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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 106年度上字第61號 上　訴　人 即反訴原告　黃秋菊即宇明工程行 訴訟代理人　呂理福 　　　　　　何文雄律師 　　　　　　陳彥彰律師 被　上訴人 即反訴被告　允佳工程有限公司 法定代理人　吳志成 訴訟代理人　蔡宜真律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國105 年9月12日臺灣新北地方法院104年度建字第105號第一審判決提 起上訴，本院於106年12月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張： ㈠伊承攬訴外人井田營造工程有限公司（下稱井田公司）之「 苗栗縣立興華高中國中部行政大樓拆除重建工程」之拆除與 水電工程（下稱系爭工程），將系爭工程發包予上訴人施作 ，工程總價新臺幣（下同）860萬元，於民國102年12月5日 簽立發包採購合約書（下稱系爭合約），因上訴人於施工期 間多次未依約履行，致井田公司發函促伊改善，嗣103年4月 17日上訴人口頭告知不願再承作，兩造合意於同年4月22日 終止契約，伊於103年5月2日函知上訴人表明系爭合約已終 止，井田公司亦於103年5月19日發函予伊表示終止契約，系 爭合約終止後，往來款項已經結算完畢。伊於103年12月11 日催告上訴人返還定金56萬9,787元、代墊款61萬5,759元及 借款38萬3,213元，詎上訴人迄未給付。爰依系爭合約及消 費借貸之法律關係，請求上訴人給付156萬8,759元（即569, 787元＋615,759元＋383,213元＝1,568,759元）等情，聲明 ：上訴人應給付被上訴人156萬8,759元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息。原審判決 上訴人應給付被上訴人87萬8,828元，及自104年7月17日起 至清償日止，按年息5%計算利息，駁回被上訴人其餘之訴， 上訴人不服，提起上訴。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回（ 原審判決駁回被上訴人其餘請求部分，未據其聲明不服）。 ㈡就上訴人之反訴部分：上訴人已同意終止系爭合約，卻主張 因伊函文要求繼續施作，合約尚未終止，顯不符一般工程慣 例，因系爭合約於103年4月22日已終止，上訴人亦跳過伊直 接與上包之井田公司簽訂承攬契約，倘上訴人確於事後完成 系爭工程第4、5期工項，應直接向井田公司請領工程款。上 訴人提出之第4、5期工程估驗請款單，業主欄位載明為井田 公司，右上角所載估驗日期亦為103年6月9日，上訴人之實 際負責人呂理福亦證稱終止系爭合約時，絕大部分之工程尚 未完工，故上訴人向伊請求至103年6月9日始施作完成之第4 、5期工程款，並無理由。就系爭工程之第1至3期工程保留 款，因可歸責於上訴人事由致合約終止，其既未履約完畢， 自無剩餘工程保留款可請求，依證人曾己鴻之證述，伊於10 3年5月19日與井田公司終止契約時並未向井田公司請領第1 至3期工程保留款，故上訴人並無工程保留款可請領等語， 資為抗辯。被上訴人之反訴答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以： ㈠被上訴人總經理楊滄洲於工地現場口頭要求終止系爭合約， 但其並無權終止，伊之工地負責人亦無權決定契約效力；被 上訴人之103年5月2日允字第1030502001號函並無公司大小 章用印，伊之工地主任呂理福在其上簽名之真意僅是簽收， 雙方欲合意終止契約，尚須伊之確認並蓋章，被上訴人自承 未接獲伊之任何行文，自不足以認系爭合約已合意終止，況 伊同意終止合約之條件皆未成就，不得僅憑前開函文逕謂合 約已終止。履約保證金性質上為要物契約，如未交付則契約 尚未生效，被上訴人請求伊給付履約保證金，與保證金之性 質相矛盾；縱兩造間已合意終止合約，因伊無違約情事，被 上訴人請求交付履約保證金之條件亦不成就。