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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　106年度上字第629號 上　訴　人　王中彥 訴訟代理人　李兆環律師 　　　　　　王逸頎律師 被 上 訴人　忠悅生物科技有限公司 法定代理人　何秋霖 訴訟代理人　李慶峰律師 複 代 理人　吳嘉瑜律師 上列當事人間請求給付顧問費等事件，上訴人對於中華民國106 年4月11日臺灣新北地方法院105年度訴字第1586號第一審判決提 起上訴，本院於107年10月2日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：被上訴人於民國94年8月15日設立，迄至102年 11月3日間，股東僅陳萱一人，陳萱更自94年8月15日起至10 3年1月6日間擔任被上訴人之代表人。陳萱於102年11月2日 代表被上訴人與伊簽訂專業諮詢顧問合約書，聘用伊擔任被 上訴人顧問，聘期自102年11月2日起至105年11月1日止，共 計3年，每年顧問費用為新臺幣（下同）200萬元（下稱系爭 契約）。伊於簽訂系爭契約後亦確有為被上訴人處理與廠商 進、出貨等聯絡事項，並透過熟識之衛采製藥股份有限公司 （下稱衛采製藥公司）解決被上訴人遭斷貨之窘況，避免繳 納鉅額違約金，抑有進者，伊更讓被上訴人之下游客戶於10 3年繼續向被上訴人訂貨，使被上訴人增加12,663,000元之 營收，顯見伊有實質為被上訴人做出貢獻，非僅形式上簽約 。詎被上訴人自簽約後至今仍未依約給付伊任何顧問費用， 從102年11月2日訂約時截至伊105年5月16日起訴時之顧問費 用為5,083,333元等情，爰依系爭契約約定，求為命被上訴 人給付上訴人5,083,333元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息（原審為上訴人敗訴之判決 ，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：（一）原判 決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人5,083,333元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 （三）願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：系爭契約為上訴人與陳萱臨訟通謀虛偽意思 表示之作，當屬「無效」。實際上被上訴人乃上訴人與何秋 霖分別以120萬元及80萬元所共同出資創辦，並共同經營， 僅王中彥預見其將至沂慶貿易股份有限公司（下稱沂慶公司 ）任職，何秋霖剛從與被上訴人經營同類業務之公司離職， 為避免潛在之利益衝突，而借用陳萱之名義登記為被上訴人 之股東。因陳萱於102年間與上訴人發生稅務爭執，且何秋 霖亦認已無利益衝突之情形，故何秋霖於102年11月4日向陳 萱取回出資額80萬元，被上訴人之股東變更為陳萱出資額為 120萬元、何秋霖出資額為80萬元。後因被上訴人與沂慶公 司發生貨款糾紛，陳萱便立即要求將被上訴人交由何秋霖經 營，故於103年1月7日被上訴人股東變更為僅有何秋霖，並 移轉股份且由何秋霖擔任代表人，與沂慶公司洽談協商貨款 糾紛之事。何秋霖於103年7月間依上訴人指示將何秋霖60% 股權即120萬元出資額轉移給指定之人即訴外人范水妹，後 於103年7、8月間何秋霖與上訴人就被上訴人是否解散之事 宜無法談妥，雙方決裂，上訴人竟要求何秋霖退出被上訴人 經營，何秋霖拒不答應，上訴人竟指使范水妹於103年8月4 日擅自動用被上訴人帳戶內存款，匯款80萬元至何秋霖帳戶 ，並單方面稱何秋霖已退出被上訴人，自此更換辦公室門鎖 拒絕再讓何秋霖進入被上訴人。