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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　106年度上字第652號 上　訴　人　大毅工程顧問有限公司 法定代理人　黃朝勇 訴訟代理人　游修信 　　　　　　莊美玲律師 上　訴　人　新北市政府水利局 法定代理人　宋德仁 訴訟代理人　蔡琇媛律師 上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國106 年3 月 28日臺灣新北地方法院105 年度建字第78號第一審判決，各自提 起上訴，大毅工程顧問有限公司並為聲明之擴張，本院於108 年 7 月23日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回大毅工程顧問有限公司後開第二項之訴及該部分 假執行之聲請暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。 新北市政府水利局應再給付大毅工程顧問有限公司新臺幣肆拾參 萬陸仟陸佰壹拾玖元，及自民國一○五年五月十三日起，至清償 日止，按週年利率百分之五計算之利息。 大毅工程顧問有限公司其餘上訴及擴張之訴均駁回。 新北市政府水利局之上訴駁回。 關於廢棄改判部分之第一審訴訟費用，由新北市政府水利局負擔 ；第二審訴訟費用關於大毅工程顧問有限公司上訴部分，由新北 市政府水利局負擔十分之二，餘由大毅工程顧問有限公司負擔， 關於新北市政府水利局上訴部分，由新北市政府水利局負擔；擴 張之訴訴訟費用由大毅工程顧問有限公司負擔。 本判決第二項所命給付得假執行。但新北市政府水利局如以新臺 幣肆拾參萬陸仟陸佰壹拾玖元為大毅工程顧問有限公司供擔保後 ，得免為假執行。 大毅工程顧問有限公司其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、上訴人大毅工程顧問有限公司（下稱大毅公司）之法定代理 人先於民國106 年4 月28日變更為許世標，又於107 年7 月 16日變更為黃朝勇，上訴人新北市政府水利局（下稱水利局 ）之法定代理人於107 年12月25日變更為宋德仁，經其等具 狀聲明承受訴訟（見本院卷一第142 、151 頁、卷二第307 -316頁、卷三第33-41 頁），經核均無不合，應予准許。 二、查大毅公司於原審請求水利局給付新臺幣（下同）474 萬51 73元及法定遲延利息（見原審卷二第9-11頁），嗣於本院10 6 年7 月19日準備程序期日改請求水利局給付500 萬9239元 及法定遲延利息（見本院卷一第332 、337 頁），其中26萬 4066元，及自106 年7 月20日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（見本院卷三第165-166 頁）部分，核屬擴張 應受判決事項之聲明，依據民事訴訟法第255 條第1 項第3 款及同法第446 條第1 項但書規定，應予准許，合先敘明。 貳、實體方面： 一、大毅公司起訴主張：伊於104 年3 月25日簽約承攬水利局「 大巢坑溪舊河道滯洪池新建工程（含抽水站擴建）（下稱系 爭工程）監造作業委託技術服務」（下稱系爭監造契約）， 因系爭工程營造承攬人仁泉營造股份有限公司（下稱仁泉公 司）申請系爭工程104 年7 月份第二期估驗計價時，有關「 逕流廢水污染削減計畫」及「事業廢棄物清理計畫」（下稱 系爭二計畫）有應辦事項未辦理完成，伊為維護水利局利益 及善盡監造專業之責，故依系爭監造契約及水利局與仁泉公 司就系爭工程簽訂之「大巢坑溪舊河道滯洪池新建工程（含 抽水站擴建）契約書」（下稱系爭工程契約）第5 條㈢⒊ 約定：「未履行本契約應辦事項，經通知仍延不履行者」， 在系爭二計畫相關事項辦理完成前，暫停估驗計價。詎水利 局於104 年9 月9 日系爭工程第二次估驗審查會議中，逕以 「系爭二計畫之事項與監造單位應否辦理第二期估驗計價審 查無關」而指伊不配合辦理估驗審查為由，認定伊無正當理 由不履行系爭監造契約第8 條「履約期限」約定及附件「 公共工程施工階段契約約定權責分工表」權責辦理估驗計價 審查，於104 年9 月11日依系爭監造契約第17條㈧「無正 當理由而不履行本契約者」約定，終止系爭監造契約。然伊 暫停估驗計價係有正當理由，水利局不得依系爭監造契約第 17條㈧終止契約，伊依系爭監造契約及民法第548 條第2 項規定，得請求水利局給付系爭監造契約終止前之報酬281 萬8547元，並依民法第549 條第2 項規定，請求水利局賠償 因終止契約致伊受有人員薪資、資遣費237,630 元及預期應 得利潤103 萬5621元等損害，再依系爭監造契約第12條約 定，請求水利局返還履約保證金140 萬元，合計500 萬9239 元，及其中474 萬5173元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，另26萬4066元自擴張請求翌日起至清償日止，均按週年 利率5 ％計算之利息等語。 二、被上訴人則以：仁泉公司於開工前已提送系爭工程之「逕流 廢水污染削減計畫」，經大毅公司於104 年6 月15日審查符 合契約規定後報請伊核定，仁泉公司另於104 年7 月間就系 爭工程之「事業廢棄物清理計畫」中清運項目及範圍多次請 大毅公司協助釐清，並於104 年8 月下旬將「事業廢棄物清 理計畫書」提出於新北市政府環境保護局（下稱環保局）， 經環保局審核後於104 年9 月11日准予核備，故仁泉公司申 請第二期估驗計價時，就系爭二計畫並無應辦未辦之事項。 