另被上訴人之 內帳、102年12月27日現金借支單均以工程款項目扣抵借款 款項，足見被上訴人所稱借款實為各期工程款。伊未曾領取 被上訴人所稱之材料，被上訴人所提單據，其上地址未記載 材料送達何處，亦無伊之簽收紀錄，與一般工程材料出廠證 明之記載方式不符，不能證明材料係伊用於系爭工程，且單 據有102年12月間至103年4月間開立，殊難想像被上訴人於 數次給付中均未提出該等開銷扣抵，且其中更包含被上訴人 所稱合約終止後始開立之單據，故其說詞顯有矛盾。至於被 上訴人請求代墊款等高達95萬3,574元，高於其所稱伊得受 領第1至3期工程款80萬3,542元，顯非合理，系爭工程第1期 並無材料費，而被上訴人代墊第2期材料費11萬9,704元，已 自第2期工程款中扣除，另扣除102年12月27日所支付25萬元 ，於103年1月14日給付伊14萬8,940元，被上訴人代墊第3期 工程材料費為21萬8,111元，應自第3期工程款中扣除後支付 ，惟被上訴人並未完全給付第3期工程款，而自第4期工程開 始，因被上訴人常不履行付款予材料商，已無材料商願意供 料，故第4、5期工程之材料為伊自行購買，被上訴人均無代 墊材料款。況被上訴人與井田公司終止契約，就已購得之材 料尚未使用，必與井田公司結算，則被上訴人再向伊請求， 應屬不當得利等語，資為抗辯。上訴人之上訴聲明：㈠原判 決關不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在 第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈡反訴部分：兩造既未終止合約，在被上訴人與井田公司於10 3年6月間終止契約前，伊已完成之工程部分自得向被上訴人 請求工程款，縱兩造於103年5月間有合意終止系爭合約，但 伊於終止前已完成第4、5期工程，亦得向被上訴人請求第4 、5期工程款；被上訴人於103年5月間要求伊繼續施作，卻 拒絕配合辦理估驗計價，又否認伊自行記錄之工程進度，形 同被上訴人藉由拒絕辦理估驗計價，片面拒絕給付工程款， 而伊係依被上訴人指示續行施作並未離場，依民法第491條 第1項規定，伊顯非受報酬即不會為被上訴人完成工作，應 視為被上訴人允與報酬，故伊得請求被上訴人給付第4、5期 工程款共326萬6,566元。被上訴人依系爭合約第4條第5款約 定，自各期報酬中扣留百分之10作為工程保留款，迄第3期 累積保留款為8萬7,775元，伊已履約完畢，且被上訴人已與 井田公司終止契約，保留款之擔保目的已不存在，被上訴人 應將保留款返還，縱第4、5期工程款及保留款並非335萬4,3 41元，但其至少應給付260萬4,229元。況依系爭合約第23條 第3款約定，履約保證金乃供被上訴人於伊違約時充作賠償 之用，井田公司於103年5月19日與被上訴人終止契約，終止 事由與伊無涉，被上訴人對伊應無賠償請求權，自應將如原 判決附表編號1所示支票（下稱系爭支票①）返還。另被上 訴人以系爭支票①記載發票日期及「本票作成工程材料款不 作他圖使用」文字，要求伊另行交付未載有發票日期、且不 得有前揭文字之支票，伊按其要求另開立如原判決附表編號 2（下稱系爭支票②）交由被上訴人收執，因系爭支票①、 ②擔保目的已不存在，被上訴人應將系爭支票①、②返還。 爰依系爭合約之法律關係提起反訴。反訴聲明：被上訴人應 給付上訴人335萬4,341元，及自民事答辯暨反訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨被上訴 人應將系爭支票①、②返還上訴人。