電信則以：伊為電信業者，於用戶持合法文件向伊申請 鋪設電信設備時，伊不得拒絕，亦無需獲土地所有權人同意 ，況系爭電信設備鋪設、開挖前，已獲得八德區公所准許， 伊設置該等電信設備之目的，既係為供應系爭社區居民電信 服務，促進公益提升，為依法對土地所有權加以限制，且前 揭設施並未造成上訴人之實際損害，上訴人應有容忍之義務 ，准予伊無償使用918、951地號土地等語，資為抗辯。答辯 聲明：上訴駁回。 五、查系爭3筆土地為中華民國所有，由上訴人為管理者，系爭3 筆土地上現有如附圖一、二所示之花台、道路、水溝、溝渠 、手孔蓋、電信箱及電線桿， 各占用系爭3筆土地之面積如 附圖一、二所示。高慶堯因涉嫌竊佔案件， 經原審法院101 年度易字第1308號、本院104年度上易字第235號（下稱系爭 竊佔案件）判決其犯2項竊佔罪，應執行有期徒刑5月確定等 情，有土地登記謄本、附圖一、附圖二、系爭竊佔案件判決 書在卷可稽（見原審卷一第10-41、80-110、180頁、卷二第 165頁）， 並經本院調閱系爭竊佔案件卷宗核閱無訛（見本 院卷第61、63頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。 六、上訴人請求高慶堯拆除、刨除系爭地上物，均騰空回復原狀 後，將占用之系爭3筆土地返還與上訴人， 及給付相當於租 金之不當利益部分： ㈠918地號土地（附圖一編號F-1）、915地號土地 （附圖一編 號F-4）、951地號土地（附圖一編號F-8） 上之柏油道路是 否為高慶堯拓建、鋪設： 上訴人主張：高慶堯未經伊之同意， 在918、915、951地號 土地上拓建道路並鋪設柏油， 無權占有附圖一編號F-1（面 積213.59平方公尺）、F-4（面積13.8平方公尺）、F-8（面 積87.6平方公尺）所示之土地等情，為高慶堯所否認，抗辯 ：918地號土地上原本即存有使用20年以上之既成道路， 經 八德區公所鋪設柏油而可供公眾通行使用，非由伊拓建及舖 設柏油，915、951地號土地上之道路亦非伊所興建云云。經 查： ⒈高慶堯擔任負責人之 明佳公司所興建之系爭社區坐落在917 地號土地，其周邊現存之聯外道路為柏油道路，寬度分別為 8.8公尺、7公尺、6.5公尺，對外連接桃園市○○區○○路○ ○○巷道，該聯外道路佔用916、917、917-1、919、950、954 、918、915、951地號土地，其中佔用915、918、951地號土 地之面積依序為13.8平方公尺、213.59平方公尺、87.6平方 公尺等情， 為高慶堯所不爭執（見本院卷第198頁反面）， 並有明佳公司營業登記資料、地籍圖謄本、桃園市政府94年 11月18日實測圖、八德地政102年5月9日複丈成果圖、 現場 照片附卷可稽，且經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地 檢署）檢察官於系爭竊佔案件偵查及審理時到場履勘無訛， 製有勘驗筆錄存卷可稽【見原審卷一第13、129、130頁、桃 園地檢署98年度他字第1277號卷第3、4、10頁、98年度他字 第1314號卷第4-7、21、23-30頁、 103年度偵字第3174號卷 第30頁、 原審法院101年度易字第1308號卷（下稱刑案易字 卷）卷一第50、61-67頁、卷二第20、32、52、53頁】， 此 部分事實已堪以認定。 ⒉次查，依918地號土地93年6月14日空拍圖顯示該土地原貌為 植被覆蓋之地，僅有1條泥土小徑通往道路（見桃園地檢署9 9年度他字第5332號卷第5頁），94年6月6日空拍圖則顯示91 8地號土地上之植被已部分遭剷除，其上有1條經整地施作之 路面（見桃園地檢署99年度他字第5332號卷第6頁）， 核與 證人即呂氏家族子嗣呂理發於系爭竊佔案件偵查時證稱：公 厝尚未遷移之前，與馬路之間有1條小路，是一般黃土， 有 一點碎石頭的路，沒有柏油， 寬度約1台農用板車可以進去 ，95年以後建商才興建了環繞建案的道路等語（見原審卷三 第88頁），證人即呂氏家族子嗣呂理煉於系爭竊佔案件偵查 時證稱：公厝原先在917地號土地上， 從產業道路走進去到 公厝，有1條像是人走的路，旁邊有雜草， 當時產業道路是 石子路，沒有舖柏油等語（見原審卷三第89頁），證人即呂 氏家族子嗣呂學仁於系爭竊佔案件偵查時證稱：公厝遷移之 前，有1條保甲路，小車可以進去，路寬約1、2米， 是土上 面舖石頭，後來做了柏油路，路寬約5至6米，可以會車等語 （見原審卷三第100、101頁），證人葉佳興於系爭竊佔案件 審理時證稱：伊於71年間曾去過918地號土地，有1條田梗路 ，沒有鋪設柏油，都是石頭路，寬度約2米，剛好1輛農用板 車可以通過，兩台車無法會車等語（見原審卷三第80頁反面 ），互核相符， 足徵918地號土地上原僅有黃土上舖設碎石 子、寬度約1、2米之農用小徑，其後始經拓寬並舖設柏油路 面甚明。