縱大毅公司認為系爭二計畫尚未經主管機關備查，然依系爭 監造契約第8 條、第3 條附件及系爭工程契約第5 條等 約定，大毅公司亦應先就無爭議且可單獨計價之部分辦理付 款。大毅公司依約僅須審查仁泉公司提交之施工進度報告表 、估驗明細單、承攬廠商品質管理文件查對表，並於5 日內 審查完妥後於2 日內提送伊，其依約應辦理之估驗計價審查 工作即告完成，大毅公司並無拒絕估驗計價之正當理由。詎 大毅公司李聰銘於104 年9 月9 日第二次估驗審查會議中， 表明拒絕辦理估驗計價，經伊當場以電話與大毅公司經理許 鴻麟、副總經理游修信聯繫，其等均拒絕。伊乃依系爭監造 契約第17條㈧約定，於104 年9 月11日終止系爭監造契約 。則依系爭監造契約第17條及第12條㈣約定，伊無須給 付服務費，不發還履約保證金，亦無須賠償大毅公司所受損 害及所失利益。況依系爭監造契約第6 條及契約書第6 條 附件之㈠約定，大毅公司於系爭工程施工進度到達25％、 50％、75％時，始得向伊請求支付服務費用，而系爭監造契 約於104 年9 月11日終止時，系爭工程並無任何估驗進度， 大毅公司不得向伊請求支付報酬。縱大毅公司得按其已履約 日數與監造履約期間之比例請求報酬，惟其監造之履約期間 應至工程竣工且結算完畢為止，至少750 日以上，大毅公司 誤以仁泉公司承攬系爭工程之總工期570 日為監造履約期間 ，其計算方式並無可採。至於大毅公司主張所受損害及所失 利益，伊均予否認，大毅公司所提證據均無從證明係為從事 系爭監造契約人員之薪資證明等語，資為抗辯。 三、原審判決大毅公司一部勝訴、一部敗訴，即命水利局應給付 大毅公司250 萬9004元，及自起訴狀繕本送達翌日即105 年 5 月13日（見原審卷一第98頁送達證書）起至清償日止，按 週年利率5 ％計算之利息，另駁回大毅公司其餘之訴及假執 行之聲請。兩造均不服，各自提起上訴，大毅公司之上訴聲 明為：㈠原判決關於駁回大毅公司後開第二項之訴及該部分 假執行之聲請均廢棄；㈡上開廢棄部分，水利局應再給付大 毅公司223 萬6169元，及自105 年5 月13日起至清償日止， 按週年利率5 ％計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行 。水利局之上訴聲明：㈠原判決不利於水利局部分廢棄；㈡ 上開廢棄部分，大毅公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。並各就對造之上訴均答辯聲明：上訴駁回，水利局另陳 明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。大毅公司 復為擴張聲明，請求水利局再給付26萬4066元，及自擴張翌 日即106 年7 月20日（見本院卷一第332 、337 頁）起至清 償日止，按週年利率5 ％計算之利息。水利局就此答辯聲明 ：㈠大毅公司擴張之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保 請准宣告免為假執行。 四、查兩造於104 年3 月25日簽訂系爭監造契約，水利局委任大 毅公司提供系爭工程之監造服務，大毅公司依系爭監造契約 第12條約定，繳納履約保證金140 萬元予水利局，水利局 於104 年9 月9 日第二期估驗計價審查會議當場對大毅公司 預告系爭監造契約將於104 年9 月11日終止，並於104 年9 月11日發函向大毅公司為終止之意思表示，要求大毅公司於 當日下班後退場等情，有系爭監造契約、臺灣銀行板橋分行 代收押標金或保證金收入回單、系爭工程第二期估驗計價審 查會議會議紀錄、水利局104 年9 月11日新北水雨字第1041 743361號函為證（見原審卷一第16至54頁、第61至64頁、第 89至90頁、第122 至198 頁），堪信為真實。 五、大毅公司主張因仁泉公司未履行系爭二計畫之應辦事項，伊 有正當理由暫停第二期估驗計價，水利局依系爭監造契約第 17條㈧「無正當理由而不履行本契約者」之約定，終止契 約不合法等語，惟為水利局所否認，並以前揭情詞置辯。經 查： ㈠系爭工程之「逕流廢水污染削減計畫」已於104 年8 月13日 經水利局核備： ⑴水利局與仁泉公司於系爭工程契約之特訂條款壹、四、第 17條明訂：「營建工地承包商應依『水污染防治措施及檢測 申報管理辦法』及一般條款6.12. ⑴規定，於施工前提送『 逕流廢水污染削減計畫』，提送甲方核備或依規定函轉環保 機關備查，並據以執行施工管理；若有違反規定遭受環保稽 察單位告發處分情形，或肇因承包商之違規，致使甲方遭受 處分等情事，概由承包商負擔，承包商不得異議」（見原審 卷一第311 頁），是「逕流廢水汙染削減計畫」為系爭工程 之應辦事項，為兩造所不爭執（見本院卷一第574 頁）。 ⑵查系爭工程係屬空氣污染防制法第一級營建工程之「其他工 程」，未符合「水污染防治法事業分類及定義」公告事項一 附件第42項次營建工地之事業定義（即「⑴從事依環境影響 評估法相關規定應實施環境影響評估之開發行為。