原審判決被上訴人應將 系爭支票①返還上訴人，駁回上訴人其餘之訴，上訴人就其 敗訴之335萬4,341元部分，提起上訴，反訴上訴聲明：㈠原 判決關於駁回後開第2項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分， 被上訴人應給付上訴人335萬4,341元及自民事答辯暨反訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（被上 訴人就原審判決敗訴部分，及上訴人就原審判決駁回其反訴 請求逾上訴聲明部分，均未上訴） 三、查被上訴人以工程總價860萬元將系爭工程發包由上訴人施 作，兩造於102年12月5日簽訂系爭合約，上訴人於103年4月 10日簽發系爭支票①作為履約保證金，被上訴人已付第1期 至第3期工程款共141萬8,727元、第2、3期代墊材料費33萬7 ,851元予上訴人，被上訴人總經理楊滄洲於103年4月17日在 工地現場與上訴人之工地負責人呂理福討論終止契約等情， 有系爭合約、系爭支票①、第2、3期工程估驗請款單等可參 （見原審卷一第13至20、35、41至42、131至132頁），並為 兩造所不爭執（同上卷一第110、159、178頁），可信為真 。 四、被上訴人主張兩造合意系爭合約於104年4月22日終止，扣除 伊應付之工程款後，依系爭合約及消費借貸，上訴人應返還 保證金及借款等共156萬8,759元等情，為上訴人所否認，並 以前詞置辯。經查： ㈠依系爭合約第1條：「工程名稱：苗栗縣立興華高中國中部 行政大樓拆除重建工程。」、第3條第2項「雙方議定乙方（ 即上訴人）施工項目為〔苗栗縣立興華中學國中部行政大樓 拆除重建工程〕如本合約後之附件。」（見原審卷一第14頁 ），系爭合約附件記載上訴人承攬項目為「壹.1.10管制 柵欄上掀式、2.水電配管埋設工程、3.電力配線配管部分、 1.電氣設備工程、2.弱電設備工程、3.給排水設備工程」 （同上卷一第114至128頁），均屬水電工程及與水電工程有 關之配線、配管埋設工程。又依上訴人之第1至3期工程估驗 請款單記載，請款項目亦與水電工程相關（同上卷一第40至 42頁），且被上訴人與井田公司簽訂合意終止合約書之前言 及第1條記載被上訴人向井田公司承攬施作水電工程（同上 卷一第29頁），而證人即被上訴人總經理楊滄洲證稱：「… （本件興華中學行政正大樓的水電工程，你們承包井田公司 的哪一部分工程？）水電工程。（只有水電工程？）是的。 （有無轉包給宇明工程行？）有。（宇明工程行承包的工程 是哪一部分？）水電、污水處理。（你們公司不是只有水電 ，為何會有污水處理？轉包給宇明工程行的是哪一部分？） 只有水電部分。…」（見本院卷第84頁），以被上訴人僅承 攬井田公司之水電工程部分，自不可能將超過其承攬水電工 程範圍外之工程轉包上訴人，是上訴人僅有承攬水電工程， 應可認定，故被上訴人稱伊轉包予上訴人施作之工程範圍包 括拆除工程云云，應不可採。 ㈡被上訴人總經理楊滄洲於103年4月17日在工地現場與上訴人 之工地現場負責人呂理福討論終止契約之事，為上訴人所不 爭執（見原審卷二第192頁），上訴人自承系爭合約經伊同 意後終止（同上卷一第107頁），而被上訴人為免影響工程 現場之工進，於103年5月2日以允字第1030502001號函通知 上訴人表示：「…我司接獲貴司口頭告知於103/04 /22起不 願再承作我司所發包之工程項目，亦同時解除與我司所簽訂 之合約，…為不影響現場之工進，貴司應繼續依合約工進進 行承攬施工至本司所派交接承包商與貴司交接後方可退場， 其交接之承包商未進場前貴司不得任意退場…」（同上卷一 第31頁），證人呂理福於原審亦證稱：「…原告（即被上訴 人）派員於103年4月中與伊談，通知被告（即上訴人）離開 工地；被告有與訴外人呈吉科技有限公司（下稱呈吉公司） 交接，交接進度及過程都滿順利，呈吉公司是於103年4月底 進場…」（同上卷二第160至162頁），可見兩造確於103年4 月17日在工地現場討論終止契約之事，並合意系爭合約於同 年4月22日終止，上訴人嗣與訴外人呈吉公司於103年4月底 交接系爭工程之施作，然因上訴人與接續施作工程之廠商進 行之工班交接紊亂，井田公司乃於103年5月19日以井工字第 0000000-0號函知被上訴人稱：「…現場代工工班更換（宇 明）為第2班103/04/23需更換第3班，各工班交接施作介面 紊亂。…」（同上卷一第27頁），衡以常情，若非上訴人因 系爭合約已終止不再繼續施作，豈會發生上訴人與接續施作 工程之廠商交接工班紊亂之情況，是被上訴人主張兩造已合 意系爭合約於103年4月22日終止，應屬有據。 ㈢雖上訴人稱伊之工地負責人並無權限代表伊決定契約之效力 ，被上訴人之總經理楊滄洲亦同。被上訴人103年5月2日允 字第1030502001號函並無其公司大小章用印，伊之工地主任 呂理福簽名之真意僅是簽收函文，合意終止契約尚須攜回函 文經伊確認並蓋章，被上訴人自承未接獲伊之正式行文，故 無從認已合意終止合約，且上開函文仍要求伊依約續行施作 ，而依呂理福之證述，伊同意終止合約是以結算工程款為條 件，該條件並未成就，可見系爭合約尚未終止云云。然公司 之經理人在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司第8條 第2項定有明文，證人楊滄洲證稱：「…（在允佳公司擔任 何職位？）總經理。（有無權利代表允佳公司？）可以，我 可以處理允佳公司的事情，簽約也可以。…」（見本院卷一 第84頁），並有其名片可參（同上卷一第94頁），楊滄洲既 為被上訴人之總經理，自有權限可代表被上訴人為終止系爭 合約之意思表示。又系爭合約為呂理福所洽談，其為系爭合 約對保商號之簽名人（見原審卷一第20頁），上訴人送交被 上訴人之第2期工程估驗請款單上除蓋用上訴人印章外，亦 由呂理福簽名（同上卷一第130頁），且呂理福於被上訴人 之103年5月2日允字第1030502001號函之上訴人處簽名（同 上卷一第31頁），以其為上訴人黃秋菊之夫，且為上訴人實 際負責人，既可代表上訴人簽約、簽收函文，可見其確有代 表上訴人之權限。另證人楊滄洲證稱：「…（雙方為何事起 爭執，進而終止契約？）因為井田公司周主任打電話要我過 去，告訴我說宇明工程行的主任無法負荷工地的工作，宇明 工程行的呂先生當著井田公司主任的面說不做了，周主任問 我你的小包不做了怎麼辦，我說如果宇明工程行不做了，還 是要給我時間找人來做。宇明工程行說不做了就走了不理不 採，但是允佳公司要對井田要負責，所以我後來找人進場頂 替，過沒多久，周主任就向井田公司報告不給允佳公司做了 ，井田公司發文給我們公司要跟我們做結算，要解除合約。 事實上，宇明工程行在私底下沒有告訴我，就在幫井田公司 施工。既然井田公司不跟我們做，我們就要跟宇明工程行解 除合約。（宇明工程行是什麼人？什麼時候？在何時、何地 告訴你他們不做了？）宇明公司的呂理福是工地負責人，在 103年4月17日的中午過後一時左右，在興華中學校園內的井 田公司的工務所。（呂理福可以代表宇明工程行？）可以， 因為呂理福是宇明工程行老闆的先生。簽約的人是呂理福的 太太黃秋菊。實際上工程是呂理福跟我談的，他是實際負責 人。簽約是由呂理福的太太黃秋菊跟我簽的。（103年4月17 日當天呂理福告訴你什麼？）他說沒有錢他不做。他要整班 撤退不做了，當時井田公司的周主任也在現場。（他說「不 做了」是什麼意思？）我也不知道，因為周主任叫我過去， 告訴我你的下包說不做了，我問呂理福，呂理福說對啊他不 做了，所以我就說要找人承接工程，叫點工的人來接。（他 說不做了，是要終止契約，還是不做其他事情？）我們公司 有發文給他，他在現場當著我的業主說不做，我也楞了，我 為了要應付業主，所以我要找人處理，這是責任問題。（呂 理福說他不做了，你有無告訴你們公司負責人，何時告知？ ）有，我一回到公司就向負責人報告，負責人授權讓我處理 。…」（見本院卷一第84至85頁），而證人呂理福於本院亦 證稱「…（提示原審卷一第31頁，允佳公司的函文上面有你 的簽名？）是的，是我簽的。（依照該函的意思是否就是說 契約不要再繼續，要終止了？）楊滄洲是工地主任，拿這個 要我簽，我說我要簽也要公司蓋章才算數，我簽也不算數。 （為何你要簽？）他說他們要交待，我說好我簽，但是我簽 還是要經過公司，所以我三天後有發函。（在103年4月17日 是否有向允佳公司說你們不做了？）我沒有這樣說，我是說 我沒有辦法提供送審資料。要允佳公司提供資料。送審資料 很複雜，被上訴人就說，那這樣你就不要做了。（你何時開 始與呈吉公司交接？）是他們公司派人來，我沒有交接，他 們公司派人來是要來拿圖，我不知道有交接，他們在工地到 處逛。