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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　106年度上字第676號 上　訴　人　林育生 訴訟代理人　林育任律師 被　上訴人　清心福全股份有限公司 法定代理人　趙福全 被　上訴人　川億通事業有限公司 法定代理人　李青育 被　上訴人　吳志杰 上三人共同 訴訟代理人　洪仁杰律師 複　代理人　朱俊雄律師 　　　　　　陳韻鸚 被　上訴人　溫皓麟 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年3月 3日臺灣新北地方法院104年度訴字第2927號第一審判決提起上訴 ，上訴人並為訴之追加，本院於106年8月24日言詞辯論終結，判 決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判 （除確定部分外），均廢棄。 被上訴人溫皓麟應再給付上訴人新臺幣肆萬玖仟陸佰柒拾捌元， 及自民國一０六年二月八日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。 其餘上訴、追加之訴及該部分假執行之聲請，均駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審（含追加部分）訴訟費用，由 被上訴人溫皓麟負擔百分之二，餘由上訴人負擔。 事 實 及 理 由 一、程序方面： ㈠被上訴人溫皓麟經合法通知但未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由 其一造辯論而為判決。 ㈡按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下 列各款情形之一者，不在此限：…二、請求之基礎事實同一 者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，民事訴訟法 第255條第1項第2、3款定有明文，並依同法第446條第1項適 用於第二審程序。經查，上訴人於民國（下同）106年8月11 日辯論意旨狀追加聲明：「㈢被上訴人清心福全股份有限公 司、川億通事業有限公司、吳志杰、溫皓麟（下合稱被上訴 人，分別時稱為清心福全公司、川億通公司、吳志杰、溫皓 麟）應另連帶給付上訴人新台幣（下同）10萬6578元，及自 106年8月11日辯論意旨狀繕本送達最後一名被上訴人翌日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息」（見本院卷第32 8、329、420頁）。清心福全公司、川億通公司與吳志杰於 程序上不爭執此情（見本院卷第420頁筆錄）；本院另參酌 上訴人係擴張請求金額，該部分基礎事實與起訴事實係同一 ，依上開規定，應准許上訴人前開追加，先予說明。 二、上訴人起訴及追加之訴主張： ㈠吳志杰在新北市○○區○○街○○○號經營清心福全飲料店（ 下稱清心福全○○店），並雇用溫皓麟為店長；川億通公司 為吳志杰之加盟主，清心福全公司則係「清心福全」商標之 權利人，二人亦為溫皓麟雇主。102年8月30日晚間，伊前往 清心福全○○店消費，並向店員劉珮蓁確認是否收到伊所書 寫紙條；溫皓麟見狀，竟無端持鐵器攻擊伊，伊因而受有左 臉左臉挫傷及右側第三至五掌骨基底部閉鎖性骨折合併掌骨 腕骨關節脫臼等傷害，經送醫治療後，勞動能力仍因此減損 7%。伊受有下列損害：⑴醫藥費23萬0479元、⑵自102年8月 30日至104年3月17日，19個月薪資損失共58萬9000元、⑶交 通費2800元、⑷看護費1萬4000元、⑸將來勞動能力減損54 萬3263元、⑹慰撫金80萬元；以上合計217萬9542元（詳如 附表1所示A欄）。吳志杰、川億通公司與清心福全公司應與 溫皓麟連帶負責。爰依民法第184條第1項前段、第195條第1 項、第188條第1項規定，請求：被上訴人應連帶給付上訴人 217萬9542元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按 年息百分之五計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。 ㈡伊目前每月薪資3萬1800元，自102年8月30日至104年3月17 日，19個月損失薪資為60萬4200元（31,80019=604,200） ，伊在原審僅主張58萬9000元，差額為1萬5200元。其次， 將來勞動能力減損達57萬2865元，伊在一審僅主張54萬3263 元，差額為2萬9602元。此外，106年1月16日至106年8月7日 ，另有醫藥費6萬1776元之開銷。故損害金額增加10萬6578 元（15,200+29,602+61,776=106,578。詳如附表1所示D欄） ，損害總額達228萬6120元（2,179,542+106,578=2,286,120 ）。爰追加聲明，請求：被上訴人應另連帶給付上訴人10萬 6578元，及自106年8月11日辯論意旨狀繕本送達最後一名被 上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並 願供擔保請准宣告假執行。 三、被上訴人則以：（溫皓麟未曾出庭，亦未提出書狀為聲明或 陳述） 上訴人於102年8月30日並無職業，其主張月薪達3萬1000元 以上，並非可取。再者，上訴人當天前往清心福全○○店， 並無任何消費行為，純係有意結識店員劉珮蓁，嗣與溫皓麟 發生扭打，顯見溫皓麟當時並非執行職務，故溫皓麟雇主毋 庸就此負連帶責任。再其次，溫皓麟係清心福全○○店員工 ，該店係吳志杰所經營，吳志杰固然加盟於川億通公司，但 是吳志杰員工（如溫皓麟）與川億通公司並無僱傭關係可言 。此外，「清心福全」商標與清心福全公司無關，清心福全 公司顯非溫皓麟雇主。何況，上訴人請求已罹於時效等語， 資為抗辯。 