⑵屬供氣 污染防制法第一級營建工程之建築工程、道路、隧道工程、 管線工程、橋樑工程、區域開發工程之事業」），故無須向 環保主管機關提報營建工地逕流廢水污染削減計畫，惟仍須 做好工地內廢（污）水管理，不得有污染環境水體之行為， 此有該局104 年9 月25日新北環廢字第1041737450號函在卷 可稽（見原審卷一第68-69 頁），故系爭工程並無必須提報 「逕流廢水污染削減計畫」經環保局核准之程序。因此，水 利局辯稱：依前揭系爭工程契約之特訂條款壹、四、第17 條約定「提送甲方核備或依規定函轉環保機關備查」之文義 ，系爭工程之「逕流廢水污染削減計畫」提送伊核備即可， 不以函轉環保局備查為必要等語，應為可取。 ⑶查仁泉公司於104 年5 月28日提出「逕流廢水汙染削減計畫 」於大毅公司，經大毅公司於104 年6 月15日審查符合規定 ，報請水利局核定，水利局再於104 年6 月24日報請環保局 備查，惟環保局書面審查後，認資料不全，於104 年7 月24 日函請水利局補正，仁泉公司補正後，經大毅公司於104 年 8 月13日轉呈水利局，水利局於同日核定呈報環保局備查（ 見原審卷二第36-41 頁），經環保局於104 年9 月22日核准 在案，已如前述。則水利局辯稱：仁泉公司就系爭工程之「 逕流廢水污染削減計畫」經伊於104 年8 月13日核備時，即 已完成程序等語，應堪憑採。大毅公司主張仁泉公司於104 年7 月申請第二期估驗計價時，「逕流廢水污染削減計畫」 並未經環保局核准備查，有應辦事項未完成云云，與前述法 規及仁泉公司與水利局間之約定不符，並無可採。 ㈡系爭工程之「事業廢棄物清理計畫」於104 年9 月9 日前仍 未經環保局備查，仁泉公司有應辦事項未履行： ⑴按經中央主管機關指定公告一定規模之事業，應於公告之一 定期限，檢具事業廢棄物清理計畫書，送直轄市、縣（市） 主管機關或中央主管機關委託之機關審查核准後，始得營運 ，廢棄物清理法第31條第1 項第1 款定有明文。依廢棄物清 理法第31條訂定之事業廢棄物清理計畫書審查管理辦法第3 條第2 項規定，指定公告事業應於事業廢棄物清理計畫書審 查核准後，始得進行事業實質運作產生廢棄物之貯存、清除 、處理、再利用、輸出及輸入之營運行為。又貯存、清除、 處理或再利用一般事業廢棄物，違反廢棄物清理法第31條第 1 項及依第29條第2 項、第39條之1 第2 項所定管理辦法者 ，處6 千元以上3 百萬元以下罰鍰；經限期改善，屆期仍未 完成改善者，按次處罰；亦為廢棄物清理法第52條所明定。 經查，環保局107 年9 月13日新北環廢字第1071745914號函 指明：系爭工程屬自96年8 月起繳交空氣污染防制費之營建 工程，且其興建工程面積達500 平方公尺以上或工程合約經 費為500 萬元以上者，依當時廢棄物清理法第31條第1 項第 1 款規定及行政院環境保護署公告「應檢具事業廢棄物清理 計畫書之事業」公告事項規定，系爭工程應檢具事業廢 棄物清理計畫書送局審查核准後，始得營運（見本院卷二第 297-298 頁），則仁泉公司依上開規定及其與水利局間所訂 施工規範第00700 章一般條款6.12. ⑶：「營建剩餘土方石 及廢棄物之清理、運輸及棄置，應按有關法令規定辦理。」 及特訂條款⒏：「本工程因施工之所需，必須配合其他 主管單位或業主需求辦理相關計畫書（圖）送審或簽證事宜 ，包括河川公地申請（包含水理分析等）、交維計畫、危評 計畫、臺電送審、用水申請、滯洪池土地清冊、設施報廢清 冊、地下及地上調查等，上述之項目並不限於其所列之內容 ，其費用已包含於相關工作項目或總價內，另無其他給付」 （見原審卷一第332 、309 頁）等約定，其應辦事項自應包 括於開工前檢具事業廢棄物清理計畫書送主管機關審查核准 ，始得清運系爭工程之廢棄物。 ⑵然查，系爭工程於104 年6 月10日開工，有水利局核定之開 工報告表可稽（見原審卷二第84-85 頁），仁泉公司於開工 前未檢具事業廢棄物清理計畫書送環保局核准，經大毅公司 於104 年7 月17日函請仁泉公司儘速辦理（見本院卷一第26 9 頁），環保局104 年9 月25日新北環廢字第1041737450號 函指明：仁泉公司未於系爭工程開工前檢具事業廢棄物清理 計畫書送新北市政府環境保護局審查核准，即逕行動工，經 該局104 年9 月23日派員至現場查證屬實，涉及違反廢棄物 清理法相關規定，將依法告發；仁泉公司係於104 年9 月7 日始檢具事業廢棄物清理計畫書送審，並經該局於104 年9 月11日核准在案（見原審卷一第68頁），堪認仁泉公司確未 於系爭工程開工前先將事業廢棄物清理計畫書送環保局核准 ，即逕行動工，嗣於104 年9 月11日始經環保局核准其事業 廢棄物清理計畫在案。 ⑶水利局雖辯稱：廢棄物清理計畫業經伊於104 年9 月7 日核 定呈報環保局，仁泉公司即已完成應辦事項，且系爭工程至 104 年10月9 日始實際產出廢棄物云云，並提出仁泉公司10 4 年10月1 日至10月31日清運明細表及事業廢棄物再利用管 制遞送三聯單為證（見本院卷二第285-288 頁）。惟承前所 述，仁泉公司承攬系爭工程應依廢棄物清理法第31條第1 項 規定，檢具「廢棄物清理計畫」送環保局審查核准後，始能 營運，並非經水利局核定即足。再查系爭工程包含拆除工程 ，有拆除施工計畫書為憑（見本院卷一第217-267 頁），且 有104 年7 月監造報表記載系爭工程於104 年7 月2 日進行 「新莊區公所倉庫底版結構物打除」（見本院卷二第253 頁 ）及於104 年7 月31日監造報表記載當日進行「既有地上物 拆除及運棄（含必要地下障礙物拆除）」（見本院卷二第26 7 頁）堪以佐證，可見仁泉公司於104 年7 月間已有清理廢 棄物之事實。