（提示原審卷二第161頁，在原審作證你說你有「與 呈吉公司交接，還蠻順利的」？）是啊，他們是來拿圖。（ 為何你剛剛又說沒有交接？）是有來拿圖，這不算交接。我 只是拿圖給他，順便跟他說我們是做哪些。（你現在又說沒 有交接？）這不算交接，他們是來拿圖很順利，我就是拿圖 給他們去核對數量。…」（同上卷一第92至93頁），是依楊 滄洲與呂理福所述，雙方確於103年4月17日在工地現場討論 終止系爭合約之事，另證人即呈吉公司負責人許正吉亦證稱 ：「…（何時進場施作？是否在103年的4月？）差不多那個 時間。時間太久了，我記得是過完年後。《當場打電話問公 司承辦人員，待回覆。》…（你當時是去承接宇明工程行的 工程？）不是，是允佳公司要我們幫他查之前所做的管線有 沒有接通。…（宇明工程行的工程是否已經完成？）是否完 成我不知道。我們只是去查驗已施作的暗管有沒有通。因為 土木工程已經施作完成，原來所埋設在水泥面壁裡的水電暗 管有沒有接通，必須要查驗確認。我只是去查驗水電管線有 沒有接通。…（《被上訴人訴訟代理人請求詢問證人去施作 時，工程施作多少天？在施作現場有無見到允佳工程公司或 宇明工程行的工作人員？工程款有多少？》到興華高中的工 地工作幾天？）天數大約一個月左右，金額是八萬多元。點 工一天2,000多元，我們大約出了4個工，約1個月左右點工 數。（現場有看到允佳工程公司的工作人員或宇明工程行的 人員？）好像沒有水電人員。這一個月我們不是每天都去， 去的時候並沒有看到施作水電的人員。（去施作時，有沒有 其他水電人員現場施作後的痕跡？）有，還是有人在做，只 是查驗的樓層不一樣。我們查的是下面的樓層，上面樓層灌 漿沒有完全完成，我記得我們去的時候有聽說上面的頂樓的 灌漿沒有完成。ＲＦ的工作還有在做。（當時現場施做水電 是哪家公司的人員？）不知道是哪家。沒有穿背心。我們去 的時候就是與允佳公司的工程師接洽。（你們去施作時到底 有沒有看到其他公司的水電人員在現場施作？）就我所知， 有看到人在現場施作，但是是土木還是水電，我並不知道。 我剛剛說樓上有人在做，是因為允佳公司的人員有告訴我上 面的樓層水泥還沒有完全完成，還有人在施作。至於施作什 麼工程，我不知道。…」（同上卷一第197至198頁），是依 證人許正吉所述，其雖未與上訴人交接工地現場之施作，但 可證明上訴人已離場未繼續施作工程甚明，況呂理福已證實 上訴人確於事後離開工地未繼續施作工程，已如上述，衡以 常情，若非兩造已合意終止系爭合約，上訴人自無離場未繼 續施作、被上訴人另找他人接手施作系爭工程之可能，參照 井田公司與被上訴人簽訂之合意終止合約書第1條以「…茲 因乙方（即被上訴人）自103年2月起陸續衍生材料商通知工 地材料設備財物債權有關疑議，協請甲方（即井田公司）工 務所居中協調與裁決，對施工進度亦無法全然掌握，無法有 效施工進度進行與提升，機電工程全面停擺，並有關代表出 席業主工務會議承諾事項迄今亦無一履行完成。無法如期完 工，雙方同意自103年5月19日起終止合約並簽訂本契約作為 雙方合意之憑證。…」（見原審卷一第29頁），可見兩造確 實合意於103年4月22日終止系爭合約，上訴人自斯時起未再 繼續施作，以致工進無法提升恐未能如期完工，井田公司始 會與被上訴人終止契約甚明；是上訴人稱系爭合約尚未終止 ，顯不可採。至於上訴人稱未與其他廠商交接、不知被上訴 人或井田公司何時發函通知等情，均不影響兩造已合意終止 系爭合約，併此敘明。 ㈣按契約之終止，僅使契約自終止之時起嗣後歸於消滅。承攬 契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之 經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其 受領之工作有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字 第1769號判決意旨參照）。