何秋霖因無法進入被上訴人 ，又因所有相關被上訴人大小章、文件、帳冊、存款簿均掌 握於上訴人之手，故先後辦理被上訴人名下帳戶印鑑變更、 存摺補發、被上訴人與負責人印鑑變更。詎上訴人又指使范 水妹片面要求何秋霖辭去董事，並退出被上訴人，為何秋霖 所拒絕，上訴人竟心有不甘便與陳萱通謀虛偽意思簽訂系爭 契約及辦公室之房屋租賃契約，並據此向被上訴人請求，企 圖掏空被上訴人，以讓何秋霖無法再經營被上訴人公司。而 系爭契約之簽署期日、費用、期間及請求時日在在違反經驗 法則，若系爭契約為真實，上訴人豈有合約期間為3年，但 逾2年後方始請求報酬之可能，且沂慶公司刻意不出貨給被 上訴人，係因上訴人與當時沂慶公司副總經理有嫌隙，若被 上訴人為化解沂慶公司不出貨之危機，而聘請上訴人擔任顧 問，顯有矛盾。況被上訴人自聘請上訴人為顧問後，年盈餘 自102年2,233,241元，至103年降至1,898,122元、至104年 降至293,034元，難認上訴人確有執行顧問職務，且從被上 訴人之年盈餘以觀，每年再支出200萬元聘請上訴人為顧問 ，亦遠超過自身之能力且造成不合理之負擔，有違常情。又 上訴人與妻賴惠媚曾於102年11月間成立並經營與被上訴人 之營業項目幾乎全部相同之鉑睿實業有限公司（下稱鉑睿公 司）工作，更難想像被上訴人竟花每年200萬元聘請有競爭 關係之同業當顧問，可見系爭契約內容之荒謬等語，資為抗 辯。並答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項（見本院卷一第216、217、423至432頁） ㈠被上訴人公司於94年8月15日設立登記，資本額200萬元，自 設立時起至102年11月3日止，股東登記為陳萱一人，陳萱並 自設立時起登記為被上訴人公司代表人至103年1月6日止。 被上訴人公司102年11月4日股東變更登記為陳萱出資額為12 0萬元、何秋霖出資額為80萬元。103年1月7日被上訴人公司 股東變更登記為何秋霖一人，並由何秋霖擔任被上訴人公司 代表人。103年7月15日被上訴人公司股東變更登記為何秋霖 出資額80萬元、范水妹出資額120萬元（見原審卷第187至19 9頁）。 ㈡何秋霖於94年7月21日匯款80萬元至上訴人帳戶，范水妹於1 03年7月14日以存款方式存入120萬元至被上訴人公司帳戶（ 見原審卷第196頁）。 ㈢被上訴人公司於103年8月4日匯款80萬元至何秋霖帳戶（見 原審卷第200頁）。 ㈣沂慶公司曾對上訴人及何秋霖提起背信告訴，經臺灣新北地 方法院檢察署（下稱新北地檢署）104年度偵字第2691號為 不起訴處分（見原審卷第78至85頁）。 ㈤范水妹曾對何秋霖偽造文書、使公務員登載不實為告發，經 新北地檢署104年度偵字第12462號為不起訴處分（見原審卷 第94至97頁）。 ㈥被上訴人曾對上訴人及陳萱提起偽造文書告訴，經新北地檢 署105年度偵字第16802號為不起訴處分，被上訴人聲請再議 ，經臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）105年度上聲議第1 0157號發回續行偵查，復經新北地檢署106年度偵續字第219 號為不起訴處分，被上訴人又聲請再議，經高檢署107年度 上聲議第4387號駁回其再議之聲請（見原審卷第117至120頁 ，本院卷三第327至331頁）。 ㈦上訴人請求被上訴人給付租金，經臺灣新北地方法院（下稱 新北地院）三重簡易庭105年度重簡字第782號判決被上訴人 應給付上訴人668,333元本息，被上訴人上訴，經新北地院1 06年度簡上字第92號判決部分廢棄原判決，而改判被上訴人 應給付上訴人47,467元本息，並確定在案（見原審卷第228 至235頁，本院卷一第423至432頁）。 