環保局107 年9 月13日函亦稱：系爭工程於10 4 年6 月10日動工，即屬廢棄物清理法所稱之營運，違反上 開規定，經該局依法告發；至於水利局所提事業廢棄物及遞 送三聯單，僅為實際「清除」工程產出之營建混合物之日期 ，而非實際「產出」之日期（見本院卷二第297-298頁）等 情明確，堪認仁泉公司在廢棄物清理計畫經環保局核准前， 即逕行動工，且實際上已有廢棄物產出之事實。從而水利局 辯稱：仁泉公司於104年9月9日前已完成系爭工程關於「事 業廢棄物清理計畫」之應辦事項，系爭工程於104年10月9日 才開始產出廢棄物云云，均與事實不符，無可採信。 ㈢仁泉公司就系爭二計畫有未履行事項影響第二期估驗計價付 款審查： 查仁泉公司於104 年8 月28日函檢送104 年6 月份及7 月份 估驗計價各1 式6 份請大毅公司審查付款，並於函中說明「 逕流廢水污染削減計畫」已於104 年8 月13日經大毅公司審 查完成，另「廢棄物清理計畫」已送環保單位辦理中等語（ 見原審卷一第254 頁）。對於仁泉公司此估驗計價之申請， 大毅公司主張「廢棄物清理計畫」尚未經環保主管機關核准 ，為仁泉公司未履行應辦事項一情為可採，已如前述，大毅 公司另主張因仁泉公司申請第二期估驗計價中有與系爭二計 畫有關之項目及金額，在仁泉公司未提出相關資料送審前， 伊得暫停估驗計價等語，惟水利局辯稱：大毅公司得先就無 爭議且可單獨計價之部分辦理付款等語。經查： ⑴系爭工程與事業廢棄物清理計畫有關項目，大毅公司曾就系 爭工程契約詳細價目表捌、「營建材料回收殘值」，於104 年7 月22日函詢水利局意見，水利局則詢臺灣世曦工程顧問 股份有限公司（下稱世曦公司）協助釋疑，世曦公司於104 年8 月25日函覆意見認為系爭工程編列「營建材料回收殘值 」折抵工程費，係避免因公有財物剩餘價值遭變賣或以其他 方式成為施工廠商之私有財，監造單位即大毅公司應於契約 單價內以水利局之最大利益考量，並應秉持公正客觀一致性 之標準，避免衍生爭議（見原審卷二第42-44 頁、本院卷一 第273 、275 、277 頁）。此外，系爭工程契約詳細價目表 捌、一、「鋼料殘值」及壹、九、⒋「既有地上物拆除及運 棄（包含地下障礙物拆除）」，是否包括舊油槽及其底泥數 量等疑義，亦經大毅公司以104 年8 月6 日函覆仁泉公司， 請其提出原規劃拆除構造物之明細及舊油槽之底泥數量，供 大毅公司監造會磅，管控廢棄物流向，並請仁泉公司加強門 禁及保全，以防上述鋼料失竊（見本院卷一第275 頁）。其 中壹、九、⒋「既有地上物拆除及運棄（包含地下障礙物拆 除）」項目及金額確經仁泉公司提出於第二期估驗計價（見 本院卷一第137 頁），則兩造及仁泉公司均明知第二期估驗 計價有與事業廢棄物清理計畫有關項目，將影響付款金額。 復經公共工程委員會（下稱工程會）就大毅公司所提第二期 估驗計價之工程明細表中與系爭二計畫相關項目及金額，鑑 定結果認項次壹、九、⒋「既有地上物拆除及運棄（含必要 地下障礙物拆除）」之67萬1634元、項次壹、九、⒌「施工 中臨時抽水、導水、排水、圍堰措施費」之78萬3573元、項 次參「環境清潔費」之3 萬1193元，與系爭二計畫有關，不 得於當次辦理估驗計價（見本院卷二第324 、333 頁、卷三 第83-87 頁）；項次壹、八、⒍「施工圍籬，組合式固定， 高度2.4m（使用費）」如為事業廢棄物清理計畫書之拆除計 畫工項之工區範圍，依規定需架設施工圍籬，則與兩計畫有 關；間接工程費用中第貳項「勞工安全衛生管理費」應按工 程進度比例修正調整計價費用，則水利局應給付之該項第二 期估驗計價費用為扣減前述直接工程費中「壹、八、⒍」、 「壹、九、⒋」、「壹、九、⒌」後，重新按比例計算得估 驗計價之金額，另肆、「工程品質管制費（含試驗費）」、 陸、「包商工程管理費、利潤及工程雜項費用」、柒、「加 值營業稅」亦應重新按比例計算得估驗計價之金額（見本院 卷三第83-87 頁）。惟觀諸仁泉公司於104 年8 月28日提交 大毅公司之104 年6 月份及7 月份估驗計價資料，及於104 年9 月1 日提交大毅公司、於同年月2 日提交水利局之104 年7 月份估驗計價資料，除就項次捌、「營建材料回收殘值 」及項次壹、九、⒘「洗車台設備及沈澱池」未提出估驗外 ，就其餘項目均未區分何者與系爭二計畫有關，及各該項目 中因受系爭二計畫影響而不予計價、或應重新按比例計算之 金額（見原審卷一第254 、258 頁、本院卷一第103-139 頁 ），自與前揭工程會鑑定意見所認定之估驗計價方式不符。 故大毅公司主張因仁泉公司遲未提出第二期估驗計價有關系 爭二計畫之項目及金額，仁泉公司有系爭工程契約第5 條 ⑶⒊「未履行本契約應辦事項，經通知仍延不履行者」之情 事，水利局得依該款約定，暫停給付本契約價金至情形消滅 為止（見原審卷一第203 頁）等語，堪信有據。從而，大毅 公司本於監造權責，暫停付款至系爭二計畫核准，及經仁泉 公司提出第二期估驗計價有關系爭二計畫之項目及金額為止 ，應有正當理由。 ⑵水利局雖辯稱：大毅公司應依系爭監造契約第5 條⑵約定 ，先就無爭議且可單獨計價之部分辦理付款云云（見原審卷 一第201-202 頁），固以行政院公共工程委員會函附工程技 術鑑定委員會鑑定書之鑑定意見及補充鑑定意見為憑（見本 院卷二第317-383 頁、卷三第83-87 頁）。