再者，明佳公司考量系爭社區需有供住戶通行至榮 興路468巷道之聯外道路，且為建造系爭社區， 需將原坐落 在917地號土地上之呂氏公厝遷移， 高慶堯乃與呂氏宗親約 定在同區段950地號土地上改建公厝， 且於建造系爭社區時 一併開闢可通行至新公厝之道路，方有本案聯外道路之規劃 ，高慶堯並購買欲充作聯外道路使用之各土地應有部分，或 使上開土地共有人同意其等之土地供公眾通行使用等情，經 高慶堯於系爭竊佔案件審理時陳稱：本案為了提供道路供○ ○○區○○○○○道路持分所有人要求簽立土地使用同意書 ，這是建築師要求的，建築師規劃整條道路，伊負責出資， 連同聯外道路一起買等語 （見刑案易字卷卷二第117頁、卷 三第37頁），證人邱淑雲於系爭竊佔案件偵查中證稱：伊代 為引介購買917地號土地，需要有聯外道路， 否則買方根本 不敢買917地號土地，所以在買917地號土地前，我們就已經 先取得同區段767、916、954地號土地的 開設土地同意書等 語（見刑案易字卷卷三第86頁正面），陳永賢於高慶堯被訴 偽造文書案件（下稱系爭偽文案件）偵查中證稱：伊當時任 職於建築師事務所，負責做建照的工作，土地使用權同意書 是針對917地號土地上建物申請建照所用， 建物本來不需要 用到這麼長的道路，不過高慶堯跟伊說賣方要求他幫忙鋪設 這條道路，這條道路經過的地是祭祀公業的共有地，蓋這條 路是為了祭祀公業要蓋祠堂等語 （見刑案易字卷卷三第210 頁），於審理時則證稱：系爭社區申請建築執照一定要有聯 外道路，高慶堯當初把這個案件交給我們時，有提到要在社 區周圍作一條聯外道路，他說這是對方呂氏家族提出的，費 用由高慶堯出等語（見刑案易字卷卷三第214、215頁），證 人即呂氏家族子嗣呂學仁於系爭竊佔案件審理時證稱：高慶 堯在最裡面留了40坪給我們蓋公厝，所以要做一條路進去， 伊有賣954地號土地持分給高慶堯， 伊想說是要建公厝、做 路，所以就賣給他， 也有簽1張同意高慶堯使用土地的同意 書等語（見刑案易字卷卷三第6、7頁），並有767、950、95 4、916地號土地共有人同意將土地充作公眾通行道路使用之 土地使用權同意書、土地同意使用切結書、不動產買賣契約 書在卷可參（見桃園地檢署103年度偵字第3174號卷第11-26 頁、刑案易字卷卷三第92-205頁、系爭竊佔案件外放之桃園 縣政府工務處案卷），足徵高慶堯為使系爭社區之建案順利 開發、銷售， 故有在917地號土地周遭拓建、鋪設道路之需 求，遂先行購買系爭社區周圍土地，或取得該周圍土地共有 人同意之事實甚明。次查，高慶堯於系爭竊佔案件偵查時陳 稱： 我們買了767、954、916地號土地的部分持分來做道路 ，這些地號的共有人有83人， 有90%以上的人都同意蓋道路 ，我們就直接拓寬道路等語（見刑案易字卷卷三第72頁反面 ），證人邱淑雲於系爭竊佔案件偵查時證稱：本件道路是94 年2、3月間開始動工，就是舊曆年過後至清明節前等語（見 刑案易字卷卷三第86頁正面），另觀諸前述高慶堯提供與上 開土地共有人簽立之土地使用權同意書記載：擬在下列非都 市土地特定農業區農牧用地「新闢」農用產業道路等語（見 系爭竊佔案件外放之桃園縣政府工務處案卷），可知高慶堯 確係為新增開闢上開聯外道路，方取得前開土地共有人之同 意，且上開土地使用權同意書、土地同意使用切結書、不動 產買賣契約書之簽訂日期包括93年11月30日、93年12月22日 、93年12月28日、94年1月26日、94年1月29日、94年2月1日 、94年2月2日、94年2月20日、94年2月21日（見刑案易字卷 卷三第92-205頁），均在94年2、3月之前，核與邱淑雲證稱 ：道路約是94年2、3月間開始鋪設，我們取得土地百分之90 以上的人同意後就直接拓寬道路等語，互核相符，足認高慶 堯取得767、954、950、954、916地號土地 多數共有人同意 後，旋僱工於94年2、3月間 開發該條亦佔用915、918、951 地號土地之柏油聯外道路，惟未取得上訴人之同意甚明。