四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下： ㈠上訴人為被上訴人公司持股60%之實際股東，並與何秋霖共 同實際經營被上訴人公司： ⒈上訴人主張被上訴人自94年8月15日設立，迄至102年11月3 日間，股東僅陳萱一人，陳萱更自94年8月15日起至103年1 月6日間擔任被上訴人之代表人等情，為被上訴人所否認， 並辯稱被上訴人歷來均為何秋霖出資80萬元，上訴人出資12 0萬元，並共同負責經營被上訴人公司，陳萱僅係登記名義 人，嗣何秋霖取回其40%股份，上訴人股份再借范水妹名義 登記等語。經查，被上訴人公司於94年8月15日設立登記， 資本額200萬元，自設立時起至102年11月3日止，登記股東 為陳萱一人，陳萱並自設立時起登記被上訴人公司代表人至 103年1月6日止；又被上訴人於102年11月4日股東變更登記 為陳萱出資額為120萬元、何秋霖出資額為80萬元；於103年 1月7日被上訴人股東變更登記為何秋霖一人，出資額200萬 元，並由何秋霖擔任代表人；再於103年7月15日股東變更登 記為何秋霖出資額80萬元、范水妹出資額120萬元乙情，有 被上訴人公司之94年8月15日設立登記表、102年11月4日、1 03年1月7日及103年7月15日變更登記表在卷可稽（見原審卷 第187至195、197至199頁），信屬真實，是陳萱既於94年8 月15日至103年1月6日期間登記為被上訴人之唯一股東及代 表人，被上訴人應就其所辯陳萱僅係登記名義人，上訴人與 何秋霖為其實際股東，並共同負責經營乙情，負舉證責任。 ⒉何秋霖於106年10月18日以被上訴人法定代理人身分於本院 進行當事人訊問時具結陳稱：「因為我之前在跟被上訴人公 司同類性質業務的公司離職，出來與上訴人合資共同開立被 上訴人公司，為避免與前公司一些客戶不必要的衝突，所以 才由陳萱擔任名義負責人。因為王中彥即將進入沂慶公司任 職，所以也不適合擔任名義上負責人。」、「（問：何以在 答辯㈡狀第2頁倒數第7行主張無條件讓渡60%股權轉移給王 中彥指定之人，即訴外人范水妹，在歷次書狀你主張王中彥 為原始股東，何以范水妹須於103年7月14日匯款120萬至忠 悅公司之帳戶，才能取得60%股權？）這只是王中彥與范水 妹之間做的金流，實際上股權所有人還是王中彥，在102年 年底時應該被上訴人公司至少超過200萬元以上，公司（當 時公司全部股權是登記在我名下，但轉移給范水妹的股權是 王中彥的股權）怎麼可能用120萬元賣掉公司60%股權，所以 很明確這60%股權是王中彥個人所有。」、「（問：你於103 年1月7日成為被上訴人公司法定代理人時，前負責人陳萱是 否有與你交接？）陳萱本來就是掛名股東，所以就沒有任何 交接動作。忠悅公司從成立至今都是我與王中彥在負責經營 。」、「都是王中彥決定怎麼分配（指盈餘），就怎麼分配 ，我有拿過公司盈餘。」等語（見本院一第484、485、487 頁），並提出其於94年7月21日匯股款80萬元至上訴人帳戶 之陽信銀行匯款申請書為證（見原審卷第93頁），而該匯款 日期與被上訴人設立登記之日期94年8月15日相近；且范水 妹刑事告訴何秋霖涉嫌偽造文書之新北地檢署104年度偵字 第12462號案件，上訴人之妻賴惠媚於該案件受委任為告訴 代理人，並於104年5月18日偵查庭時陳稱：「忠悅公司一開 始成立時，股份是登記在陳萱名下。被告（即何秋霖）一開 始有出資，只是沒有登記股份，也一直在公司擔任業務，所 以我們在102年10月把陳萱出資80萬元讓給被告承受。並推 被告為董事，對外代表公司。」等語（見本院卷二第231、2 32頁），是何秋霖確實於被上訴人公司設立時出資80萬元， 並借名登記在陳萱名下；以及上訴人確實於94年9月2日起至 102年11月5日任職於沂慶公司，有勞工保險被保險人投保資 料可稽（見本院卷二第27頁），而被上訴人於102年10月以 前之主要供應商為沂慶公司，亦據證人即被上訴人之員工黃 雨亭證述明確（見本院卷一第559頁），故上訴人確實有利 益迴避而不適宜登記為被上訴人股東及負責人之考慮存在。 因此，綜上情狀，堪信何秋霖前揭陳述為真實。