兩造合意系爭合約於103年4月22 日終止，就上訴人於系爭合約終止前已施作之工程項目，被 上訴人應依約結算並給付工程款，依兩造各自提出之第2、3 期工程估驗請款單，所載內容相同（見原審卷一第41、42、 130、131頁），故上開估驗請款單應屬可採，依估驗請款單 所載工程估驗計價第1期為36萬2,681元、第2期為21萬3,590 元、第3期為30萬1,479元，是上訴人於系爭合約終止前已施 作工程，結算後工程款合計為87萬7,750元【即362,681＋21 3,590＋301,479＝877,750】，上開金額之計算係包括10%保 留款，此見第1、2、3期估驗請款單所載即明（同上卷一第1 29、130、131頁），是上訴人稱仍有工程保留款尚未請求云 云，並不足取。 ㈤被上訴人主張就系爭工程伊代墊之第2、3期材料費用各為11 萬9,740元、21萬8,111元，共33萬7,851元，為上訴人所不 爭執（見原審卷一第110頁），則被上訴人以第2、3期代墊 材料費33萬7,851元扣抵上訴人得請求之工程款，應屬有據 。另就被上訴人已付第1至3期之工程款共141萬8,727元，亦 為上訴人所不爭執（同上卷一第159頁），是以結算後工程 款87萬7,750元，扣除被上訴人代墊第2、3期材料費共33萬7 ,851元，被上訴人尚應給付上訴人之工程款為53萬9,899元 【877,750－337,851＝539,899】，然因被上訴人已付工程 款共141萬8,727元，故被上訴人得請求上訴人返還工程款為 87萬8,828元【1,418,727－539,899＝878,828】。 ㈥至被上訴人主張曾交付102年12月27日支票及現金借支單（2 5萬元）、103年1月27日支票及簽收單（25萬元）、103年4 月11日匯款申請書及簽收單（20萬元）共70萬元（即25萬元 ＋25萬元＋20萬元＝70萬元）之借款予上訴人，有上開憑證 可據（同上卷一第43至45頁），惟上訴人稱上開款項係工程 預付款之性質，並非伊之借款，而被上訴人並未舉證70萬元 為借款，故其主張70萬元為借款云云，難認可採。 ㈦按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但 約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利 率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法 第229條第1項、第2項、第233條第1項、第203條定有明文。 本件上訴人應返還被上訴人之工程款並未約定還款日期，則 被上訴人請求上訴人返還87萬8,828元工程款自起訴狀繕本 送達上訴人之翌日104年7月17日（見原審卷一第85頁之司法 文書領取登記簿）起至清償日止，按年息百分之5計算利息 ，為有理由，應予准許。 五、上訴人反訴主張依興華高中回函檢附工作日誌可知，系爭工 程第4、5期工程起訖點應為2014年（103年）2月12日起迄同 年6月9日止，系爭工程累計完成量為0.6，系爭工程款總額 為860萬元，累計至2014年6月9日工程款為516萬元，扣除被 上訴人已付工程款141萬8,727元及代墊款33萬7,851元，加 計保留款8萬7,775元，伊得請求第4、5期工裎款為349萬1,1 97元，雖與伊請求之金額335萬4,341元有落差，但係因被上 訴人拒絕與伊會算造成，就一般工程實務運作尚屬合理，縱 認伊主張被上訴人未給付之第4、5期工程款非335萬4,341元 ，但伊完成第4、5期工程後，直接向井田公司承攬剩餘水電 工程，自井田公司取得工程款（含稅）為432萬6,968元，系 爭工程款總額860萬元（含稅），扣除被上訴人已付工程款1 41萬8,727元及代墊款33萬7,851元，加保留款8萬7,775元， 伊尚未領取之金額為260萬4,229元，此應為被上訴人依系爭 合約應給付伊之工程款云云；為被上訴人所否認，並以前詞 置辯。查： ㈠系爭工程因被上訴人總經理楊滄洲與上訴人工地現場負責人 呂理福於103年4月17日在工地現場討論終止合約，嗣經上訴 人同意後系爭合約終止，為上訴人所自承（見原審卷一第10 7頁），並有被上訴人於103年5月2日以允字第1030502001號 函：「…我司接獲貴司口頭告知於103/04/22起不願再承作 我司所發包之工程項目，亦同時解除與我司所簽訂之合約， …」、井田公司於103年5月19日以井工字第0000000-0號函 知被上訴人：「…現場代工工班更換（宇明）為第2班103/0 4/23需更換第3班，各工班交接施作介面紊亂。