四、原審就上訴人之請求，判決：溫皓麟應給付上訴人55萬0397 元（詳如附表1所示B欄），及自104年10月13日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息。並分別為准免假執行之諭 知。另駁回上訴人其餘請求。 上訴人不服而提起上訴，聲明：㈠原判決駁回上訴人後開第 ㈡項之訴部分廢棄。㈡⑴被上訴人應再連帶給付上訴人162 萬9145元，及自106年1月20日追加聲明狀繕本送達最後一名 被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⑵被 上訴人清心福全公司、川億通公司、吳志杰應與溫皓麟連帶 給付55萬0397元，及自106年1月20日追加聲明狀繕本送達最 後一名被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。㈢願供擔保請准宣告假執行。另追加請求之聲明如上所述 。（上訴人就敗訴部分均上訴，詳見附表1編號C欄） 被上訴人清心福全公司、川億通公司與吳志杰答辯聲明：㈠ 上訴與追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。（原審判決溫皓麟敗訴部分，未據溫皓麟不 服，業已確定）。 五、兩造不爭執事項：（見本院卷第280頁背面、第243、405、 422頁。溫皓麟受合法通知但是未到庭，且未以書狀作爭執 ，依民事訴訟法第280條第1、3項，視為自認） ㈠吳志杰經營清心福全○○店，並雇用溫皓麟與劉珮蓁。上訴 人欲結識劉珮蓁，遂委請友人將其「臉書」帳號紙條轉交與 劉珮蓁，然劉珮蓁未與收受。102年8月30日晚間，上訴人前 去清心福全○○店向劉珮蓁詢問詳情，溫皓麟見狀，即與上 訴人發生口角，並在當晚18時11分許毆打上訴人，致上訴人 受有左臉挫傷及右側第三至五掌骨基底部閉鎖性骨折合併掌 骨腕骨關節脫臼等傷害。溫皓麟亦因此受有左臉紅腫、左上 肢紅腫瘀傷、左上肢三處破皮、右胸壁四處瘀傷等傷害。溫 皓麟與上訴人均由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103年 度偵字第1767號聲請簡易判決處刑，再由原法院以103年度 簡字第1292號刑事判決判處上訴人拘役30日、溫皓麟拘役50 日。上訴人提起上訴，嗣經原法院以103年度簡上字第541號 刑事判決上訴駁回確定在案。（見原審卷㈠241頁診斷證明 書、本院卷第221-229頁判決書與附件） ㈡台大醫院鑑定上訴人傷勢：上訴人目前遺存之傷病診斷為右 手第三、四、五指掌指關節與右手手腕關節關節活動受限， 依美國醫學會永久失能評估準則，評估如下：右手第三、四 、五指掌指關節與右手手腕關節關節活動受限，門診理學檢 查遺存關節活動受限，評估其全人障害比例為7%。綜上，上 訴人之全人障害比例為7%，即勞動能力減損比例為7%（見原 審卷㈡第134至188頁台大醫院105年10月4日校附醫秘字第10 50931724號函、鑑定意見書、診斷證明書與病歷）。清心福 全公司、川億通公司與吳志杰，亦認為上訴人勞動能力減損 7%。 ㈢一審判決認定上訴人受有損害55萬0397元，清心福全公司、 川億通公司與吳志杰不爭執此情。 六、上訴人主張溫皓麟係清心福全○○店店長，吳志杰、川億通 公司與清心福全公司為其雇主，102年8月30日晚間，伊前去 清心福全○○店消費，竟遭溫皓麟毆傷，伊因此受有損害共 228萬6120元（2,179,542+106,578=2,286,120）。爰依侵權 行為法則請求被上訴人連帶給付228萬6120元本息等語。為 被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲分述之： ㈠按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任」、「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪 失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責 任」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、 隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害 人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額」，民法第 184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項前段定有明 文。溫皓麟於102年8月30日晚間，在清心福全○○店毆打上 訴人，致上訴人受有左臉挫傷及右側第三至五掌骨基底部閉 鎖性骨折合併掌骨腕骨關節脫臼等傷害；已如前述（見不爭 執事項㈠）。堪認溫皓麟於102年8月30日傷害上訴人身體與 健康，構成侵權行為；至於上訴人各項損害情節，分述如後 。 ㈡自102年8月30日至106年1月14日，上訴人是否支付醫藥費共 23萬0479元（含對於溫皓麟已勝訴確定4萬6717元部分）？ 上訴人主張伊自102年8月30日至104年3月17日支出醫藥費4 萬1946元，自104年8月28日起訴至106年1月14日，再支付醫 藥費12萬8613元；加計全民健康保險之醫療給付5萬9920元 ，共計23萬0479元（41,946+128,613+59,920元=230,479） ，並提出多紙單據為證（見原審卷㈡第199-202頁、卷㈠第 33-62頁、卷㈡第213-243頁）。經查： ⒈按所謂增加生活上之需要，係指被害以前並無此需要，因 被害以後始有支付此費用之必要者而言（最高法院78年度 台上字第547號判決意旨參照）。 ⒉關於102年8月30日至104年3月17日支出醫藥費4萬1946元 部分： ⑴原法院向馬偕醫院函查上訴人病情，馬偕醫院以105年4 月1日馬院醫骨字第1050001373號函檢附診斷證明書答 覆：「二、病人林君於102年9月29日住院、10月1日行 復位內固定手術、10年4日出院，病情為右側第三至五 掌骨基底部閉鎖性骨折合併掌骨腕骨關節脫臼，建議專 人看護為佳，需休養3個月以上始可粗重工作」（見原 審卷㈠第216、241頁）。又依馬偕醫院103年10月28日 診斷證明書記載：「…於本院自103年10月16日起至103 年10月18日住院，…10月17日行移除內固定手術，目前 手腕活動角度約65度、無名指掌指關節活動角度35度、 小指掌指關節活動角度45度」（見同卷第242頁）；核 與臺大醫院鑑定上訴人勞動能力減損7%之結果相等合（ 見不爭執事項㈡）。可知上訴人於102年9月29日在馬偕 醫院住院，10月1日動手術，同年10月4日出院。又於10 3年10月16日再度入住馬偕醫院，同年月17日再次動手 術，同年月18日出院。是以上訴人自102年8月30日至10 3年10月18日，先後就醫於馬偕醫院（附表2編號1至12 ）支出1萬1611元；於亞東醫院（附表2編號13至17）支 出2785元之醫療費，確屬必要開支，應予准許。另一方 面，由於上訴人勞動能力因傷減損7%（見不爭執事項㈡ ），其右手傷勢於103年10月17日手術後已無進一步改 善之可能，是以上訴人於103年10月18日出院後，已無 向西醫治療之必要，是上訴人於是日後所支出之西醫醫 療費用，均不應准許。 ⑵另依御庭中醫診所105年4月11日診斷證明書與明細收據 ，上訴人自102年9月16日迄104年5月23日，共46次診療 ，病名為手挫傷、腕挫傷，右手指骨掌骨折，由西醫植 入鋼釘，經診所治療後活動力仍不佳，應持續追蹤治療 等情（見原審卷㈡第86-93頁）。又依御庭中醫診所102 年9月25日診斷明細，上訴人當時病症為「過敏性鼻炎 」與「指骨或趾骨多發性閉鎖性骨折」（見原審卷㈡第 98頁），迨102年10月手術後，上訴人持續每二週至御 庭中醫診所就診，病因仍為上述二者；直至103年5月24 日止，上訴人向醫師陳訴右手指損傷多處骨折，右手指 痛，紅腫瘀血，病情嚴重，疼痛劇烈難忍，醫生診斷病 症為過敏性鼻炎及右腕傷，並開立疏經活血湯之藥膳（ 見同卷第97-102頁診斷明細），足見在103年5月24日以 前，上訴人確有藉助中醫調養體質之必要。是以上訴人 自102年9月16日（附表2編號18）至103年5月24日（附 表2編號36）於該中醫診所就醫合計支出2萬5300元，核 屬必要開銷。 ⑶另一方面，自103年6月7日至104年5月23日，上訴人依 然前往御庭中醫診所就醫；醫生亦診斷過敏性鼻炎及右 腕傷，但是藥方已刪除「疏經活血湯」（見原審卷㈡第 103-110頁診斷明細），足見上訴人右手傷勢毋須持續 以中醫調養。再對照馬偕醫院前開103年10月28日診斷 證明書所載：「…於本院自103年10月16日起至103年10 月18日住院，…10月17日行移除內固定手術，目前手腕 活動角度約65度、無名指掌指關節活動角度35度、小指 掌指關節活動角度45度」（見原審卷㈠第242頁）；益 證上訴人自103年6月7日至104年5月23日雖然前往御庭 中醫診所就醫，中醫認為右手傷勢已無調養必要，因此 不再開立「疏經活血湯之藥方」。應認上訴人於103年6 月7日以後向中醫求診所支出之醫療費用，顯非必要， 均不應准許。 ⒊關於104年8月28日至106年1月14日醫藥費12萬8613元部分 ： ⑴泰源中醫診所於105年3月26日函覆原法院「患者林育生 於000年0月13、14日因肢體衝突，右側第3、4、5掌骨 骨折合併右腕關節扭挫傷至診所看診2次，開立自費活 血化瘀內服藥10天共1,000元、每次看診收費100元（包 括掛號費加部分負擔共100元），因骨折不屬於中醫治 療範圍，所以建議西醫處理；於105年2月5日因102年上 述掌骨骨折合併右腕關節扭挫傷後遺症偶發酸痛，陸續 來所看診等語（見原審卷㈠第198頁書函、卷㈡213頁診 斷證明書），足見泰源中醫診所於102年9月13、14日看 診後，判斷上訴人傷勢為骨折，建議其向西醫求診；再 參酌上訴人於102年8月30日至9月13日已數次前去亞東 醫院就診（見附表2），益證上訴人所提出其於同年月 13、14日在泰源中醫診所係重複就診，並非必要。 ⑵上訴人於103年5月24日以後，無尋求中醫治療與調養之 必要，詳如前述（見第⒉點理由），是上訴人在105年1 月22日以後再度至泰源中醫診所就醫（見原審卷㈡214- 216頁單據與診斷證明書）；自105年7月9日至106年1月 14日，上訴人前往德昇診所就診153次（見原審卷㈡第 217-219頁）；於104年5月23日至106年1月13日多次前 去御庭中醫診所就診（見原審卷㈡220-243頁診斷明細 ），均非必要，不應准許。 ⒋關於全民健康保險之醫療給付5萬9920元部分： ⑴按修正前全民健康保險法第82條第1 項係規定：保險對 象因發生保險事故，而對第三人有損害賠償請求權者， 本保險之保險人於提供保險給付後，得依下列規定，代 位行使損害賠償請求權：一、汽車交通事故：向強制汽 車責任保險保險人請求。二、公共安全事故：向第三人 依法規應強制投保之責任保險保險人請求。三、其他重 大之交通事故、公害或食品中毒事件：第三人已投保責 任保險者，向其保險人請求；未投保者，向第三人請求 。是全民健康保險之保險對象，倘非因上開法條所定情 形，受領全民健康保險提供之醫療給付，即無保險法第 53條規定之適用，其因侵權行為所生之損害賠償請求權 ，並不因而喪失（最高法院102年度台上字第2013號判 決意旨參照，見原審卷㈡第208頁）。是以上訴人投保 全民健康保險，嗣由全民健康保險就其傷病提供醫療給 付，仍屬上訴人所支付醫療費用。 ⑵再者，不符合全民健康保險醫療給付之要件，相關單據 係以「- 」註記，亦即全民健康保險所支付金額為「0 」元。從而，原審卷㈠第227、236、237頁馬偕醫院單 據關於「健保金額：-93」「健保金額：-3563」「健保 金額：-1688」之記載，均應解為全民健康保險給付金 額為「0」元，始屬正確。 ⑶從而，上訴人請求自102年8月30日至103年10月18日， 先後就醫於馬偕醫院（附表2編號1至12）受領全民健康 保險給付4554元；於亞東醫院（附表2編號13至17）受 領全民健康保險給付7838元，亦應予准許。 ⒌據上，上訴人自102年8月30日至106年1月14日止，自行負 擔醫藥費3萬9696元（11,611+2,785+25,300=39,696）， 以及全民健康保險所支付之醫療給付1萬2392元（4,554+7 ,838=12,392），合計5萬2088元（見附表2），核屬必要 醫藥費。逾此數額主張，尚非可取。 ㈢自102年8月30日至104年3月17日，上訴人損失19個月薪資58 萬9000元（含對於溫皓麟已勝訴確定6萬0636元部分）？ ⒈按被害人因身體或健康受侵害，而減少勞動能力者，其減 少及殘存勞動能力之價值，不能以現有之收入為準，應以 其能力在通常情形下可能取得之收入為標準。其金額應就 被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、 社會經驗等方面酌定之，不能以一時一地之工作收入為準 （最高法院82年度台上字第1537號判決意旨參照）。又按 當事人未能證明「其能力在通常情形下可能取得之收入」 ，法院遂以基本工資為其減少勞動能力之計算標準，並無 不合（最高法院88年度台上字第2930號判決意旨參照）。 ⒉上訴人主張伊目前月薪3萬1800元，因傷無法工作達19個 月，薪資損失60萬4200元云云（31,800×19=604,200）。 並提出勞工保險被保險人投保資料表為證（見本院卷第33 0-331頁、第69頁）。惟依上開資料，在本件事故發生前 一年（101年9月1日至102年8月30日），上訴人原本任職 於保潔國際物業管理股份有限公司，投保月薪資為1萬110 0元；自101年10月18日至102年3月26日，上訴人任職於國 興保全股份有限公司，投保薪資為2萬5200元；此後直至 102年8月30日，上訴人並無工作。是以上訴人約有半年薪 資為月薪2萬5200元，其餘半年係無業或收入低於基本工 資（102年4月以前基本工資為1萬8780元，此後調為1萬90 47元，見本院卷第385頁網路資料），依前述說明，此半 年仍應以基本工資1萬9047元計算其收入。是以上訴人於 事故發生前一年之平均月薪為2萬2124元〔（25,200+19,0 47）2=22,124。元以下四捨五入〕。上訴人固然於102 年2月間考取士官（見本院卷第71頁通知單），由於上訴 人並未前去就職，應認上訴人已考慮其不適合擔任軍職工 作，故軍職薪資（例如：下士月薪3萬9345元許）不宜做 為上訴人月薪基準。至於上訴人自105年在麥當勞任職迄 今，105年9月薪2萬7600元，於106年3月調為為3萬1800元 （見本院卷第69頁），此時距離102年8月30日受傷日已有 三年以上，此與上訴人102年薪資條件並不相當，則上訴 人主張按照月薪3萬1800元計算薪資損失（見本院卷第330 -331頁），亦非可採。 ⒊再依馬偕醫院103年3月25日診斷證明書所載：「…102年9 月30日至102年10月4日止，共住院一次，…102年9月30日 住院行復位內固定手術，需在家休養三個月」（見原審卷 ㈠第240頁），103年10月28日診斷證明書記載「…103年 10月16日起至103年10月18日住院」（見同卷第242頁）， 應認上訴人需休息3個月零8天，受有薪資損失7萬2272元 〔（22,124×3）+(22,124308)=72,272。元以下四捨 五入〕。上訴人逾此數額之主張，尚非可信。 ㈣關於交通費2,800元：（此部分對於溫皓麟已勝訴確定） 上訴人主張伊搭乘計程車就醫，業已提出計程車收據為證（ 見原審卷㈠第66至69頁）。被上訴人不爭執此情（見本院卷 第405頁），應認上訴人此部分主張為可採。 ㈤關於住院看護費用1萬4000元：（此部分對於溫皓麟已勝訴 確定） 上訴人主張兩度接受手術治療，共住院7天，住院期間需他 人照顧，每日看護費2,000元，7日共計1萬4000元等語，此 有診斷證明書可證（見原審卷㈠240、242頁）。被上訴人不 爭執此情（見本院卷第405頁），應認上訴人此部分主張為 可採。 ㈥上訴人是否受有未來勞動能力減損57萬2865元：（含對於溫 皓麟勝訴已確定32萬6244元部分） ⒈按依民法第193條第1項命加害人一次支付賠償總額，以填 補被害人所受喪失或減少勞動能力之損害，應先認定被害 人因喪失或減少勞動能力而不能陸續取得之金額，按其日 後本可陸續取得之時期，各照霍夫曼式計算法，扣除依法 定利率計算之中間利息，再以各時期之總數為加害人一次 所應支付之賠償總額，始為允當（最高法院22年上字第 353號判例意旨參照）。 ⒉上訴主張未來勞動能力減損達57萬2856元（見本院卷第33 2頁）。經查，上訴人遭溫皓麟毆傷，其勞動能力減損7% ，此為兩造所不爭（見不爭執事項㈡），依前述平均薪資 計算，每月勞動能力減損1549元（22,124×7%=1,549，元 以下四捨五入）。再者，上訴人係00年0月00日出生，計 至強制退休日即年滿65歲（勞動基準法第54條第1項第1款 參照），並依霍夫曼公式扣除中間利息，其勞動能力減損 共計35萬8915元（詳如附表3）。上訴人逾此數額之主張 ，則非可取。 ㈦上訴人自106年1月16日至106年8月7日，是否有醫藥費6萬17 76元之損害？ 上訴人主張其自106年1月16日至106年8月7日，支付醫藥費6 萬1776元。並提出德昇中醫診所與馬偕醫院單據為證（見本 院卷第334、343-381頁）。惟查，上訴人於103年10月18日 以後，傷勢已無改善可能，毋庸再向西醫門診；103年5月24 日以後，已無向中醫就診之必要（見第㈡小段理由）。是以 上訴人此部分請求，均無可採。 ㈧上訴人是否可以請求精神慰撫金80萬元：（含對於溫皓麟已 勝訴確定10萬元部分） 按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為 必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可 斟酌雙方身份資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之 數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨參照）。上訴 人因前述事件受有右手指掌骨骨折、右腕關節脫臼，並接受 2次手術，且須在家休養3個月，及其勞動能力減損7%，已如 前述；可知上訴人精神受有相當程度之痛苦。本院審酌上訴 人係大學畢業，曾經在保全公司工作，目前在速食店任職； 溫皓麟係高中肄業，擔任清心福全○○店店長（見臺灣新北 地方法院檢察官103年度偵字第1767號偵查卷第5、6頁溫皓 麟警詢筆錄、第10頁劉珮蓁警訊筆錄），上訴人與溫皓麟10 3年名下均無財產、所得（見原審限制閱覽卷第7、8頁稅務 電子閘門財產所得調件明細表），上訴人104年所得為14萬3 026元（見本院卷第413頁稅務電子閘門財產所得調件明細表 ）。再考量衝突起因係上訴人前往清心福全○○店向劉珮蓁 詢問有無收到紙條，溫皓麟見狀，與其發生口角衝突，進而 發生毆打情事；再綜合上訴人與溫皓麟身分、地位、家庭與 經濟狀況等一切因素，認上訴人所請求慰撫金以10萬元為適 當；逾此數額之主張，尚非可取。 ㈨按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人 與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務 之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生 損害者，僱用人不負賠償責任」，民法第188條第1項定有明 文。次按民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害 他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職 務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權 利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務 有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦 應包括在內（最高法院42年台上字第1224號判例意旨參照） 。民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之 權利，所稱之執行職務，除執行所受命令或受委託之職務本 身外，受僱人如濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務 之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行 職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所 為，亦應包括在內。然若於客觀上並不具備受僱人執行職務 之外觀，或係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關者， 即無本條之適用（最高法院100年度台上字第609號判決意旨 參照）。是以顧客在營業場所消費，該店員工執行職務或是 與職務相關行為，對於客戶發生不法侵害者，雇主始有民法 第188條連帶賠償責任之適用。經查： ⒈上訴人主張其在102年8月30日前去清心福全○○店消費， 竟遭店長溫皓麟毆傷，吳志杰雇用溫皓麟在店內工作，川 億通公司為吳志杰之加盟主，清心福全公司則係「清心福 全」商標之權利人，故上述三人均為溫皓麟雇主，應就溫 皓麟前開侵權行為負連帶賠償責任云云（見本院卷第337- 338、421頁）。但是，上訴人於106年6月27日上訴理由㈡ 狀表示，伊當天消費完，即遭到溫皓麟毆打（見本院卷第 184頁）；嗣於本院106年7月3日準備程序改稱店員劉珮蓁 當時還沒給伊飲料；伊點完飲料，正和劉珮蓁聊天，溫皓 麟就出現云云（見本院卷第239頁筆錄）。再參酌上訴人 無法說明飲料價格（見本院卷第238頁筆錄），顯見上訴 人對於當天消費情形之陳述不一，或是無法說明消費內容 ，已有可疑。 ⒉再者，上訴人於102年8月30日警詢時供稱：「（問：你於 何時何地因何因與溫浩麟發生爭吵…？）：…因溫皓麟說 我騷擾他們裡店的女店員，然後我為此事與他爭吵…」、 「（問：你今因何事前往新北市○○區○○街○○○號？） 我是去問那家店(清心福全)的女員工(劉珮蓁)有無收到我 的email」、「（問：你是認識劉珮蓁？你與該店女員工 的談話內容？）不熟。我問她有沒有收到我請她們店裡員 工轉交我的email，她說沒有，我就反覆2次問她有沒有收 到。之後問她生日是不是6月6號，她說不知道，這時侯溫 皓麟就進來店裡說我在騷擾他們店裡的女員工」、「（問 ：你與該女員工的談話時間為何？）約一分鐘」等語（見 臺灣新北地方法院檢察官103年度偵字第1767號偵查卷第3 -4頁）。依上訴人警訊供述，上訴人於102年8月30日天前 去清心福全○○店，純係向劉珮蓁詢問私人事務，並未提 及有何消費行為。對照溫皓麟102年8月31日警詢筆錄（見 同卷第5-8頁）、劉珮蓁102年11月24日警詢筆錄（見同卷 9-11頁），亦未提及上訴人當天有消費行為。 ⒊上訴人於103年1月20日檢詢時亦供述：「（問：對劉珮蓁 警詢所述有何意見？）假如只是徒手打的話，我的手怎麼 會骨折。我有寫紙條，但是我叫別人拿給劉珮蓁，我沒有 寫要跟她做朋友，我只有寫我的電子郵件信箱給她，我希 望能加到她的臉書。