再 者， 依卷附之八德區公所97年6月24日德工字第0970016424 號函、101年3月5日 德工字第1010004436號函記載該所並無 915、951地號土地上柏油路面係該所舖設， 及918地號土地 內舖設柏油路面巷道之養護資料 （見原審卷一第36、261頁 ），另參以系爭社區建案之規劃設計圖及該地區歷年空照圖 ，其中93年12月7日規劃之版本，就連接至外部榮興路468巷 之道路，原本規劃開闢沿916地號土地地界，通過767地號土 地，而避開918地號土地之較曲折道路， 有設計圖在卷可參 （見桃園地檢署98年度他字第5332號卷第12頁），而該地區 94年6月6日、94年10月17日之空照圖顯示與原先規劃之彎曲 、通過767地號土地之聯外道路形狀、 路徑均完全相同之柏 油路，有空照圖附卷可佐（見桃園地檢署98年度他字第5332 號卷第6、7頁），又上開規劃方案送桃園市政府審核後，經 該府以「應繼續通行918地號土地上之既存道路」為由， 駁 回該通行767地號土地之道路規劃， 其後高慶堯修正路徑， 改由916地號土地直接通過918地號土地等節，業據高慶堯陳 稱：當初規劃道路是說要從767地號土地到榮興路468巷，本 來是要閃過918地號土地， 因為那是國有地，後來縣政府不 准，道路證明請不出來， 原因是在918地號土地上本來就有 一條既有道路， 所以後來我們變成規劃由918地號土地經過 等語明確 （見桃園地檢署103年度偵字第3174號卷第34頁、 刑案易字卷卷二第117頁、卷三第35頁反面），並有95年3月 2日明佳公司申請建築執照時檢附之設計圖附卷可佐 （見桃 園地檢署98年度他字第5332號卷第13頁），而高慶堯改採此 直接通行918地號土地之規劃後， 觀之95年以後之該地區空 照圖，均可見918地號土地遭舖設柏油，與916地號土地上之 柏油路相連而供道路使用， 有95年6月28日、95年10月19日 、96年7月18日、97年5月15日空照圖存卷可參（見桃園地檢 署98年度他字第5332號卷第8、14-16頁），亦與高慶堯上開 變更後之路徑規劃全然相符，顯○○○區○○○道路係跟隨 系爭社區建案之需求、設計而變動，倘非高慶堯僱工興建， 其他單位應無依照其要求而開闢、甚至變更道路走向之理。 是上開佔用915、918、951地號土地之○○○區○○道路 ， 應係高慶堯僱工施作甚明。 ⒊高慶堯雖以前揭情詞置辯， 查高慶堯等人曾於94年11月9日 向八德區公所申請就918地號土地農耕使用 之原有道路加鋪 柏油，經八德區公所回復該申請已列入年度計畫內辦理，且 八德區公所於94年11月至12月間 在八德市○○段○○○號旁進 行年度計畫之坑洞修補，道路養護總面積約為503.27平方公 尺等情，固有桃園地檢署調查案件辦理情形回覆表、八德區 公所94年11月16日 德工字第0940029863號函、94年11月9日 申請書、工程結算驗收證明書、養護路面現場照片附卷可佐 （ 見桃園地檢署101年度偵續字第34號卷第28、30、31、47 -57頁）， 惟八德區公所表示該年度計畫中實際施作可能坐 落於918地號土地之修補面積無法得知，有上開回復表1紙存 卷可稽 （見桃園地檢署101年度偵續字第34號卷第28頁）， 依此尚無從認八德區公所該次養護之道路與本案聯外道路係 同一道路，自不得憑此遽為高慶堯有利之認定。再者，觀諸 該次招標之工程名稱為：「94年度八德市路街巷○○路面養 護招標單價工程（第二期）（11-12月份）」， 有八德區公 所工程結算驗收證明書附卷可按 （見桃園地檢署101年度偵 續字第34號卷第47頁），已說明本次係施以「瀝青路面養護 」，而與「新開闢道路」無涉，且依該所提供之現場施工照 片，施作工人係在原已存在之柏油路面上，挑檢出有瑕疵之 部分加鋪柏油而為修復，此有八德區公所102年4月24日德工 字第1020013307號函暨所附照片附卷可參（見刑案易字卷卷 二第29-31頁）， 另參以證人即八德區公所技士蘇鴻證稱： 伊曾受理918地號土地道路修補案件， 當時有到現場勘查， 發現有鋪設柏油道路供公眾通行，現場道路有破損情形，所 以判定有修補需要，我們只針對現有的柏油道路修補等語（ 見桃園地檢署101年度偵續字第34號卷第103-105頁），可徵 八德區公所就918地號土地進行道路養護前， 該處早有既存 之柏油路存在，是高慶堯抗辯：○○○區○○○○道路為八 德區公所於94年11、12月間該次道路養護過程中所新施作云 云，尚非可採。 