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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　106年度上字第712號 上　訴　人　般若建設有限公司 法定代理人　黃彥智 訴訟代理人　賴沈月霞 　　　　　　黃彥翔 被　上訴人　韋騰機電有限公司 法定代理人　劉敏雄 訴訟代理人　陳柏均律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國106年4 月13日臺灣士林地方法院105年度建字第10號第一審判決提起上 訴，本院於108年1月9日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：伊前將臺北市○○區○○○路○ 段○○號新建建 案（下稱新建建案）之立體停車機械設備（工程名稱：名華 園大樓停車設備新建工程；下稱為系爭工程）發包由被上訴 人承攬，兩造並於民國98年6 月25日簽訂機械式停車設備合 約書（下稱為系爭合約），且於合約第8 條約定自驗收日起 算1年半之保固期間。又系爭工程係於103年6月3日始完工驗 收，卻於保固期間內之104年8月9 日發生停車塔外牆鐵板掉 落事故（下稱為系爭事故）。伊於同年月14日函催被上訴人 予以修復，卻遭拒絕。伊為避免損失擴大及危害公共安全， 於104年8月26日函知被上訴人將自行修繕，旋委請訴外人北 一機械股份有限公司（下稱北一公司）修繕外牆。且系爭工 程外牆施作經鑑定確有瑕疵。伊自得依系爭合約第8 條、民 法第493條第2項及第495條第1項規定，以及不完全給付之法 律關係，請求被上訴人賠償下列各項：①伊委請北一公司承 攬外牆修繕工程，支出修繕費新臺幣（下同）231萬6372 元 。②停車塔外牆掉落導致內部零件與車輛損壞，支出修復費 8萬4735 元、協力工資4000元、賠償車輛損害費用9300元。 ③停車塔因暫時無法使用，故與月租客戶分別和解並減收月 租費3萬5780元及賠償停車費8萬1060元。以上共計253萬124 7元等語；並聲明求為：㈠被上訴人應給付上訴人253萬1247 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息 。㈡願供擔保請准宣告假執行。【原審判決上訴人全部敗訴 。上訴人全部不服上訴】。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被 上訴人應給付上訴人253萬1247 元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。㈢願供擔保請 准宣告假執行。 二、被上訴人則以：依系爭合約第4條、第7條及第8 條之約定， 系爭工程應區分為4 項工程，並分別驗收付款，分別起算保 固期間；而4 項工程中與系爭事故有關者，僅有外牆披覆工 程乙項（下稱為系爭外牆工程）。又系爭外牆工程早於99年 5月完工、同年6 月驗收；系爭工程更於99年7月間全部完工 ，於99年8 月11日申請竣工檢查，是至少應認系爭外牆工程 於斯時已驗收完成。退步言之，因兩造間98年12月11日備忘 錄已記載系爭外牆工程尾款應於消防檢查合格時給付，自應 以新建建案使用執照申請第1 次審查消防檢查合格即99年10 月12日認定系爭外牆工程驗收合格並起算保固期。又如認系 爭外牆工程驗收日非99年10月12日，則應回歸系爭合約第7 條約定，即以完工日起算1 個月視同驗收完成。