…」可參（ 同上卷一第31、27頁），證人即呈吉公司負責人許正吉證稱 ：「…（何時進場施作？是否在103年的4月？）差不多那個 時間。時間太久了，我記得是過完年後。…（現場有看到允 佳工程公司的工作人員或宇明工程行的人員？）好像沒有水 電人員。…」（見本院卷一第197至198頁），可見兩造確實 合意於103年4月22日終止系爭合約，上訴人亦自斯時起未再 繼續施作工程，則上訴人稱伊繼續施作系爭工程至103年6月 間正式終止契約前云云，顯不可採。 ㈡依系爭工程合約第四條付款辦法約定：「⒈乙方《即上訴人 》請領工程款所用之印鑑，應為簽訂本合約所用之印鑑，其 他印鑑概不受理。⒉乙方應於每月5日前將上月完成之工作 內容數量製成請款單送給甲方《即被上訴人》（工地負責人 ）辦理估驗計價（逾期者恕不辦理）。⒊前項估驗請款，如 因變更設計增加數量時，在甲方未完成核准程序前不得合併 請款仍應以原契約書數量計算，乙方不得因此將所增加數量 ，藉詞要求或停止工作。⒋計價依甲方與業主計價請款，以 30天計價。⒌工程保留款10%，依業主驗收後，次月25日付 60天票期。並交付保固切結書，保固期自業主驗收合格後起 算。⒍工程款90%，每月依實際完工量交業主驗收，待業主 驗收完成並支付工程於甲方後，甲方於當月25日依核可金額 開立支票付款，90%30天票期，10保留款工資以現金支付。 ⒎…。」（見原審卷一第14至15頁），是上訴人請領各期工 程款時，應於工作完成時之次月5日前，製作載有工程內容 數量之估驗請款單，送交被上訴人工地負責人辦理估驗計價 ，如未送交估驗請款單，自無從知悉施作之工作內容及如何 計算施作工程數量。 ㈢雖上訴人稱尚有第4、5期工程款未結算計價，並提出第4、5 期工程估驗請款單為據（見原審卷一第132至133頁），惟上 開第4、5期工程估驗請款單上所載業主均為「井田公司/000 00000《統一編號》」（同上卷一第132、133頁），顯與先 前之第1、2、3期工程估驗請款單業主均為「允佳公司/0000 0000《統一編號》」明顯不同（同上卷一第129至131頁）， 可見上訴人所提出之第4、5期估驗請款單並非兩造約定向被 上訴人請領之工程估驗請款單，且上開第4期工程估驗請款 單右上方「日期」欄為103/6/9《即為103年6月9日》，顯非 就施作系爭工程4月份之工作內容及數量所製作，其上所載 「累計估驗款」欄金額為105萬4,902元，但其上所載「本期 估驗款」為26萬4,098元（同上卷一第132頁），此與第4期 累計估驗款105萬4,902元於扣除第3期工程估驗請款單右上 方「累計估驗款」欄位金額87萬7,750元（同上卷一第131頁 ）後應為17萬7,152元【1,054,902－877,750＝177,152】不 符，且第4期工程估驗請款單所載「合約金額」欄總金額為9 71萬4,286元，亦與上開第2、3期工程估驗請款單所載總金 額為819萬0,476元不同。又上訴人提出之第5期工程估驗請 款單右上方「累計估驗款」欄金數為398萬9,701元（同上卷 一第133頁），扣除上開第4期工程估驗請款單右上方「累計 估驗款」欄金額105萬4,902元（同上卷一第132頁），兩者 相差293萬4,799元【3,989,701－1,054,902＝2,934,799】 ，應為第5期估驗請領之工程款，惟第5期工程估驗請款單記 載「本期估驗款」之金額卻為300萬3,563元，兩者亦明顯不 符，且第5期工程估驗請款單「合約金額」欄總金額為971萬 4,286元，亦與第2、3期工程估驗請款單所載總金額819萬0, 476元不同，另該2紙工程估驗請款單均無被上訴人之認可簽 章，是上訴人提出之第4、5期工程估驗請款單據，難認係其 施作系爭工程後向被上訴人請款之單據。