高慶堯另執桃園市政府95年2月17日府工土 字第0950045176號函（見桃園地檢署98年度他字第1277號卷 第13頁）為據，抗辯：○○○區○○○道路確係八德區公所 鋪設之既存道路云云，依前開函文固記載：「本案經現場勘 查榮興段916、954地號部份土地（如實測標示部分）現況係 八德區公所鋪設供通行使用之村里道路，並經土地所有權人 切結無償供公眾通行使用…」等語，然依該函之說明一所示 ，可知係依據94年12月30日、95年2月9日之會勘紀錄認定該 等土地上是否有現有巷道存在，即會勘時點均在94年2、3月 高慶堯僱工○○○區○○道路以後，且依桃園市政府提供之 實測圖（見刑案易字卷卷二第19、20頁）顯示該實測圖係於 94年11月18日製作，亦晚於高慶堯於94年2、3月僱工鋪設道 路之時點，無從依此即認高慶堯前開抗辯為可採。另依明佳 公司93年12月7日之設計圖載明：「951地號使用：125.84㎡ =38.07坪」、「915地號使用：13.83㎡=48.35坪」（見桃園 地檢署98年度他字第5332號卷第12頁），且高慶堯亦係依照 該規劃向各土地共有人購買應有部分，或取得其等之同意使 用，此有高慶堯親簽之916、950、954、767地號土地不動產 買賣契約書暨契約後附規劃圖附卷足憑（見刑案易字卷卷三 第101、103、105、158-190、195-198、203-206頁），高慶 堯並陳稱：系爭社區建案的設計圖有經過伊同意才開始施工 ，98年度他字第5332號卷第12頁的圖是以前我們要買地的時 候，設計師畫的圖，伊再根據這張圖去買地等語（見刑案易 字卷卷一第27頁、卷二第114、115頁），核與證人陳永賢於 系爭偽文案件偵查時證稱：土地使用權同意書是伊打的，請 高慶堯拿去蓋章等語相符 （見刑案易字卷卷三第210頁反面 ），是高慶堯於購買前述各土地應有部分前，即親自核准上 開聯外道路之路徑規畫，並親自持含有該等路徑規畫之設計 圖與各土地共有人簽訂買賣契約，則其就該聯外道路之設計 佔用系爭3筆土地乙節，自不能諉為不知。 依上所陳，高慶 堯確有意圖為明佳公司之不法利益， 明知系爭3筆土地為國 有土地之情況下，於94年2、3月間， 僱工施作佔用系爭3筆 土地之○○○區○○○○道路之事實，上訴人此部分主張， 應屬可採。 ㈡附圖一編號E-7-1、附圖二編號B3-B5所示之花台、附圖一編 號F1-1-1、附圖二編號D1-D3所示之水溝、附圖一編號G-2所 示之溝渠，是否為高慶堯興建： ⒈查高慶堯 於系爭竊佔案件偵查時自承其僱工在915地號土地 上建造附圖一編號E-7-1所示之花台（見原審法院101年審易 字第2068號卷第40頁），嗣於該案審理時提出刑事聲請狀稱 ：「…該社區計設置有14座花台…前開花台係由承包廠商連 續施作…」等語（見原審卷三第52頁），足徵附圖一編號E- 7-1、附圖二編號B3-B5所示之花台均係由高慶堯僱工施作甚 明。 ⒉又上訴人主張：附圖一編號F1-1-1、 附圖二編號D1-D3所示 之水溝、 附圖一編號G-2所示之溝渠亦為高慶堯興建等情， 為高慶堯所否認。查原位於○○區○○段之臺灣石門農田水 利會員65-4小給灌溉水路（下稱系爭溝渠）係由南方之池塘 處引流， 向北通過該地區之951、917地號土地，至916地號 土地邊界處朝西轉向等情，有臺灣石門農田水利會提供之空 拍示意圖、 原有水路示意圖、八德地政102年5月9日土地複 丈成果圖附卷可佐（見刑案易字卷卷一第59、76、卷二第52 -54頁）， 惟現存於○○區○○○○路已向西平移，改通過 954、951地號土地， 至916地號土地邊界處轉向而與舊有之 溝渠重疊等情，有前開土地複丈成果圖可按，是系爭溝渠位 置確實曾經變動，此復為高慶堯所不爭執（見原審卷三第12 頁反面），固堪認此部分事實為真實。惟證人呂學仁證稱： 伊每天都會從公厝那邊經過，系爭溝渠在94、95年間沒有變 動過，公厝在蓋系爭社區時有遷移，當時公厝旁邊的水溝沒 有移動，系爭溝渠是從水塘旁邊直接拉直到後面，從60幾年 就拉直到現在，以前50幾年的時候有一些彎曲的土溝，後來 在60、70年間改為直的水泥溝， 伊有參加102年12月17日水 利會的會勘過程，當時水利會問伊那條水溝怎麼來的，我說 很早以前那是一條土溝，水利局或水利會後來變更為水泥溝 等語（見刑案易字卷卷三第3-5、11頁）， 並有其參與桃園 市政府水務局102年12月17日會勘之紀錄表在卷可稽 （見刑 案易字卷卷二第85、86頁）。證人呂理發證稱：伊於93年間 看到有人在公厝那邊整地，把前面的水溝埋掉，伊當時問在 那邊工作的宗親呂昭雄，他說這個灌溉溝渠是他向水利局申 請作水泥溝來灌溉的，伊說這個土地都要蓋房子了，為什麼 還要申請，伊看到公厝前面的溝渠被填到一半，事後灌溉溝 渠有沒有移動，伊不知道，伊也不清楚現場的水路有沒有被 移動等語（見刑案易字卷卷三第8頁反面、第9頁反面），則 依呂學仁之證詞，系爭溝渠自60幾年起即是現存樣貌，依呂 理發之證詞，系爭溝渠於93年間該地區整地時遭填埋，然其 不知是否有一併遭挪移，是依該2人之證詞， 均無從證明系 爭溝渠之挪移係由高慶堯所為。