惟查： ⒈大毅公司曾於104 年8 月26日大北水字000000000 號函水利 局，因仁泉公司就系爭二計畫尚未辦理完成，是否屬系爭工 程契約第5 條⑶⒊約定得暫停付款之疑義，請水利局釋疑 ，以利工程計價（見原審卷一第55頁），再於同年月27日函 仁泉公司檢退估驗計價，並副知水利局（見原審卷一第250 頁）；然水利局於104 年8 月31日函覆大毅公司稱：請大毅 公司依系爭監造契約規定本權責辦理，並秉持公正客觀一致 性之標準妥處，另副知仁泉公司請每月依系爭工程契約第5 條⑵約定辦理估驗計價，並請大毅公司依系爭監造契約第 8 條之應辦事項期限內審核完成（見原審卷一第56-57 頁 ），並未反對大毅公司檢退估驗計價，亦未指示大毅公司應 依系爭監造契約第5 條⑵⒈約定，先就無爭議且可單獨計 價之部分辦理付款。大毅公司續以104 年9 月2 日函、9 月 3 日函、9 月8 日函向仁泉公司表示暫停104 年7 月份之估 驗計價，待系爭二計畫核准並釐清相關工項及金額，均有副 本送達水利局（見原審卷一第251-253 頁），均未見水利局 有何反對之表示。 ⒉嗣仁泉公司雖於104 年9 月7 日檢具事業廢棄物清理計畫書 轉呈環保局，惟尚未經環保局核准，水利局即邀集兩造於10 4 年9 月9 日進行估驗計價審查會議，於會議中指示系爭二 計畫與應否辦理估驗計價審查無關，大毅公司應配合辦理估 驗計價審查，並以大毅公司當場拒絕審查，無正當理由，依 系爭監造契約第17條㈧約定，預告於104 年9 月11日終止 系爭監造契約，及於104 年9 月11日發函為終止之意思表示 ，請大毅公司於當天下班後辦理離場，有會議紀錄及水利局 函可考（見原審卷一第60-62 、260-262 、63-64 頁），顯 非以大毅公司未就無爭議且可單獨計價部分辦理付款為由， 終止契約。再依水利局採購案件估驗計價管制紀錄表及系爭 工程第二期估驗計價資料可知，水利局於104 年9 月15日在 系爭工程第二期估驗計價資料「監造單位」欄蓋用其「雨水 下水道工程科」之章戳，自行審查通過仁泉公司之申請（見 本院卷一第107-139 、496 頁），並未剔除其中與系爭二計 畫有關項目及金額不予估驗或暫停估驗，可見水利局於104 年9 月9 日當時誤認系爭二計畫均無待環保局核准，且與第 二期估驗計價項目及金額無關，乃當場要求大毅公司逕就仁 泉公司提出之估驗計價資料進行審查付款，而未指示大毅公 司應先就無爭議且可單獨計價部分辦理付款，亦未指示仁泉 公司應再提送資料區分與系爭二計畫有關之估驗項目及金額 。水利局辯稱：大毅公司應就無爭議且可單獨計價之部分辦 理付款，其拒絕配合，無正當理由云云，顯與其於104 年9 月9 日估驗計價會議中之指示不同，亦與其於104 年9 月15 日自行通過仁泉公司全部估驗計價項目及金額之事實不符， 自無可信。 ⒊至於工程技術鑑定委員會鑑定書之鑑定意見及補充鑑定意見 雖認為「逕流廢水污染削減計畫」無須送環保局核可，不影 響估驗計價，另仁泉公司未完成「事業廢棄物清理計畫」即 開始拆除建物，遭環保局裁罰，大毅公司雖有建議停止估驗 計價之權利，但最終決定權在水利局；又廢棄物清理計畫占 第二期估驗計價相關項目及金額比率不高，應可估驗其他無 關項目，但就與廢棄物清理有關項目則不得估驗；此就無爭 議且可單獨計價部分先行辦理付款，亦屬慣例（見本院卷二 第333-334 頁），並指出與系爭二計畫有關之工項如前述理 由㈢⑴所載。然依前所述，大毅公司於104 年8 月26日函詢 水利局關於暫停付款俟系爭二計畫核准時，水利局並無反對 表示，且水利局於104 年9 月9 日會議中明確指示該次估驗 計價項目全與系爭二計畫無關，要求大毅公司就全部項目辦 理估驗計價付款，並未指示大毅公司得選擇先就無爭議且可 單獨計價部分辦理付款。再者，工程會首次鑑定僅認項次壹 、九、⒌、項次壹、九、⒋、項次參，與系爭二計畫有關（ 見本院卷二第323-324 頁），後經補充鑑定又增加項次壹、 八、⒍、項次肆、項次陸、項次柒，且需依相關資料始能認 定內容是否與系爭二計畫有關（見本院卷三第85-87 頁）， 可見第二次估驗計價項目可能與系爭二計畫有關部分，既未 經仁泉公司提出相關資料，大毅公司顯難即時審查認定。因 此，大毅公司主張其於104 年9 月9 日會議當時，在環保局 尚未就系爭二計畫函覆或核准，及水利局當場指示全部審查 付款等情形下，本於權責仍建議在環保主管機關核准，並經 仁泉公司提出與系爭二計畫有關之工項及金額前，暫停第二 期估驗計價，非無正當理由等語，應可採信。 ㈣水利局終止契約與系爭監造契約第17條㈧之約定不符，然 依民法第549 條第1 項規定，仍生終止效力： ⑴仁泉公司既有上開應辦事項未履行，則大毅公司依仁泉公司 與水利局間系爭工程契約第5 條⑶⒊約定，暫停付款，非 無正當理由，水利局依系爭監造契約第17條㈧「無正當理 由而不履行本契約者」終止兩造契約，並依該條約定，扣 發服務費用、不發還履約保證金，即非有據。又系爭監造契 約第17條約定，大毅公司未依本契約履約時，水利局得 以書面通知大毅公司履約，倘大毅公司於接獲書面通知日起 10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，水利局得 以書面通知大毅公司終止契約（見原審卷一第40-41 頁）， 故倘水利局認為大毅公司未依約辦理第二期估驗計價之審查 工作，亦應定10日以上期限、以書面通知大毅公司履約，俟 大毅公司逾此期限仍未改正，水利局始得以書面通知大毅公 司解除或終止契約。