上訴人固主 張此80萬元若係股款應匯入被上訴人公司籌備處之帳戶，而 非匯至其帳戶云云，然其等既係借陳萱名義登記，何秋霖當 然不是直接匯股款至被上訴人公司籌備處之帳戶，另上訴人 又稱前述80萬元匯款是何秋霖返還對其之借款云云，既未舉 反證以實其說，尚難採信。 ⒊證人黃雨亭於本院具結證稱：伊在被上訴人公司從100年7月 開始任職到105年8月離職，擔任所有主管交代的事情，例如 訂貨、打掃、公司出貨等，上訴人及何秋霖在被上訴人公司 都沒有職位，伊都稱呼他們王先生、何先生，伊於100年進 來被上訴人時，上訴人就在被上訴人公司任職，直到伊離職 時，上訴人在被上訴人公司所做的事情均相同，關於實際在 為被上訴人公司處理事情者，伊跟何秋霖是每天都會進公司 ，被上訴人有問題時就以電話跟上訴人聯繫，有必要時上訴 人就會進來公司，還有另外一位張正宜小姐是負責寄送樣品 ，跑郵局的人。伊知道陳萱是公司登記的負責人，她只有尾 牙及員工旅遊時會來公司，伊對的窗口都是何秋霖及上訴人 ，伊處理公司事務有問題時，是直接找何秋霖及上訴人，陳 萱除了上開時間來公司外，其他時間不會來公司。好像吃飯 時有看過范水妹，公司聚餐吃飯有看過一次，她平常不會來 公司等語（見本院卷一第558、561、562頁），亦足認陳萱 及范水妹並未實際處理被上訴人公司事務，僅係登記名義人 ，被上訴人公司事務自始至終均係上訴人及何秋霖在處理決 定。 ⒋證人陳萱雖於原審證稱：伊是上訴人之弟妹，被上訴人公司 是伊所出資設立，當初5月時，伊出賣不動產予上訴人夫妻 ，並請上訴人夫妻直接將款項匯到被上訴人公司籌備處而設 立該公司，上訴人之妻有幫伊處理公司細部事情，上訴人未 在公司任職，直到102年11月間，為解決廠商惡意斷貨，伊 才以系爭契約聘用上訴人為顧問，以上訴人之人脈，為伊尋 找資源，當時有一起簽訂公司所在地點之房屋租賃契約，上 訴人擔任顧問後還為被上訴人接到1千多萬元之訂單，伊於1 02年11月4日將部分股份轉讓給何秋霖，完全轉讓是在103年 1月7日，當時被上訴人公司資本額為200萬元，何秋霖要占 四成，故轉讓股權之金錢為80萬元，但何秋霖沒有交付股權 移轉的費用，伊因相信他，才在沒有付款之前就轉讓，後來 何秋霖說會處理沂慶公司的問題，叫伊把全部股權給他，伊 相信他所以把剩下的都轉讓給何秋霖等語（見原審卷第122 至131頁），然證人陳萱於被上訴人刑事告訴其與上訴人涉 嫌偽造系爭契約及租賃契約之新北地檢署106年度偵續字第2 19號偵查案件中陳稱：伊並沒有實際從事被上訴人公司經營 業務，伊不知道有系爭契約及租賃契約，這些應該都是上訴 人所製作，伊僅係名義負責人等語（見本院卷二第237、239 頁），是證人陳萱前後前述不一，其於原審之證述，已難採 信，且衡諸常情，倘陳萱為被上訴人公司股東及何秋霖非原 始80萬元出資人，且雙方約定何秋霖以80萬元向陳萱購買出 資額（僅係假設，並非矛盾），則陳萱於102年11月4日第一 次移轉40%股權未收到80萬元股款時，理應即向何秋霖要求 給付股款，實無可能會在未取得第一次出售股款80萬元之情 形下，再於103年1月7日加碼移轉120萬元股權予何秋霖，並 使何秋霖擔任負責人，甚者，陳萱遲於105年1月13日始寄發 新莊郵局69號存證信函予何秋霖，請求給付200萬元股款（ 見原審卷第100、101頁），亦與常情有違，由此益徵陳萱確 實僅係一登記名義人，其所為均係配合上訴人與何秋霖經營 被上訴人之需求，被上訴人公司實際之股東確為上訴人及何 秋霖。 ⒌證人范水妹雖於原審證稱：上訴人是伊女婿，上訴人之前在 另外一家貿易公司上班，現在是被上訴人公司的顧問，因被 上訴人公司帳戶之前被查封，問伊要不要投資，伊就匯了12 0萬元給被上訴人公司週轉，何秋霖有說股權是他的，所以 伊匯到被上訴人公司，被上訴人公司有的事情伊叫顧問幫伊 處理，顧問有重要的事情會跟伊報告，但決策是伊決定。