至97年12月25日石門農田水 利會至915、951地號土地會勘時，明佳公司曾指派代表高肇 濃出席，高肇濃並稱將依法提出水路遷移補辦手續等情，固 有臺灣省石門農田水利會97年12月31日石農管字第09700110 63號函及會勘紀錄附卷可參 （見桃園地檢署101年度偵續字 第34號卷第24頁），然證人即會勘時在場之石門農田水利會 幹線站長姜世棋證稱：當時我們有到現場會勘，會勘時該條 溝渠已被遷移，建商代表高肇濃當時說想要提出灌溉水路遷 移補辦的手續，當時他沒有承認也沒有否認灌溉水路是否他 們所遷移，伊不知道系爭溝渠是否在94年已經遷移等語（見 刑案易字卷卷一第48、49頁），已難認高肇濃當時確有承認 系爭溝渠係由高慶堯僱工遷移。另參諸高肇濃於系爭竊佔案 件警詢、偵查中陳稱：明佳公司是高慶堯的公司，伊掛名公 司董事，但不是明佳公司員工，高慶堯是明佳公司實際負責 人，事情都是他在處理，他與地主間有什麼糾紛要問他比較 清楚，伊沒有參與明佳公司籌設本建案時的道路規劃、道路 證明申請或建築線指定等工作，會勘當時是有人告明佳公司 ，所以派伊去出席會勘，伊並不清楚狀況等語（見桃園地檢 署101年度 偵續字第34號卷第121頁、103年度偵字第3174號 卷第57、58頁），且依系爭社區建案申請建照、使用執照之 資料及證人邱淑雲、陳永賢之前揭證詞，亦均難認高肇濃有 何參與該建案籌劃之過程或參與決策，是其稱其僅係會勘當 時代表出席者，對於現場水路狀況並不瞭解等語，尚非無稽 。自難僅憑該會勘紀錄逕為高慶堯不利之認定。此外，上訴 人復未另行舉證證明系爭溝渠確由高慶堯遷移，尚難認附圖 一編號F1-1-1、 附圖二編號D1-D3所示之水溝、附圖一編號 G-2所示之溝渠 確為高慶堯將系爭溝渠遷移後所另行興建， 則上訴人是項主張，尚非有據。 ㈢上訴人請求高慶堯拆除系爭地上物，均騰空回復原狀後，將 占用之系爭3筆土地返還與上訴人，有無理由： ⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 民法第767條前段定有明文。 又以無權占有為原因，請求返 還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以 非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之 事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之 事實證明之（參照最高法院85年度台上字第1120號裁判意旨 ）。又民法第148條第1項權利之行使，不得以損害他人為主 要目的之規定，其真意係在限制權利人行使權利，專以損害 他人為主要目的，苟權利人行使權利，係為自己之利益而行 使，縱於他人利益不無損害，然既非專以損害他人為主要目 的，縱使他人喪失利益，亦無該條之適用（最高法院45年台 上字第105號判例意旨參照）。 次按財政部設國有財產署， 承辦國有財產之取得、保管、使用、收益及處分事務，此觀 國有財產法第1條及第9條第2項規定自明。 準此，凡因有關 國有財產之處分涉訟者，僅國有財產署對於為訴訟標的客體 之國有財產有處分之權能（參照最高法院93年度台上字第34 號裁判意旨）。 ⒉查系爭3筆土地為中華民國所有， 由上訴人為管理者，高慶 堯僱工將918地號土地上 原有寬度約1、2米之黃土農用小徑 拓寬並舖設柏油路面，在915、951地號土地興建道路並舖設 柏油路面，及在915、951地號土地上設置花台，分別占用附 圖一編號E-7-1、F-1、F-4、F-8、附圖二編號B3 -B5所示之 土地等情，業如前述。 上訴人既係系爭3筆土地之管理者， 依前開說明， 僅上訴人就系爭3筆土地有處分之權能，高慶 堯既未舉證證明其有占有使用前開土地之正當權源，則上訴 人請求高慶堯將前開地上物拆除、刨除，均騰空回復原狀後 ，將占用之前開土地返還與上訴人，即屬有據。