惟系爭工程之「事業廢棄物清理計畫」 甫於104 年9 月7 日呈送環保局，水利局於104 年9 月9 日 估驗計價審查會議中首次明確指示系爭二計畫與第二期估驗 計價審查無關，但未給予大毅公司10日以上期限內辦理第二 期估驗計價之改正機會，即當場以大毅公司拒絕配合估驗計 價為由，預為於104 年9 月11日終止契約之意思表示，再於 104 年9 月11日發函為終止之意思表示，顯不符合系爭監造 契約第17條之約定。從而，大毅公司主張水利局終止契 約之意思表示與系爭監造契約第17條㈧之約定不符，應為 可取。 ⑵兩造不爭執系爭監造契約屬於提供監造服務之委任契約性質 （見本院卷一第398 頁），而依民法第549 條第1 項規定， 委任契約當事人之任何一方得隨時終止，則當事人為終止之 意思表示時，不論其所持理由為何，均應發生終止之效力。 蓋委任契約，係以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約， 如其信賴關係已動搖，而使委任人仍受限於特約，無異違背 委任契約成立之基本宗旨。是委任契約不論有無報酬，或有 無正當理由，均得隨時終止（最高法院85年度台上字第1864 號判決、98年度台上字第218 號判決意旨參照）。大毅公司 不爭執收受水利局104 年9 月11日新北水雨字第1041743336 1 號函（見原審卷第65、63-64 頁），則水利局終止契約之 意思表示已達到大毅公司，大毅公司亦不爭執已退場（見本 院卷一第196 頁），則揆諸前揭說明，縱水利局所持終止理 由不合於系爭監造契約第17條㈧或之約定，惟依民法第 549 條第1 項規定，仍發生終止兩造間委任契約之效力。 六、兩造間系爭監造契約依民法第549 條第1 項規定終止，則就 大毅公司主張得請求水利局給付項目及金額分述如下： ㈠大毅公司得依民法第548 條第2 項規定，請求水利局給付已 履約部分之報酬154 萬5623元： ⑴按受任人應受報酬者，除契約另有訂定外，非於委任關係終 止及為明確報告顛末後，不得請求給付；委任關係，因非可 歸責於受任人之事由，於事務處理未完畢前已終止者，受任 人得就其已處理之部分，請求報酬；民法第548 條第1 項、 第2 項定有明文。水利局既因非可歸責於大毅公司之事由， 在大毅公司履約完畢前先行終止契約，則大毅公司依民法第 548 條第2 項規定，請求水利局給付其已處理部分之報酬， 即屬有據。 ⑵水利局雖辯稱：終止契約時，系爭工程進度不到25％，尚無 任何估驗付款，依約伊無須給付報酬予大毅公司云云。查系 爭監造契約第6 條：「契約價金之給付條件，除下列規定 外，其餘詳如本契約書第6 條附件」及契約書第6 條附件 ㈠約定：「監造服務費用，佔服務費95％。㈠乙方（指大毅 公司）依工程施工進度25％、50％、75％（以全部工程估驗 金額除以全部工程契約金額比率為準），得申請甲方（指水 利局）各支付建造服務費用之25％」（見原審卷一第162 頁 ），而系爭工程於系爭監造契約104 年9 月11日終止時，累 計工期為94日，施工進度為3.81％，不到上開約定之25％， 為兩造所不爭執（見本院卷一第548 頁），亦有施工日誌足 憑（見本院卷一第560 頁）。惟按當事人預期不確定事實之 發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正 當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第101 條第1 項規 定，應視為清償期已屆至（最高法院87年台上字第1205號判 例意旨參照）。水利局以非可歸責於大毅公司之事由，任意 終止系爭監造契約，阻止契約約定系爭工程進度25％之清償 期屆至，揆諸前揭最高法院判例意旨，得類推適用民法第10 1 條第1 項規定，視為清償期已屆至，大毅公司自得請求已 履行服務部分之報酬。水利局辯稱大毅公司不得請求服務費 用云云，並非可採。 ⑶系爭監造契約第4 條㈠⒈及⒉約定，大毅公司之服務費用 以建造費用1.36％計算，所謂建造費用，指系爭工程完成時 之實際施工費用，但不包括規費、規劃費、設計費、監造費 、專案管理費、物價指數調整工程款、營業稅、土地及權利 費用、法律費用、水利局所需工程管理費、承攬廠商辦理工 程之各項利息及保險費（見原審卷一第18頁）。又系爭工程 契約約定總價為5 億2242萬元，有系爭工程契約第3 條附件 ⒈及開工報告表可證（見原審卷一第248 頁、卷二第85頁） ，仁泉公司所提第二期估驗計價資料亦以總價5 億2242萬元 計價無訛（見本院卷一第105 、139 頁）。從而系爭工程於 104 年9 月11日之建造費用應為4 億9447萬1587元（計算式 ：系爭工程總價522,420,000 元－稅捐24,877,143元－保險 3,071,270 元＝494,471,587 元），據此計算1.36％之監造 服務費用應為672 萬4814元（計算式：建造費用494,471,58 7 元×1.36％＝6,724,814 元，元以下四捨五入），此金額 為兩造所不爭執（見本院卷一第547 頁），應可憑採。 ⑷大毅公司雖主張依系爭工程總工期570 日與其已履行服務日 數比例計算其得請求之報酬云云。