而系爭工程 全部已於99年8月18日、同年9月15日完成竣工檢查，經中華 民國立體停車場協會於99年8月20日、99年9月20日核發使用 許可證，足認已於99年9 月20日全部完工，上訴人卻拖延至 100年1月17日始完成初驗，於100年11月4日完成消防檢查， 於100年11月7日移交感應卡及遙控器；則系爭外牆工程應於 取得使用許可證後1 個月即99年10月20日視同驗收完成，或 應自100年11月7日辦理移交時認為驗收完成；則迄101年4月 19日，或迄102年5月6 日，系爭外牆工程應已保固期滿。再 退步言之，因新建建案全部已於102年3月12日領得使用執照 ，應認系爭外牆工程至遲於斯時已完工合格，則迄103 年年 底，保固期限亦已屆至。至於上訴人主張於103年6月3 日所 為驗收，乃兩造針對103年4月間協議所作成之移交明細，與 系爭外牆工程保固期間起算無關。系爭事故於104年8月9 日 發生時，既已逾系爭外牆工程保固期間，復已逾民法第498 條所規定瑕疵發見期間，上訴人自無從依系爭合約保固約定 、民法承攬瑕疵擔保及不完全給付之規定要求伊負擔修繕及 賠償責任。再者系爭外牆工程係由伊委請專業廠商大力鋁門 窗股份有限公司（下稱大力公司）以坎入工法施作，並以自 攻螺絲將外牆板固定在C 型鋼上，施工方法、使用材料皆符 合施工規範，並無瑕疵；系爭事故係因蘇迪勒颱風、杜鵑颱 風等天災造成，乃不可抗力，非可歸責於伊，上訴人亦不能 依瑕疵擔保或不完全給付之規定向伊求償。縱得求償，上訴 人請求各項亦顯然浮濫，且不能證明有實際支出，所請均無 理由等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、本件上訴人主張：伊前將新建建案之立體停車機械設備即系 爭工程發包由被上訴人承攬，並於98年6 月25日簽訂系爭合 約，其中第8條約定自驗收日起算1年半為保固期間。嗣系爭 工程於104年8月9 日蘇迪勒颱風來襲時發生停車塔北側外牆 鐵板掉落之系爭事故，伊已於同年8 月14日函催被上訴人予 以修復；另以同年8 月26日存證信函通知被上訴人將自行修 繕，旋委請北一公司修繕外牆；至於系爭工程停車塔東、南 側外牆鐵板則係於104年9月28日杜鵑颱風來襲時發生損害等 情，業據提出機械式停車設備合約書、工程估價單、產品驗 收單、存證信函及回執等件（均影本）為證（原審卷㈠第10 頁至第25頁），應與事實相符。 四、又上訴人主張：系爭事故發生係因被上訴人施工瑕疵所致， 且該事故發生於合約約定之保固期間內，復經伊催告被上訴 人修繕遭拒，伊自得依系爭合約第8 條、承攬瑕疵擔保及不 完全給付之規定訴請賠償損害等語，業據被上訴人否認。茲 查： ㈠關於保固責任： ⒈查兩造於系爭合約約定系爭工程總價為1800 萬元；並於第4 條「付款辦法」按工程項目將上開總價分為4 部分，即包括 ：①「設備部分」（付款期程依序為機械鋼構80％、配電工 程10％、安檢合格5％、驗收5％）1278萬8000元；②「消防 設備」173萬元（付款期程依序為安裝完成90％、安檢合格5 ％、驗收5％）；③「外牆披覆」278萬2000元（付款期程依 序為安裝完成90％、安檢合格5％、驗收5％）；④汽車昇降 機（檢查用）及汽車轉盤70萬元（付款期程依序為安裝完成 90％、安檢合格5％、驗收5％）乙節，有系爭合約影本可稽 （原審卷㈠第11頁、第12頁）。可見前開①至④項工程確有 各自付款及驗收期程。參以系爭合約第7 條約定：「乙方（ 即被上訴人）各期工程完工後，甲方（即上訴人）應於一個 月內與乙方辦理驗收事宜，逾期則視同驗收完成，甲方同意 給付驗收款給予乙方」等語（原審卷㈠第13頁），既就「各 期」工程約定驗收及驗收款給付期限；其後接續之第8 條並 約定：「本合約設備工程各依驗收日起保固一年半」等語（ 原審卷㈠第13頁），依文義亦以各別驗收日期作為保固期限 起算之時點。