至高慶堯雖 抗辯：系爭社區係由伊代表明佳公司興建，伊並無排除系爭 地上物之權能，且上訴人請求伊刨除前開道路，將影響系爭 社區居民之通行權利，是上訴人前開請求，乃權利濫用云云 ，惟查， 呂氏家族部分成員出售917地號土地之應有部分時 ，多係與高慶堯、高慶隆或高肇濃簽訂買賣契約，而非與明 佳公司簽訂等情，有不動產買賣契約書附卷可參（見刑案易 字卷第76-78、82、83、105-109、112-114、116-118、120- 122、124-126、129、130、134-136、138-140、142-144、1 46-148、151-156頁）， 證人高肇濃、高慶隆均陳稱：明佳 公司實際負責人為高慶堯，系爭社區建案之相關事宜均由高 慶堯負責處理， 伊等並不清楚等語（見桃園地檢署103年度 偵字第3174號卷第57、58、69、70頁），證人邱淑雲、陳永 賢亦均證稱系爭社區建案興建過程之購地、申請執照等事宜 均係高慶堯出面接洽、協調等情，業如前述，足徵前開地上 物係高慶堯以個人名義僱工興建，高慶堯復未舉證證明其已 將前揭地上物之處分權移轉與他人，則高慶堯自仍有處分上 開地上物之權能。 再者，上訴人為系爭3筆土地之管理者， 高慶堯未經其同意，擅自占有使用上開土地，上訴人基於該 等土地所有權之權能及管理者地位，請求高慶堯拆除前開地 上物，均騰空回復原狀後， 將占用之系爭3筆土地返還與上 訴人，既係依法維護國有財產之正當權利之行使，難認係專 以損害他人為目的，自無權利濫用可言，上訴人前開抗辯， 尚非可採。綜上，上訴人依民法第767條第1項之規定，請求 高慶堯應將附圖一編號F-1、F-4、F-8之道路刨除， 將附圖 一編號E-7-1、附圖二編號B3-B5所示之花台拆除，均騰空回 復原狀後，將占用之土地返還與上訴人，為有理由；逾此範 圍之請求（即請求高慶堯將附圖一編號F1-1-1、附圖二編號 D1-D3所示之水溝、附圖一編號G-2所示之溝渠拆除，騰空回 復原狀後返還占用之土地與上訴人），則無理由，不能准許 。 ㈣上訴人請求高慶堯返還相當於租金之不當利益，有無理由： ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條前段定有明文。 又依不當得利之法則請求 返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損 害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益 為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地， 可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（參照最高法 院61年台上字第1695號判例）。查高慶堯未經上訴人同意， 在系爭3筆土地上建造花台、柏油道路，占用附圖一編號E-7 -1（面積1.62平方公尺）、 F-1（面積213.59平方公尺）、 F-4（面積13.8平方公尺）、F-8（面積87.6平方公尺）、附 圖二編號B3（3.93平方公尺）、B4（面積4.72平方公尺）、 B5（面積5.38平方公尺） 所示之系爭3筆土地等情，業如前 述，系爭3筆土地為國有土地， 由上訴人擔任管理者，高慶 堯無權占用系爭3筆土地， 依一般社會通念，受有使用該占 用土地之利益，致上訴人受有無法使用收益之損害，則上訴 人請求高慶堯返還占有前開土地之不當利益，即屬有據。 ⒉本院審酌918地號土地為農牧用地，915、951地號 土地為水 利用地（見原審卷一第10-12頁之土地查詢資料）， 坐落於 桃園市○○區○○路旁， 鄰近國道2號高速公路大湳、鶯歌 交流道，及省道4號介壽路、縣道000號興豐路等，鄰近國防 大學率真校區、大安國小、瑞豐國小、大成國中、八德國中 、桃園市政府警察局八德分局等，附近有7-11便利超商、大 潤發賣場等，交通尚稱便利，生活機能佳暨參以土地法第10 5條準用第97條第1項關於租金以不超過土地申報總價年息10 %為限等一切情狀，認上訴人主張按系爭3筆土地申報總價額 年息5%計算高慶堯占用該土地所受相當於租金之利益，尚屬 適當。 