惟依系爭監造契約第8 條 及契約第8 條附件、之約定，大毅公司之監造履約期 間應自水利局通知之日起，至系爭工程驗收合格結算及完成 相關應辦工作止，且大毅公司應於各分項工程承商竣工之次 日起5 日內審查完妥竣工結算書（見原審卷一第22、163 頁 ）；對照仁泉公司與水利局間之系爭工程契約第7 條附件⒈ 約定，仁泉公司應於水利局通知日起20日內開工，並於開工 之日起570 日曆天竣工，預計竣工日期為106 年1 月31日（ 見原審卷一第249 頁），堪認大毅公司之履約期間始自水利 局通知之日，終於審查完妥竣工結算書之日，並非與系爭工 程之開工日、竣工日一致。大毅公司主張其監造履約期間為 570 日，自非可採。查本件大毅公司之履約期間應認定如下 ： ⒈關於監造履約期間之始日，兩造均未能提出水利局何時通知 大毅公司履行服務之證明。觀諸系爭監造契約第9 條約定 ，大毅公司應依招標文件及服務建議書內容，於簽約後14日 曆天提出「服務實施計畫書」送水利局核可，水利局如有修 正意見，大毅公司應於7 日曆天內改正完妥，再送水利局審 核（見原審卷一第23頁）；第10條約定，大毅公司應於開 工日前提報監造計畫（見原審卷一第30頁）；契約書第3 條 附件㈠、㈢約定本件監造作業包括：擬定監造計畫並依核 定之計畫內容據以執行，大毅公司應於提報監造計畫予水利 局核備後，依該計畫內容確實執行；且須就承攬廠商之施工 計畫、品質計畫、預定進度、施工圖、器材樣品等項，進行 審查及管制（見原審卷一第156 頁）；附表四-2則明訂大毅 公司以審查施工進度表為始，以審查工程結算明細表為終（ 見原審卷一第46-54 頁）；且水利局以104 年6 月11日函核 定開工報告表時，敘明此開工報告表業經大毅公司審查通過 ，請仁泉公司依所送資料及契約相關規定確實執行（見原審 卷二第84頁）；又依大毅公司之主張，水利局於104 年3 月 30日召開審查會議就其所提服務計畫書及監造計畫相關資料 進行審查，此後大毅公司依審查意見經過數次修改（見本院 卷一第291-292 頁）。綜上足認大毅公司在簽約後、開工前 即已依約履行服務義務，大毅公司之履約期間應自兩造簽訂 系爭監造契約之日即104 年3 月25日（見原審卷一第45頁） 起算。大毅公司雖主張其履約期間應自決標日104 年2 月25 日開始云云（見本院卷一第287-288 頁）。惟依系爭監造契 約之約定，大毅公司於簽約後14日曆天提出服務實施計畫書 即可，並未約定大毅公司在決標後、簽約前即有履行服務之 義務，且水利局於兩造104 年3 月25日簽約之後始召開審查 會議並指示大毅公司修改相關計畫。大毅公司縱於決標後、 簽約前，有就將來履約進行準備作業，亦難認決標日即為兩 造契約約定之履約期間始日。大毅公司此部分主張要非可採 。 ⒉又關於監造履約期間之末日，依上述系爭監造契約附表四-2 明訂大毅公司應負責審查工程結算明細表及協助完成點交（ 見原審卷一第54頁），再依系爭工程契約第15條⒌之約定， 仁泉公司於竣工後7 日應提出初驗相關文件，文件收齊後30 日內辦理初驗並作成初驗紀錄，於初驗合格後20至45日內驗 收並作成驗收紀錄，於驗收合格後15日內發給驗收結算證明 書並辦理點交（見原審卷一第235-236 頁），可推知大毅公 司預定履行監造服務之期間應至仁泉公司預定竣工日105 年 12月30日後97日（計算式：7 ＋30＋45＋15＝97），即106 年4 月6 日為止。水利局辯稱：監造履約期間應至完成結算 程序為止等語，應為可採。 ⒊綜上，大毅公司依照系爭監造契約約定之履約期間預定為10 4 年3 月25日起至106 年4 月6 日止，共計744 日，大毅公 司已履約日數自104 年3 月25日起至104 年9 月11日止，共 計171 日。從而，依大毅公司已履行服務日數與全部履約期 間日數比例計算，其得向水利局請求已履行服務部分報酬之 金額應為154 萬5623元（計算式：6,724,814 ×171/744 ＝ 1,545,623 ）。大毅公司逾此範圍之請求，並無理由。 ㈡大毅公司依民法第549 條第2 項前段規定請求水利局賠償損 害並無理由： ⑴按委任契約當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；當事 人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償 責任，民法第549 條第1 項、第2 項前段定有明文。本件大 毅公司以水利局在系爭工程第二期估驗計價時終止契約，因 第一期估驗計價之金額為0 （見本院卷一第103-105 頁）， 且104 年9 月11日契約終止時之工程進度未達25％，致大毅 公司未及向水利局請領任何服務費用，主張水利局以非可歸 責於伊之事由，逕於104 年9 月11日終止契約，顯不利伊， 而依民法第549 條第2 項規定，請求水利局賠償其因契約終 止所受之損害等語，為水利局所否認，並抗辯：大毅公司並 未受有損害。 ⑵按民法第549 條第2 項本文規定，當事人之一方，於不利於 他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任，受任人依該規 定請求委任人負損害賠償時，應就委任人之終止委任契約係 於不利於受任人之時期為之，及受任人受有如何之損害，負 舉證責任，且該條項所謂之損害，係指不於此時終止，他方 即可不受該項損害而言，非指當事人間原先約定之報酬，亦 即系爭契約繼續存在時，受任人預期能獲得之報酬，不能認 係受任人因契約終止後所受之損害（最高法院62年台上字第 1536號判例、104 年度台上字第944 號、100 年度台上字第 2216號判決、84年度台上字第1037號判決意旨參照）。