堪認被上訴人抗辯：兩造確已於系爭合約約明 系爭工程區分「設備部分」、「消防設備」、「外牆披覆」 、「汽車昇降機及汽車轉盤」4 項，並約定分項分期驗收付 款，各項工程之保固期應自各自驗收日起算一年半，其中與 系爭事故相關之「外牆披覆」即系爭外牆工程亦同等語，確 非無稽。 ⒉上訴人雖抗辯：縱認依合約文義應作上開解釋；然兩造已於 103年4月21日簽署協議書（下稱為系爭協議書），約定於協 議書簽認後2個月內完成驗收，實際並於103年6月3日驗收完 成，則系爭工程全部保固期間均應自103年6月5日起算1年半 至104年12月；系爭事故既在保固期間內之104年8月9日發生 ，另停車塔東、南側外牆鐵板則於104年9月28日損壞，仍應 由被上訴人負責保固修復云云，並援引協議書及產品驗收單 等件（均影本）為憑（原審卷㈠第98頁、第17頁）。然細繹 系爭協議書首段已揭明兩造係為上訴人未付之系爭工程尾款 125萬8760 元乙事進行協議，並約定：「乙方（即被上訴人 ）派員至現場會同甲方（即上訴人）指派人員檢視設備，如 發現零件損壞時，立即報價確認後更換」、「乙方測試完成 後，將設備全部運轉，經甲方確認後，甲方支付乙方40萬元 （現金）」、「乙方將感應卡及相關技術資料交付甲方，同 時甲方開立15萬元（30天期票）于乙方」、「乙方配合甲方 將設備教導管理人員正確使用及操作方法」、「雙方如無異 議，簽認後生效，並於2 個月內完成驗收」等內容（原審卷 ㈠第98頁）；顯然被上訴人依該協議書所應履行及應受驗收 者，僅限於設備部分之運轉測試及資料、技術之轉移。且系 爭協議書對於兩造依協議驗收完成後，被上訴人是否應再負 擔保固責任乙節，既全未約定，更無從逕認上訴人於103年6 月3 日依協議驗收完成後，被上訴人需再就系爭外牆工程負 擔保固責任。再對照系爭合約除於第7條、第8條約定上訴人 應於被上訴人各期工程完工後一個月內辦理驗收，及被上訴 人應各依驗收日起算保固1年半以外，另於第5條產權移轉約 定：「甲方依付款辦法付清總工程款後，乙方同意以合約內 設備規格、性能驗收點交甲方，並將設備所有權轉讓甲方， 如甲方未能依約付款，則設備所有權仍歸屬於乙方」等語（ 原審卷㈠第12頁），足認兩造已約定於上訴人付清全部工程 款後，尚有針對設備規格及性能之「驗收」點交程序，其旨 乃為移轉設備產權，與被上訴人應負之保固責任及保固期起 算無涉。則審酌前揭協議書內容既揭明係對於設備性能測試 及確認；上訴人所提出載明客戶確認日期為103年6月3 日之 產品驗收單（下稱為系爭產品驗收單）復記載：「機型/ 數 量：VT-AP電梯式立體停車塔 ×48台」、「移交物清點：1. 感應磁扣48只；2.感應磁扣操作手冊1 份；3.人機介面操作 說明1份；4.操作說明1份；5.合格證1式；6.人機鑰匙2只」 、「備註：1.交付時已明確指導簽收人各種操作方式及注意 事項」之內容（原審卷㈠17頁），均與車塔外牆披覆全無關 聯。足認兩造於系爭協議書所約定「2 個月內完成驗收」及 前揭產品驗收單所確認者，確係針對系爭合約第5 條關於工 程款交付及設備產權移轉所為，與系爭外牆工程保固責任無 關。上訴人主張：應自協議後2個月內即103年6月3日驗收完 成時重行起算全部系爭工程之保固期云云，顯然與兩造真意 相悖，不能採取。 ⒊上訴人雖又辯稱：縱認保固期並非依系爭協議書所約定驗收 時間起算，然依被上訴人寄送98年12月11日備忘錄記載：「 驗收：使用執照核定送電完成後三個月內辦理驗收，逾期視 同驗收完成支付款項＄630,000 元」，亦應以使用執照核定 且送電完成3個月後始得起算；又新建建案係於102年3 月12 取得使用執照，迄103年4月14日始由台電公司裝表正式送電 ，保固期應自其後3 個月開始起算云云，並引據臺北市政府 都市發展局使用執照存根、備忘錄及台灣電力公司台北北區 營業處106年2月21日函等件（均影本）為據（原審卷㈠第13 2頁至第134頁，原審卷㈡第94頁）。