被 上訴人辦公室以前在五股工業區，地址伊不清楚，大概是五 工三路的樣子，和峻貿易公司開始時是上訴人要設立公司叫 伊當代表人，後來就沒有關係，陳萱與伊沒有關係，伊女兒 結婚時見過面，她是上訴人弟弟的老婆等語（見原審卷第16 7至172頁），則范水妹連被上訴人公司實際位於何處，都不 清楚，就投資120萬元，且係自行匯款到被上訴人公司帳戶 ，而非匯到其所稱要購買股權之對象何秋霖帳戶，均有違常 理，可見證人范水妹對被上訴人公司業務並不熟悉，僅係受 上訴人之委託，登記為被上訴人之名義股東。又范水妹前曾 主張何秋霖已將40%股份轉讓予伊，伊已支付80萬元股款等 情，起訴請求何秋霖移轉該80萬元股權，此固有范水妹之「 民事起訴狀」在卷可憑（見本院卷一第147至161頁），然經 新北地院106年度訴字第1854號判決范水妹敗訴，范水妹提 起上訴後，業於107年5月18日撤回上訴及追加之訴，亦有范 水妹之「民事撤回上訴以及追加之訴之起訴狀」可參（見本 院卷一第245頁），堪認何秋霖目前確為被上訴人之負責人 及股東，併此敘明。 ⒍關於被上訴人提出原審卷第107至109頁之被證八電子郵件部 分 ⑴被上訴人指稱：被證八之第一封電子郵件明顯係由其公司內 部人員寄發，此從簽名檔署名均為其公司之地址、電話及英 文名稱自明，而郵件內容載「dear王先生，何先生附件為網 域/email/電腦的相關帳戶」，顯見係其公司員工向兩位經 營者即上訴人及何秋霖報告其公司之相關網域/email/電腦 的相關帳戶資料等情，並提出與其所述相符之100年7月18日 電子郵件為證（原審卷第107至109頁），且證人黃雨亭於本 院具結證稱：「（問：提示原審卷第107頁第1封電子郵件， 寄件人amy（電子郵件信箱：amy@purtheme.com）是否為你 所寄發？）對。」、「何先生是何秋霖，王先生是王中彥先 生。」、「（問：你於100年7月18日為何要寄發忠悅公司之 網域/email/電腦相關帳號給何秋霖及上訴人王中彥？）因 為要使用。」等語（見本院卷一第558頁），堪信為真實， 上訴人固提出「王嵩欽」名片及以「王嵩欽」為「製表人」 之被上訴人向沂慶公司採購之「國內採購單」，並辯稱「pu rthem@purtheme.com.tw」電子郵件使用人為「王嵩欽」（ 見本院卷二第501、499頁），然被上訴人否認該名片之真正 及「王嵩欽」為其員工，並提出被上訴人於103年1月前之勞 工保險投保單位被保險人名冊為證（見本院卷二第211頁） ，從該名冊可見被上訴人確實無「王嵩欽」這名員工，且從 該「國內採購單」觀之（見本院卷二第499頁），被上訴人 部分負責該採購者為「Amy Huang」，亦即證人黃雨亭（見 原審卷第107頁，本院卷一第558頁），沂慶公司部分則由上 訴人承辦，故被上訴人是否有「王嵩欽」之員工，確非無疑 。因此，上訴人辯稱「王嵩欽」為前開電子郵件之使用人云 云，委無可取。則堪認上訴人於100年7月間即使用被上訴人 公司之電子郵件，而可推認上訴人屬被上訴人公司之內部人 。 ⑵被上訴人指稱：被證八之第二封至第四封電子郵件，均係上 訴人以「chungyen0820@yahoo.com.tw」（暱稱：Chungyen ）信箱寄發予何秋霖，並非是上訴人當時任職之沂慶公司之 公務用信箱，且該等信件內容提及「Nelson（即何秋霖）Cr ystal70需5g當樣品，請送新莊五權一路7號8F之5信箱」、 「Nelson確認未來半年Camellia，DG801及馬油之需求量， 另最近百達油酯是否有需求？…」、「…戴先生說目前價格 沒有變（@90/KG），且有庫存。之前99/9/2賣給沂慶@125/K G，我們和裕元買@90/KG」、「可能要訂一桶25kg乳酸納PUR ASALS，先詢問戴志全，目前價格為何？上次訂購時間為201 0年2月；另請確認上一次進價及售給沂慶之價格。」，為上 訴人交代何秋霖辦理事情，係上訴人實際參與被上訴人公司 經營，而非代表沂慶公司洽談業務等情，並提出與其所述相 符之102年7至9月電子郵件為證（原審卷第107至108頁）， 且上訴人亦不否認「chungyen0820@yahoo.com.tw」為其電 子郵件信箱（見本院卷三第286頁，卷一第239、243至245頁 ），並與何秋霖具結陳述情節相符（見本院卷一第488、490 至492頁），亦堪信為真正。 ⑶被上訴人指稱：被證八之第五封電子郵件內容載「Dear Nel -son…訂單有進展嗎？」、「Dear Jason（即上訴人）陳副 理說：廠長同意採購6MT，交貨要在估算日期，確認日期後 才會下正式採購單～」、「Dear Nelson，感謝你的訊息。 另Eisai願意支持50LU數量，價格會再核算」，係立於平等 的夥伴地位進行被上公司業務之溝通等情，並提出與其所述 相符之102年11月6日電子郵件為證（原審卷第109頁），且 與何秋霖具結陳述情節相符（見本院卷一第488、490至492 頁），亦堪信為真正。 ⑷上訴人辯稱沂慶公司為被上訴人之主要供應商，原審卷第10 7至109頁之被證八第二至四封電子郵件，係其基於沂慶公司 業務經理地位，與被上訴人聯絡之信件云云，並提出沂慶公 司出貨給被上訴人之出貨單、發票及歷史交易紀錄（見本院 卷一第363至406頁），以證明雙方當時確實有交易。惟查， 於上訴人任職沂慶公司期間、協助上訴人處理客戶連絡事宜 之沂慶工公司職員即證人張麗玲、張敏康於本院具結均證稱 ：伊等對於前述第二至四封電子郵件完全沒有印象或第一次 看到等語（見本院卷一第553、556頁），且沂慶公司亦回覆 前述第二至四封電子郵件非上訴人代表沂慶公司所寄發等語 （見本院卷一第307頁），況從前述第二至四封電子郵件內 容可知上訴人與何秋霖係討論被上訴人之銷貨事宜，而非進 貨事宜，與其所提前開沂慶公司出貨給被上訴人之證明文書 ，顯然不相符，上訴人上開所辯，自難採信。 ⑸又上訴人所提其與何秋霖於103年1、4、6月間之電子郵件， 關於何秋霖請上訴人提供原廠相關數據、使用方法、保存期 限、產品認證相關資料（見本院卷一第127至131頁），至多 僅能證明上訴人在執行被上訴人公司職務，蓋當時上訴人已 自沂慶公司離職（上訴人於102年11月6日自沂慶公司離職， 見本院卷二第27頁），尚無從逕以推認上訴人非被上訴人之 股東。 ⑹綜上，原審卷第107至109頁之被證八第一至五封電子郵件， 均為上訴人離職前與何秋霖共同處理被上訴人公司事務，益 徵上訴人實質上為被上訴人公司之股東。 ⒎上訴人主張被上訴人於105年1月7日委請李慶峰律師發函給 范水妹，要求返還被上訴人公司之資產負債表等帳冊，該函 中已清楚說明被上訴人公司主要股東係范水妹等語，並提出 該律師函為憑（見本院卷一第501、502頁），被上訴人則辯 稱前開律師函稱范水妹為被上訴人之主要股東，乃係因被上 訴人股東名簿上載其持有120萬股份，並非意指其係真正實 質股東，蓋因其與上訴人間為借名登記或代理關係均非何秋 霖所問，前開律師函發函目的僅係希望有關被上訴人帳冊應 予歸還，並需范水妹配合進行解散、清算被上訴人事宜，上 訴人以此指稱范水妹為被上訴人之實質股東及負責人，顯有 誤會等語。查，前述被上訴人委任律師寄發之前述律師函中 記載：「主旨：謹代本事務所當事人忠悅生物科技有限公司 函告台端於七日內返還該公司之資產負債表等帳冊。另惠請 台端於函到七日內洽談該公司解算、清算等事宜…」、「說 明：…本公司股東范水妹女士與其女婿王中彥先生藉機扣留 本公司之資產負債表等帳冊」、「本公司主要股東係范水妹 女士以及何秋霖先生」、「為此特函告范水妹女士於函到七 日內返還本公司之資產負債表等帳冊」等語（見本院卷一第 501、502頁），而公司解散清算需結算公司之資產及負債， 故需被上訴人之帳冊為據，且范水妹當時確實登記為被上訴 人公司登記持有60%超過半數股權之股東，故向有關機關辦 理解散清算程序，確實需要范水妹配合方得為之，因此，被 上訴人前開所辯，並非無據，尚難以該律師函之遣詞用語， 逕認范水妹為上訴人之實質股東。 ⒏另被上訴人部分營業收入是匯入上訴人之配偶賴惠媚之臺灣 企銀萬華分行帳戶，此有被上訴人公司對帳單4份可憑（見 本院卷二第267至273頁），且證人陳萱亦於另案證稱：伊都 請賴惠媚幫忙處理被上訴人公司事務，被上訴人公司之內帳 亦是由賴惠媚與另一職員製作，伊久久才來公司一次等語（ 見原審卷第144、145頁），以及被上訴人登記股東除何秋霖 外，陳萱為上訴人之弟妹，范水妹為上訴人之岳母，由此亦 可見上訴人為被上訴人之實際大股東。 ⒐綜上證人證詞、匯款證明、電子郵件等證據以觀，被上訴人 辯稱上訴人與何秋霖共同出資設立被上訴人公司，且為被上 訴人公司持股60%之實際大股東，並與何秋霖共同實際經營 被上訴人公司乙情，洵堪採信。 ㈡系爭契約為締約雙方通謀虛偽意思表示而簽立： ⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效，民法第87條第1項前段定有明文。而所謂通謀為虛偽意 思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言 （最高法院62年台上字第316號判例要旨參照）。又第三人 主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應 負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例要旨參照）。 查上訴人主張陳萱於102年11月2日為被上訴人公司代表人， 並代表被上訴人與其簽訂系爭契約，聘用其擔任被上訴人顧 問，聘期自102年11月2日起至105年11月1日止，每年顧問費 用為200萬元乙情，業據提出系爭契約為證（見原審卷第12 至13頁），則陳萱當時名義上既登記為被上訴人之代表人， 被上訴人對外為法律行為時，自應以「陳萱」為代表人之名 義為之，則以陳萱為被上訴人代表人之「名義」與上訴人所 簽立之系爭契約，應認雙方有達成意思表示合致。是本件被 上訴人辯稱系爭契約為陳萱以其代表人名義與上訴人為通謀 虛偽意思表示所簽訂等語，則揆諸前揭說明，被上訴人自應 就所辯系爭契約係通謀虛偽意思表示所簽訂乙節，負舉證之 責。 ⒉查上訴人為被上訴人公司持股60%之實際大股東，並實際經 營被上訴人公司，陳萱僅係被上訴人公司登記名義上之股東 及代表人，並未實際出資經營被上訴人乙情，詳如前述，因 此，上訴人既為被上訴人公司之實際上大股東，並實際經營 被上訴公司之人，被上訴人之盈餘由上訴人與另一名股東何 秋霖依章程及法律規定分配，則再聘請上訴人為被上訴人公 司顧問，顯不合常情，亦無必要。則即使上訴人為被上訴人 尋找貨源，處理被上訴人與沂慶公司間所謂「斷貨事件」， 消極減少被上訴人給付鉅額違約金，及積極增加被上訴人營 收12,663,000元、指導印度製維他命C退貨事宜，並於衛生 福利部稽查時到場協助等情為真實，亦均係上訴人基於其為 被上訴人之經營者之身分所為，並非僅係「顧問」。因此， 陳萱僅為掛名股東及代表人，非實質上之代表人，以陳萱為 被上訴人代表人名義與上訴人簽訂系爭契約，卻聘用實際經 營者即上訴人為顧問，亦未告知被上訴人另一名股東何秋霖 ，顯見系爭契約乃虛偽不實。 ⒊被上訴人主張其每年盈餘102年2,233,241元，103年降至1,8 98,122元、104年降至293,034元，難認上訴人確有執行顧問 職務，且從前述每年盈餘以觀，每年再支出200萬元聘請上 訴人為顧問，亦遠超過其自身之能力且造成不合理之負擔， 有違常情等語，上訴人則稱系爭契約於102年11月2日簽立後 ，被上訴人自102年11月起至103年10月止，每兩個月之「銷 售金額」分別為5,781,549元、7,406,335元、4,959,265元 、2,291,471元、5,354,713元及3,906,058元，年銷售總金 額高達29,699,391元，且其為被上訴人解決「斷貨事件」及 倒閉風險，並為被上訴人創造年度約3000萬元之營收，每年 200萬元之顧問費用並無過高之情事等語。