又高慶堯占用918地號土地之面積為213.59平方公尺 （即附圖一編號F-1）， 占用915、951地號土地之面積合計 為117.05平方公尺 （即附圖一編號E-7-1之1.62平方公尺＋ 附圖一編號F-4之13.8平方公尺＋附圖一編號F-8之87.6平方 公尺＋附圖二編號B3之3.93平方公尺＋附圖二編號B4之4.72 平方公尺＋附圖二編號B5之5.38平方公尺＝117.05平方公尺 ）， 而918地號土地自99年1月至101年12月之申報地價為每 平方公尺1,236元，自102年1月至103年12月之申報地價為每 平方公尺1,436元，915、951地號土地 自99年1月至101年12 月之申報地價均為每平方公尺1,000元，自102年1月至103年 12月之申報地價均為每平方公尺1,200元等情， 有地價查詢 資料附卷可參（見原審卷一第53-55頁）， 依此計算，上訴 人請求高慶堯給付自99年1月1日 起至103年12月31日止之相 當於租金之不當利益101,875元 【計算式：（213.59平方公 尺×1,236元×5%×3年＋213.59平方公尺×1,436元×5%×2 年）＋（117.05平方公尺×1,000元×5%×3年＋117.05平方 公尺×1,200元×5%×2年）＝101,875元， 元以下四捨五入 】， 及自104年1月1日起至返還前開占用之土地與上訴人之 日止，按年給付依其占用土地面積乘以前述土地當年度每平 方公尺申報地價年息5%計算之不當得利，為有理由，應予准 許；逾此範圍之請求，則無理由，不能准許。 七、上訴人請求台電公司拆除系爭電線桿、騰空回復原狀後將占 用之附圖二編號C1所示之土地（面積0.05平方公尺）返還與 上訴人，有無理由： ㈠按106年1月26日修正前電業法第51條規定：「電業於必要時 ，得在地下、水底、私有林地或他人房屋上之空間，或無建 築物之土地上設置線路，但以不妨礙其原有之使用及安全為 限，並應於事先書面通知其所有人或占有人，如所有人或占 有人提出異議，得申請地方政府許可先行施工，並應於施工 5日前，以書面通知所有人或占有人」， 同法第53條則規定 ：「前3條所訂各事項， 應擇其無損害或損害最少之處所及 方法為之；如有損害，應按損害之程度予以補償」。 ㈡查台電公司不爭執其在918地號土地上架設系爭電線桿， 占 用如附圖二編號C1所示面積0.05平方公尺之土地（見本院卷 第234頁），且有附圖二附卷可佐（見原審卷二第165頁）， 堪信為真實。 又台電公司未能證明其在918地號土地上架設 系爭電線桿而占用如附圖二編號C1所示面積0.05平方公尺之 土地，業經上訴人同意，其雖抗辯：系爭電線桿係為供給桃 園市○○區○○路○○○巷全體居民之用電， 具有公益性質， 且無礙上訴人之使用，依電業法前開規定，伊非無權占有該 部分土地，且上訴人請求伊拆除系爭電線桿，亦有權利濫用 之情事云云，惟依台電公司105年3月8日桃園字第105112543 號函暨所附申請用電文件（見原審卷一第282-287頁）， 可 知系爭電線桿乃高慶堯為系爭社區建案所申請。又系爭社區 坐落於917地號土地， 周圍另有767、916、950、954地號等 土地，有附圖一可參，而高慶堯在系爭社區建造完成前已購 買767、954、916地號土地部分共有人之持分，並取得767、 950、954、916地號土地 多數共有人出具之土地使用同意書 等情，業如前述，則高慶堯向台電公司申請設置電線桿等設 備時，系爭社區周圍既尚有其他土地可供設置，台電公司復 未舉證證明其於派員設置系爭電線桿時，有何技術上、地形 上或其他方面之困難，致無法將電線桿設置於系爭社區周圍 之其他土地上， 而以設置於國有之918地號土地上為損害最 少之處所， 尚難認台電公司有將系爭電線桿設置於918地號 土地上之必要，則台電公司據前開規定抗辯其有占有使用91 8地號土地 如附圖二編號C1所示面積0.05平方公尺土地之正 當權源，即非有據。另上訴人請求台電公司拆除系爭電線桿 ，既係依法維護國有財產之正當權利之行使，難認係專以損 害台電公司或他人為目的，尚無權利濫用可言，台電公司此 部分抗辯，亦非可取。綜上，上訴人請求台電公司拆除系爭 電線桿，騰空回復原狀後將占用之附圖二編號C1所示面積0. 05平方公尺之土地返還與上訴人，為有理由。 八、上訴人請求中華電信拆除系爭電信設備，移除附圖二編號A2 所示電信箱內設置之線路，將占用之918、951地號土地（面 積共計1.68平方公尺）騰空回復原狀後，返還與上訴人，有 無理由： ㈠按第一類電信事業或公設專用電信設置機關因設置管線基礎 設施及終端設備之需要，得使用公、私有之土地、建築物。 其屬公有之土地、建築物者，其管理機關（構）無正當理由 不得拒絕。其因使用土地或建築物致發生實際損失者，應付 與相當之補償。但應擇其對土地及建築物之管理機關、所有 人、 占有人或使用人損害最少之處所及方法為之。91年7月 10日修正之電信法第32條第1項定有明文。 ㈡查中華電信在918、951地號土地上設置系爭電信設備，占用 附圖二編號A1（面積0.77平方公尺）、A2（面積0.13平方公 尺）所示之918地號土地， 及A3（面積0.78平方公尺）所示 之951地號土地等情， 此為中華電信所不爭執（見本院卷第 146頁反面、第147頁正面），且有附圖二附卷可佐（見原審 卷二第165頁），堪信為真實。