至於上訴人稱第3 期累計估驗款為87萬7,750元，應扣除累計保留款8萬7,775 元，始為正確之累計實領款，第1、2期工程估驗請款單皆是 如此，故第3期累計實領款應為78萬9,975元，第4期累計實 領款105萬4,902元扣除第3期累計實領款78萬9,975元後為26 萬4,927元，與第4期所載本期實領款26萬4,098元僅差829元 ，第4期請款單內容應為屬實，另伊若欲製作虛偽之文件以 利向被上訴人主張第4、5期之工程款，自得調整「本期實領 款」數字以利與前兩期互相扣減累計實領款之數字相符即可 ，伊所提估驗請款單皆係在與被上訴人仍有契約關係存續下 施作之項目，至於其中差距6萬8,764元，與實領工程款數額 相較，亦屬可接受差距範圍，自不得以此認定遽不可採信， 反應探究產生差距之原因為何云云。惟第2期累計估驗款金 額為573,271元（即第1期累計估驗款362,681元＋第2期估驗 款213,590元，見同上卷一第129、130頁）、第3期累計估驗 款金額為877,750元（即第2期累計估驗款573,271元＋第3期 估驗款301,479元，同上卷一第131頁），並無先扣除保留款 再予累計之情形，是上訴人前揭主張，並不足取。 ㈣系爭合約於103年4月22日終止，被上訴人向業主井田公司請 領之工程款係至103年3月31日止，有工程估驗請款單、統一 發票及井田公司付款票據可稽（見本院卷一第111至130頁） ，其後被上訴人即未向井田公司請領工程款，此經本院函詢 井田公司就系爭工程付款予被上訴人之情形，至103年3月31 日起已無其他付款予被上訴人之情事，有該公司函覆之明細 表可參（見本院卷二第105頁），是被上訴人既未向井田請 領第4、5期工程款，井田公司亦未給付第3期以後之工程款 予被上訴人，則被上訴人稱上訴人並無第4、5期工程款可得 請領，應可採信。 ㈤至於系爭工程之監造人元埕建築師事務所函覆本院表示依其 所查施工照片，105年5月19日前建築物已施作至4樓頂板澆 置混凝土完畢，水電部分僅完成一至四樓隱蔽部分之水電配 管及出線口留設。103年4月15日為工程第4期估驗，有該事 務所106年3月7日回函及附件可稽（見本院卷一第78至80頁 ），依上開回函，至105年5月19日前水電工程僅完成一至四 樓隱蔽部分之水電配管工程，至於第4期工程款則於103年4 月15日估驗，然該項工程估驗為井田公司與業主間之估驗， 非被上訴人與井田公司間之工程估驗，亦有該所於106年9月 28日之回函可稽（見本院卷二第69頁），是縱使第4期工程 於103年4月15日辦理工程款估驗，亦與被上訴人無涉，難以 此認上訴人可向被上訴人請求給付第4期工程款。 ㈥是上訴人主張依系爭合約反訴請求被上訴人給付第4、5期工 程款及保留款共335萬4,341元，應屬無據，不能准許。而上 訴人復未證明尚有其他工程款未獲給付，則其依民法第491 條第1項規定請求工程款335萬4,341元，亦非有據。 六、綜上所述，被上訴人依系爭合約之法律關係，請求上訴人給 付87萬8,828元，及自104年7月17日起至清償日止，按年息 百分之5計算利息，為有理由，應予准許。原審就上開部分 ，為上訴人敗訴判決，併依職權為准、免假執行之宣告，並 無不合，上訴意旨就此指摘原判決此部分不當，聲明廢棄， 為無理由。上訴人另依系爭合約之法律關係反訴請求被上訴 人給付工程款及保留款共335萬4,341元，因屬無據，原審就 此部分判決駁回其請求及假執行之聲請，自無不合，上訴意 旨仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理 由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經核於判 決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 1 月 10 日 民事第十九庭 審判長法 官 魏麗娟 法 官 朱耀平 法 官 潘進柳 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 1 月 12 日 書記官 廖婷璇 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。