查上訴人前開所 稱被上訴人之銷售額，雖有被上訴人公司102年11月至103年 11月之「營業人銷售額與稅額申報書」在卷可憑（見本院卷 一第269至279頁），然此為被上訴人之營業銷售額，並非被 上訴人實際賺取之利潤，而據被上訴人所提其102至104年度 營利事業所得稅結算申報書顯示，被上訴人之扣除成本後之 淨所得於102年為2,233,241元，103年為1,898,122元、104 年為293,034元（見本院卷一第449至453頁），且系爭契約 於102年底簽訂，而被上訴人102年底之純收益才2,233,241 元，系爭契約卻約定被上訴人每年給付200萬元之顧問報酬 給上訴人，就被上訴人之資本額200萬元及收入狀況而言， 究非被上訴人所能合理負擔之範圍，即使上訴人於沂慶公司 之102年度年薪高達417萬餘元（見原審卷第76頁），亦無影 響，何況上訴人於系爭契約簽訂前已在被上訴人公司處理事 項，與系爭契約簽訂後並無不同，業據證人黃雨亭證述如前 ，益見系爭契約虛偽不實。 ⒋被上訴人主張沂慶公司於102年9月間，刻意不出貨給被上訴 人，係因上訴人與當時沂慶公司副總經理有嫌隙，若被上訴 人為化解沂慶公司不出貨之危機，而聘請上訴人擔任顧問， 顯有矛盾等情。查沂慶公司確實因懷疑上訴人於任職其公司 期間，以遠低於其一般商品銷售毛利之單價，於102年9月間 將其商品販售予何秋霖，並知被上訴人資本額才200萬元， 卻積欠其貨款502萬餘元等，而對上訴人及何秋霖提出背信 、詐欺等刑事告訴乙節，有新北地檢署104年度偵字第2691 號不起訴處分書在卷可稽（見本院卷一第247至249頁），足 見上訴人與沂慶公司確實當時已有嫌隙。則退步言，倘上訴 人非被上訴人之大股東及實際經營者，且被上訴人當時找上 訴人擔任顧問是要解決斷貨危機（僅係假設，並非矛盾）， 則被上訴人之貨源只能往他處尋求一途，而無法回復與沂慶 公司之交易關係，等同自我限制解決方法，只會增加危機處 理之風險，因此，縱使被上訴人要找顧問來解決所謂「斷貨 」危機（僅係假設，並非矛盾），顯然上訴人並非是適合人 選，由此亦可見系爭契約確實虛偽不實。 ⒌被上訴人主張上訴人與妻賴惠媚於102年間成立並經營與被 上訴人之營業項目幾乎全部相同之鉑睿公司，更難想像被上 訴人竟花每年200萬元聘請有競爭關係之同業當顧問，可見 系爭契約內容之荒謬，而不實在等情，並提出被上訴人及鉑 睿公司變更登記表為證（見本院卷一第615至621頁），而據 前開變更登記表顯示，鉑睿公司之登記營業項目大部分與被 上訴人相同，且上訴人於102年11月6日起在鉑睿公司任職， 此有上訴人之勞工保險被保險人投保資料表可憑（見本院卷 二第27頁）。因此，退步言，倘上訴人非被上訴人之大股東 及實際經營者，且被上訴人當時欲顧問來解決斷貨危機（僅 係假設，並非矛盾），則上訴人顯然有利益衝突之問題，被 上訴人卻仍與上訴人簽訂系爭契約，實乃違反常理，益徵系 爭契約虛偽不實。 ⒍據上所陳，被上訴人辯稱系爭契約為締約雙方通謀虛偽意思 表示所簽訂，並非被上訴人及上訴人之真意乙節，洵堪採信 。 ㈢上訴人依據系爭契約，請求被上訴人給付顧問費5,083,333 元本息，為無理由： 查系爭契約為締約雙方通謀虛偽意思表示而簽立，已如前述 ，則依前揭民法第87條第1項前段規定，系爭契約無效。從 而，上訴人依據無效之系爭契約，請求被上訴人給付顧問費 5,083,333元本息，自無理由。 五、綜上所述，上訴人依系爭契約約定，請求被上訴人給付上訴 人5,083,333元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為 上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 10 月 30 日 民事第十七庭 審判長法 官 黃雯惠 法 官 林佑珊 法 官 賴秀蘭 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 11 月 2 日 書記官 林淑貞 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。