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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　106年度上字第685號 上　訴　人　李唯楓 訴訟代理人　徐則鈺律師 被上訴人　　大聲娛樂國際股份有限公司 法定代理人　左克蕙 訴訟代理人　謝樹藝律師 　　　　　　陳建至律師 上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國106年2 月24日臺灣宜蘭地方法院106年度訴字第20號第一審判決提起上 訴，本院不經言詞辯論，判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回臺灣宜蘭地方法院。 事實及理由 一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必 要時為限。民事訴訟法第451條第1項定有明文。又當事人之 一方既係因未受合法通知致未到場應訴，原審遽依他造之聲 請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵 ，上訴審法院自應將第一審判決廢棄，發回更為審理（最高 法院69年台上字第3752號判例參照）。另所謂因維持審級制 度認為必要，而得將該事件發回原法院，係指若不將該事件 發回，則該當事人即不能在該一審級為訴訟行為，實施其攻 擊防禦方法，致有受不利益判決之虞，而無異少經一審級保 護者而言。 二、被上訴人起訴主張：兩造就上訴人之演藝事業規劃合作相關 事宜，先後於民國93年11月11日、100年4月23日簽訂合約書 及補充協議書（下稱系爭合約），約定有效期限至107年4月 30日止，上訴人突於105年6月7日片面發函終止系爭合約， 自不生終止效力，仍應繼續履行系爭合約。又上訴人片面終 止合約，拒絕繼續履約，已影響未來兩造對於訴外人三立公 司等之合約履行，伊依系爭合約第9條約定得請求上訴人給 付懲罰性違約金，爰為先位聲明：㈠上訴人至民國117年4月 30日以前，不得自行或為被上訴人以外之第三人灌錄兩造依 系爭合約所製作專輯之任何單一、部分或所有歌曲。㈡上訴 人至107年4月30日以前，不得為自己或被上訴人以外之第三 人錄製任何有聲出版品，亦不得拍攝任何平面、媒體廣告、 代言或在網站、電子媒體、大眾傳播工具提供自身資料、自 為宣傳或代言或為廣告或參與任何公開演出或活動。㈢上訴 人至民國107年4月30日以前，不得與被上訴人以外之第三人 簽署任何形式之演藝合約或進行任何有酬性質之表演活動（ 包括個人演出、擔任主持人及發行任何形式之著作）。㈣上 訴人應給付被上訴人新臺幣貳佰萬元及法定遲延利息。另法 院若認上訴人得依民法關於委任之規定終止系爭合約，上訴 人應賠償其提前終止系爭合約致被上訴人所受損害1,812,62 2元及懲罰性違約金200萬元，合計3,812,622元等語，並為 備位聲明：上訴人應給付被上訴人3,812,622元及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語 （原審以上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，逕依 被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，並為上訴人敗 訴之判決）。並為答辯聲明：上訴駁回。 三、上訴人則以：伊未住在宜蘭之戶籍地址，且長期出國不在國 內，未收到原法院之任何開庭通知，原審送達並不合法，伊 未受合法通知，原審逕依被上訴人聲請而為一造辯論判決， 其訴訟程序有重大之瑕疵，並損及伊之審級利益，爰為上訴 人聲明求為廢棄原判決，並發回原法院審理等語。 四、經查： (一)按依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者， 即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法 關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主 觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實 ，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。又戶 籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所 為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準（最高 法院93年度台抗字第393號裁判意旨參照）。又送達於應受 送達人之住居所、事務所或營業所行之，民事訴訟法第136 條第1項前段定有明文。所謂住所，即以久住之意思住於一 定地域之謂；所謂居所，乃以暫時目的所居之場所。不能依 民事訴訟法第136條、第137條之規定為送達者，固得依同法 第138條之規定為寄存送達，惟應受送達人之住居所、事務 所或營業所現已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不得 於原處所為寄存送達（最高法院88年度台抗字第251號裁判 意旨參照）。 (二)原法院對於上訴人所送達之106年2月13日言詞辯論期日通知 書，固依起訴狀所載上訴人住所「桃園市○○區○○路○○○ 號19樓之1」及上訴人之戶籍地址「宜蘭縣○○鄉○○路○段 ○○○號」為送達（見原法院卷第7-8頁）。惟上訴人並未住居 在起訴狀所載「桃園市○○區○○路○○○號19樓之1」，有桃 園分局同安派出所之訪查紀錄在卷可按（見桃園地院105年 度訴字第1540號卷第112-113頁、本院卷第102-104頁）。又 原法院雖於106年1月18日將上開言詞辯論期日通知書對於上 訴人之戶籍地址「宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號」為寄存送 達（見原法院卷第7頁之送達證書）。惟戶籍地址僅係依戶 籍法所為登記之事項，自不得作為認定住所之唯一標準。上 訴人已陳明其大部分時間均住在大陸地區，在台之住所係在 台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號，於106年1月18日寄存 送達時並未住在「宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號」，亦不知 寄存送達此事等語（見本院卷第169-170頁）。且經本院調 查上訴人之實際住居情形，已據宜蘭縣政府警察局宜蘭分局 函覆：「該址係李唯楓之叔叔吳傳政所居住，詢據吳男表示 李唯楓目前已在中國大陸居住，未實際居住上址。」；而上 訴人之叔叔吳傳政亦陳述：李唯楓都在大陸，居住何處不知 道」，有宜蘭分局106年6月15日函及查訪紀錄表可按（見本 院卷第98-100頁），可見上開戶籍地址應非上訴人之住居所 無誤。另本院依職權調取上訴人之入出境資料連結作業資料 ，上訴人確實大部分時間均不在國內，且其於106年1月3日 出境、106年1月23日入境、再於106年2月6日出境等情無誤 （見本院卷第89-90頁），可知上訴人於106年1月18日為寄 存送達時確實不在國內非虛。是以上訴人雖設籍於「宜蘭縣 ○○鄉○○路○段○○○號」，惟其已遷移並未再實際住居在上 址，上述戶籍地址已非上訴人之住居所，堪認上訴人所辯上 情為真正。是原法院雖將106年2月13日言詞辯論期日通知書 向上址對於上訴人逕為寄存送達，惟上址既非應受送達之處 所，依法不得為寄存送達。況上訴人實際上未前往領取上開 寄存送達之言詞辯論通知書，有本院公務電話紀錄表可按（ 見本院卷第92頁），自不生寄存送達之效力。從而，原法院 106年2月13日言詞辯論期日通知書既未合法送達於上訴人， 原法院率以上訴人無民事訴訟法第386條各款所列情形而不 到場，遽准被上訴人一造辯論之聲請，致上訴人無法在原第 一審程序實施其攻擊防禦方法或為其他訴訟行為，對於未經 合法通知致未到場之上訴人即原審被告逕為實體之敗訴判決 ，無異使其少一審級之保護，應已剝奪上訴人之審級利益， 其訴訟程序顯有重大瑕疵可指，洵堪認定。 五、綜上所述，原審之訴訟程序既有上揭重大瑕疪，上訴人既已 指摘原審有上揭訴訟程序之違誤，且不同意由本院就該事件 自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，有本院106 年7月10日準備程序筆錄可查（見本院卷第170頁），故為維 持審級制度，自有將本件發回原法院更為裁判之必要。從而 ，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。本件 爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為 裁判，俾維審級利益，而符法制。 六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項 、第453條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 7 月 17 日 民事第五庭 審判長法 官 張靜女 法 官 陳心婷 法 官 陳章榮 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 7 月 17 日 書記官 胡新涓 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。