查： ⒈大毅公司主張其受有支出6 名員工即林政賢、李聰銘、李哲 維、陳孝國、蔡佳易、張士哲（下稱林政賢等6 人）薪資及 資遣費之損害23萬7630元，固提出監造單位現場人員登錄表 及匯款申請書為證（見原審卷一第71-85 頁）。惟查監造單 位現場人員登錄表僅列林政賢、李聰銘、李哲維、陳孝國4 人，並無蔡佳易、張士哲，已難認蔡佳易、張士哲為執行系 爭監造契約之工作人員。而上開匯款申請書僅有3 筆之匯款 人為大毅公司，匯款對象為林政賢、李聰銘、李哲維（下稱 林政賢等3 人，見原審卷一第73、76、79頁），故上開匯款 資料亦不足以證明大毅公司支付薪資予陳孝國之事實。至大 毅公司雖有於104 年12月匯款予林政賢等3 人，惟並無104 年10月至11月之匯款資料，而審諸其餘匯款申請書所載，可 見林政賢等3 人係自第三人受領104 年10月及11月之匯款， 自難認林政賢等3 人確有受僱於大毅公司執行系爭監造契約 之事實。此外，大毅公司始終不能舉證證明其有與上開6 人 成立僱傭契約以執行系爭監造服務，以及何以有因系爭監造 契約終止而須支付資遣費之必要，則其主張受有上開薪資及 資遣費之損害，難認可取。又大毅公司雖聲請訊問林政賢等 6 人（見本院卷一第146 頁），惟大毅公司既無法證明系爭 監造契約終止與資遣費間之必要關聯性，以及確實由大毅公 司支付薪資之事實，則縱林政賢等6 人到場亦難以證明大毅 公司此部分主張之可信度，而影響此部分認定之結果，故本 院認無傳訊之必要。 ⒉大毅公司另主張受有所失利益103 萬5621元之損害，係以系 爭監造契約約定之報酬總數扣除前揭終止前已履行部分之報 酬，按土木工程顧問業之同業淨利潤22％計算（見本院卷一 第147 、187 頁）。惟查大毅公司所主張之利潤，實係大毅 公司依原先契約所預期可得之報酬其中22％，核其性質即為 原先約定剩餘期間之報酬，揆諸前揭最高法院判例及判決意 旨，此預期報酬之利潤非屬民法第549 條第2 項規定因契約 終止所得請求之損害賠償。大毅公司此部分請求亦屬無據。 ㈢大毅公司得請求水利局返還履約保證金140萬元： 依系爭監造契約第12條及前段約定，本件履約保證金14 0 萬元，因不可歸責於大毅公司之事由，致終止或解除本契 約者，履約保證金得提前發還（見原審卷一第33頁）。查大 毅公司已於104 年2 月6 日繳交70萬元押標金，再於104 年 3 月13日繳交履約保證金70萬元予水利局，有代收押標金或 保證金收入回單2 份為證（見原審卷一第89、90頁），且系 爭監造契約之終止非可歸責於大毅公司，已詳述如前，則大 毅公司依上開約定請求水利局返還其已繳納之履約保證金14 0 萬元，應為可採。 七、綜上所述，大毅公司依民法第548 條第2 項規定，請求水利 局給付服務費154 萬5623元，及依系爭監造契約第12條前 段約定，請求水利局發還履約保證金140 萬元，合計294 萬 5623元（計算式：1,545,623 元＋1,400,000 ＝2,945,623 ），及自105 年5 月13日起至清償日止，按週年利率5 ％計 算之利息，洵屬有據，逾此範圍之請求，則無理由。原審就 超過250 萬9004元即43萬6619元（計算式：2,945,623 元－ 2,509,004 ＝436,619 ）本息應予准許部分，為大毅公司敗 訴之判決，自有未洽。大毅公司上訴論旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為有理由。至於原審判准大毅公司得 請求水利局給付250 萬9004元本息並為准、免假執行之宣告 ，及駁回大毅公司其餘請求超逾上開294 萬5623元本息部分 並駁回該部分假執行之聲請，經核均無違誤，兩造上訴論旨 就各該部分仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無 理由。大毅公司另擴張請求水利局給付26萬4066元，及自10 6 年7 月20日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息， 亦無理由，應予駁回。 八、大毅公司經本院改判所命給付之金額未逾50萬元，因本件訴 訟標的金額總計逾150 萬元，仍得上訴第三審，故就此部分 依職權宣告假執行，並依水利局之聲請，酌定相當之擔保金 額准予免為假執行。大毅公司擴張之訴既經駁回，其假執行 之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經審酌後，核與本件之結論不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。 十、據上論結，本件大毅公司之上訴為一部有理由、一部無理由 ，擴張之訴為無理由，水利局之上訴為無理由，依民事訴訟 法第450 條、第449 條第1 項、第78條、第79條、第463 條 、第389 條第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 7 月 31 日 民事第二十五法庭 審判長法 官 謝碧莉 法 官 王本源 法 官 林晏如 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 7 月 31 日 書記官 簡維萍 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。