而幫我拿紙條的人有將紙條給劉珮蓁 ，但劉珮蓁說她沒有收到，所以我想要確認清楚」等語（ 見臺灣新北地方法院檢察官103年度偵字第1767號偵查卷 第30頁筆錄），可見上訴人再度表示當天是前去清心福全 ○○店，向劉珮蓁詢問私人紙條等情事，仍未提及有何消 費行為。 ⒋迨臺灣新北地方法院103年簡上字541號傷害案件103年10 月28日準備程序，法官整理不爭執事項：「林育生因對劉 珮蓁有好感，欲進一步結識劉珮蓁，故委請友人將其『臉 書』帳號轉交與劉珮蓁，然劉珮蓁未與收受，林育生即於 102年8月30日晚上，至新北市○○區○○街○○○號之清心 福全飲料店，欲詢問在內工作之劉珮蓁詳情，然因劉珮蓁 不願與林育生多所交談，林育生因而心生不滿，而情緒激 動，而欲進入劉珮蓁所工作之櫃檯內，適自外返店之店長 即被告溫皓麟見狀，而與上訴人發生口角衝突，詎林育生 、溫皓麟竟各基於傷害之犯意，於同日晚上6時11分許， 在上址內，林育生以徒手、溫皓麟則持置物架，相互毆擊 對方…」，上訴人對此亦不爭執（見臺灣新北地方法院10 3年簡上字541號傷害案件第20頁筆錄）。足見上訴人已確 認102年8月30日純係與劉珮蓁談論私人事務，並未涉及任 何消費行為。 ⒌綜上，上訴人於102年8月30日前往清心福全○○店，並非 前去消費，純係向劉珮蓁詢問私事，溫皓麟見狀而與上訴 人發生口角及毆打。在客觀上，上訴人並無消費行為，溫 皓麟對於上訴人亦無任何執行店長職務或與職務相關行為 ，雖然發生毆傷上訴人情事，仍與民法第188條第1項之「 受雇人執行職務」要件不符。依前開說明，溫皓麟雇主吳 志杰並無民法第188條第1項連帶賠償責任。至於上訴人所 舉最高法院91年度台上字第2627號判決、90年度台上字第 1991號判決、106年度台上字第536號判決、103年度台上 字第2347號判決、本院103年度重上字第406號判決（見原 審卷㈠288-321頁，俗稱「媽媽嘴案」），其案例事實係 員工具備「執行職務」之外觀，對照最高法院106年6月22 日關於「媽媽嘴案」新聞稿即可明瞭（見本院卷第425-42 6頁），是以上訴人仍執前詞，主張溫皓麟雇主應負連帶 賠償責任，洵無可採。（清心福全公司與川億通公司否認 其係溫皓麟雇主、以及上述二人與吳志杰所為消滅時效抗 辯，本院均無須贅述） ㈩合計，上訴人得請求溫皓麟賠償60萬0075元（醫藥費5萬208 8元+工作損失7萬2272元+交通費2800元+看護費1萬4000元+ 未來勞動能力減損35萬8915元+慰撫金10萬元=60萬0075元） ；其中55萬0397元業經一審判決上訴人勝訴確定，故上訴人 得再請求其給付4萬9678元（597,862-550,397=49,678）。 七、綜上所述，上訴人依據侵權行為法則（除確定部分外），再 請求溫皓麟給付4萬9678元，及自106年1月20日追加聲明狀 繕本送達最後一名被告翌日即106年2月8日起，至清償日止 ，按年息百分之五計算利息；為有理由，應予准許。逾此範 圍請求，為無理由，應予駁回。是以原審就前揭應准許部分 （指上訴人請求溫皓麟給付4萬9678元部分）為上訴人敗訴 之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示 。原審就上訴人前開請求不應准許部分，為上訴人敗訴判決 ，經核於法並無不合，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決此部分 不當，求予廢棄，為無理由，應駁回此部分上訴。上訴人於 本院追加請求「被上訴人4人應另連帶給付上訴人10萬6578 元，及自106年8月11日辯論意旨狀繕本送達最後一名被上訴 人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，為無 理由，應予駁回；該部分之假執行聲請，失所附麗，應併予 駁回。又本院所命給付部分（4萬9678元），金額未逾150萬 元，因不得上訴於第三審而告確定，自無宣告供擔保假執行 或免假執行之必要，附此敘明。 八、上訴人聲請訊問證人許家勳、劉珮蓁，並無必要。兩造其餘 攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決 結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。（言詞辯論終 結後，上訴人於106年8月28日提出補充辯論意旨狀，本院無 從採為裁判基礎） 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴 為無理由， 依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79 條前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 9 月 14 日 民事第二十庭 審判長法 官 陳雅玲 法 官 王漢章 法 官 吳燁山 正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 溫皓麟不得上訴。 中 華 民 國 106 年 9 月 15 日 書記官 鄧瑄瑋 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表1：上訴人請求項目與金額（見本院卷329-335頁、原審卷㈡ 197-203頁） ┌─────┬─────┬───────┬─────────┬─────┐ │ │ A │ B │ C │ D │ │ 請求項目 │ 一審請求 │ 一審判決 │ 上訴金額(註2) │ 二審追加 │ │ （註1） │ 金額 │(上訴人對溫皓 │------------------│ 金額 │ │ │ │ 麟勝訴金額) │(上訴人對溫皓麟上 │ │ │ │ │ │ 訴金額) (註3) │ │ ├─────┼─────┼───────┼─────────┼─────┤ │⒈已支出醫│ 230,479 │ 46,717 │ 230,479 │ （無） │ │ 療費 │ │ │ (183,762) │ │ ├─────┼─────┼───────┼─────────┼─────┤ │⒉工作損失│ 589,000 │ 60,636 │ 589,000 │ 15,200 │ │(104年3月 │ │ │ (528,364) │ │ │ 17日以前)│ │ │ │ │ ├─────┼─────┼───────┼─────────┼─────┤ │⒊交通費 │ 2,800 │ 2,800 │ 2,800 │ （無） │ │ │ │ │ (0) │ │ ├─────┼─────┼───────┼─────────┼─────┤ │⒋看護費用│ 14,000 │ 14,000 │ 14,000 │ （無） │ │ │ │ │ (0) │ │ ├─────┼─────┼───────┼─────────┼─────┤ │⒌未來勞動│ 543,263 │ 326,244 │ 543,263 │ 29,602 │ │ 能力減損│ │ │ (217,019) │ │ ├─────┼─────┼───────┼─────────┼─────┤ │⒍慰撫金 │ 800,000 │ 100,000 │ 800,000 │ （無） │ │ │ │ │ (700,000) │ │ ├─────┼─────┼───────┼─────────┼─────┤ │⒎106年1月│ │ │ │ │ │ 16日以後│ （空白） │ （空白） │ （空白） │ 61,776 │ │ 醫療費 │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼───────┼─────────┼─────┤ │ 小計 │2,179,542 │ 550,397 │ 2,179,542 │ 106,578 │ │ │ │ │ (1,629,145) │ │ ├─────┴─────┴───────┴─────────┴─────┤ │註1：第⒈欄醫藥費包括⑴102年8月30日至104年3月17日醫藥費41,946元、⑵起 │ │ 訴以後至106年1月14日醫藥費128,613元、⑶健保支出59,920元。合計230,│ │ 479元（41,946+128,613+59,920=230,479。見原審卷㈡第199 -202頁） │ │ 第⒉欄工作損失以月薪31,000元為基礎。 │ │ 第⒌欄勞動能力減損以7%為基礎。 │ │註2：上訴人對於清心福全公司、川億通公司、吳志杰之請求（217萬9542元），│ │ 均遭到一審判決駁回，上訴人就此部分均提起上訴。 │ │註3：上訴人對溫皓麟之請求，其中162萬9145元遭到駁回，上訴人就此上訴。 │ └───────────────────────────────────┘ 附表2：（上訴人得請求之醫藥費數額） ┌──┬────┬─────┬────┬────┬─────┐ │編號│醫 院│日 期│自付額 │健保給付│原審卷頁數│ ├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤ │ 1 │馬偕醫院│102.9.28 │460 │267 │卷㈠38 │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤ │ 2 │同上 │102.10.12 │310 │1247 │卷㈠40 │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤ │ 3 │同上 │102.10.22 │460 │1085 │卷㈠41 │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤ │ 4 │同上 │102.11.12 │960 │794 │卷㈠42 │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤ │ 5 │同上 │102.12.3 │670 │267 │卷㈠43 │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤ │ 6 │同上 │103.1.7 │460 │267 │卷㈠44 │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤ │ 7 │同上 │103.3.25 │610 │（0） │卷㈠227 │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤ │ 8 │同上 │103.10.7 │460 │267 │卷㈠46 │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤ │ 9 │同上 │103.10.14 │380 │ │卷㈠47 │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤ │ 10 │同上 │103.10.28 │520 │360 │卷㈠49 │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤ │ 11 │同上 │102.9.28～│4378 │（0） │卷㈠236 │ │ │ │102.10.4 │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤ │ 12 │同上 │103.10.16 │1943 │（0） │卷㈠237 │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤ │ │ │小計 │11611 │4554 │ │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤ │ 13 │亞東醫院│102.8.30 │945 │1822 │卷㈠33 │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤ │ 14 │同上 │102.9.3 │460 │279 │卷㈠34 │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤ │ 15 │同上 │102.9.4 │460 │1043 │卷㈠35 │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤ │ 16 │同上 │102.9.13 │460 │4427 │卷㈠36 │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤ │ 17 │同上 │102.9.21 │460 │267 │卷㈠37 │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤ │ │ │小計 │2785 │7838 │ │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤ │ 18 │御庭中醫│102.9.16 │300 │ │卷㈡87 │ │ │ 診所 │ │3100 │ │ 87 │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤ │ 19 │同上 │102.9.25 │150 │ │卷㈡98 │ │ │ │ │3100 │ │ 87 │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤ │ 20 │同上 │102.10.12 │150 │ │卷㈡98 │ │ │ │ │3100 │ │ 87 │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤ │ 21 │同上 │102.10.26 │150 │ │卷㈡97 │ │ │ │ │3100 │ │ 87 │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤ │ 22 │同上 │102.11.9 │150 │ │卷㈡97 │ │ │ │ │3100 │ │ 87 │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤ │ 23 │同上 │102.11.23 │100 │ │卷㈡97 │ │ │ │ │3100 │ │ 87 │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤ │ 24 │同上 │102.12.7 │150 │ │卷㈡99 │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤ │ 25 │同上 │102.12.10 │150 │ │卷㈡87 │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤ │ 26 │同上 │102.12.12 │150 │ │卷㈡87 │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤ │ 27 │同上 │102.12.16 │150 │ │卷㈡87 │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤ │ 28 │同上 │103.1.4 │150 │ │卷㈡99 │ │ │ │ │100 │ │ 87 │ │ │ │ │3100 │ │ 87 │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤ │ 29 │同上 │103.1.18 │150 │ │卷㈡99 │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤ │ 30 │同上 │103.2.22 │100 │ │卷㈡87 │ │ │ │ │150 │ │ 100 │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤ │ 31 │同上 │103.3.8 │150 │ │卷㈡100 │ │ │ │ │100 │ │ 87 │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤ │ 32 │同上 │103.3.22 │100 │ │卷㈡88 │ │ │ │ │150 │ │ 100 │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤ │ 33 │同上 │103.4.3 │150 │ │卷㈡101 │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤ │ 34 │同上 │103.4.12 │100 │ │卷㈡88 │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤ │ 35 │同上 │103.5.10 │100 │ │卷㈡88 │ │ │ │ │200 │ │ 88 │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤ │ 36 │同上 │103.5.24 │100 │ │卷㈡88 │ │ │ │ │200 │ │ 88 │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤ │ │ │小計 │25300 │ │ │ ├──┼────┼─────┼────┼────┼─────┤ │合計│ │ │39696 │12392 │左二欄合計│ │ │ │ │ │ │ 52,088 │ └──┴────┴─────┴────┴────┴─────┘