又中華電信未能證明其在918 、951地號土地上 設置系爭電信設備而占用前開土地之行為 ，業經上訴人同意，其雖抗辯：系爭電信設備係用戶向伊申 請，經伊向八德區公所申挖核准後始行設置，伊基於公眾通 訊權益之公共福利目的，依電信法相關規定設置，自有占有 之正當權源云云。惟中華電信並未能證明其係向八德區公所 申請獲核准後始行開挖設置（見本院卷第147頁反面）， 另 依中華電信105年5月11日桃規設字第1050000383號函文記載 ：「…桃園市○○區○○路○○○巷內社區建設完成後， 用戶 向本公司提出電信服務…」（見原審卷二第67頁），足認系 爭電信設備係為配合系爭社區所設。 又系爭社區坐落於917 地號土地，周圍另有767、916、950、954地號等土地，有附 圖一可參，而高慶堯在系爭社區建造前已購買767、954、91 6地號土地部分共有人之持分， 並取得767、950、954、916 地號土地多數共有人出具之土地使用同意書等情，業如前述 ，則中華電信接受申請時，系爭社區周圍既尚有其他土地可 供設置，中華電信復未舉證證明其派員設置系爭電信設備時 ，有何技術上、地形上或其他方面之困難，致無法將電信設 備設置於系爭社區周圍之其他土地上，而以設置於國有之91 8、951地號土地上為損害最少之處所，尚難認中華電信有將 系爭電信設備設置於918、951地號土地上之必要，則上訴人 拒絕中華電信設置系爭電信設備，難謂無正當理由，是中華 電信據前開規定抗辯其有占有使用附圖二編號A1、A2所示之 918地號土地，及編號A3所示之951地號土地之正當權源，即 非有據。綜上，上訴人請求中華電信拆除系爭電信設備，移 除附圖二編號A2所示電信箱內設置之線路，將占用之918、9 51地號土地（面積共計1.68平方公尺）騰空回復原狀後，返 還與上訴人，即有理由。 九、綜上，上訴人依民法第767條第1項、第179條等規定， 請求 ： ㈠高慶堯應將附圖一編號F-1、F-4、F-8所示之道路刨除 ，將附圖一編號E-7-1、附圖二編號B3-B5所示之花台拆除， 均騰空回復原狀後，將占用之土地返還與上訴人，另給付上 訴人101,875元，及自起訴狀繕本送達高慶堯之翌日即104年 4月14日（見原審卷一第67頁之送達證書） 起至清償日止按 週年利率5%計算之利息， 並自104年1月1日起至返還前開占 用土地與上訴人之日止，按年給付依其占用土地面積乘以前 述土地當年度每平方公尺申報地價年息5%計算之金額與上訴 人；㈡台電公司應拆除系爭電線桿，騰空回復原狀後將占用 之附圖二編號C1所示之土地返還與上訴人；㈢中華電信應拆 除系爭電信設備，移除附圖二編號A2所示電信箱內設置之線 路，將占用之918、951地號土地（面積共計1.68平方公尺） 騰空回復原狀後，返還與上訴人，均有理由，應予准許；逾 此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部 分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢 棄改判如主文第2、3、4項所示。 至上訴人之請求不應准許 部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請， 並無不合，上訴人仍執陳詞提起上訴，為無理由，應駁回其 上訴。又上訴人、高慶堯均陳明願供擔保請准宣告准免假執 行，核無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。另本判決 判准上訴人對台電公司、中華電信前開請求部分，經本院判 決後即告確定，已無宣告假執行之必要，附此敘明。 十、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。 十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。爰判決 如主文。 中 華 民 國 107 年 8 月 29 日 民事第九庭 審判長法 官 楊絮雲 法 官 賴淑芬 法 官 蔡和憲 正本係照原本作成。 高慶堯如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 8 月 29 日 書記官 張淑芳 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。