然檢視該備忘錄係分就 系爭合約所區分4項工程即「停車塔本體：總金額0000000 0元，未領0000000」、「 消防設備：總金額0000000」、 「車塔外牆工程：總金額0000000元」、「 汽車昇降轉 盤：總金額700000」分別列出配合付款明細；而上開「驗收 ：使用執照核定送電完成後三個月內辦理驗收，逾期視同驗 收完成支付款項＄630,000」之約定，乃記載於「 停車塔 本體」項下，則此項約定顯然僅適用於停車機械設備本體， 與發生系爭事故之「車塔外牆工程」即系爭外牆工程無關 。從而上訴人執該備忘錄主張：系爭外牆工程應自新建建案 103年4 月間送電完成後3個月內始辦理驗收並起算保固期云 云，亦不能採取。兩造於簽署系爭合約後既未變更保固期起 算之約定，則依前揭⒈之說明，關於與系爭事故相關之系爭 外牆工程乙項，其保固期仍應自該項外牆工程完工驗收日起 算一年半，洵堪認定。 ⒋又被上訴人抗辯：伊於99年5、6月間即就系爭外牆工程付款 予下包大力公司，足證該部分工程於其時已經完工；又伊係 於99年8 月19日向上訴人請款系爭外牆工程之安裝款，系爭 工程並於99年8 月11日申請竣工檢查，應認系爭外牆工程於 斯時已驗收完成。退步言之，因98年12月11日備忘錄已記載 系爭外牆工程尾款係於消防檢查合格時給付，亦應以新建建 案使用執照申請第1次審查消防檢查合格之99年10月12 日認 定驗收合格並起算保固期。惟如認系爭工程驗收日非99年10 月12日，則應回歸系爭合約第7條約定，即以完工日起算1個 月視同驗收完成。而系爭工程已於99年8月18日、同年9月15 日完成竣工檢查，經中華民國立體停車場協會於99年8 月20 日、99年9月20日核發使用許可證，足認系爭工程已於99年9 月20日全部完工，上訴人卻拖延至100年1月17日始完成初驗 ，於100年11月4日完成消防檢查，於100年11月7日移交感應 卡及遙控器；則系爭外牆工程應於取得使用許可證後1 個月 即99年10月20日視同驗收完成，或應自100年11月7日辦理移 交時認為驗收完成；則迄101年4月19日，或迄102年5月6 日 ，系爭外牆工程應已保固期滿等語，業據提出大力公司99年 5、6月間開立鋁窗工程統一發票、檢查日期各為99年8 月18 日、99年9 月15日之建築物機械停車設備竣工檢查表、中華 民國立體停車場協會99年8 月20日（99）立協（八）竣檢字 第99081564號函代核發之機械停車設備使用許可證（升降機 型1組48台；編號M00-000000）、99年9月20日（99）立協（ 八）竣檢字第99091669號函代核發之機械停車設備使用許可 證（旋轉台1組1台，編號M00-000000；汽車用升降機1組1台 ；編號M00-000000）、100年11月7日備忘錄、100年7月1 日 備忘錄、100年12月24 日備忘錄、請款單、臺北市政府都市 發展局使用執照竣工勘驗審查項目表等件（均影本）為證（ 原審卷㈠第87頁至第97頁，原審卷㈡第61 頁、第104頁、第 105頁，本院卷第461頁）。茲查前揭98年12月11日備忘錄針 對車塔外牆確記載：「消防檢查合格支付款項$ 278200」等 語，並由斯時上訴人公司負責人黃足收親簽（原審卷㈠第13 3 頁）；另核對上開27萬8200元確為系爭合約約定系爭外牆 工程完工後之第二期安檢合格款及第三期驗收款之總合乙節 ，亦有該合約影本足據（原審卷㈠第12頁）；堪認被上訴人 抗辯：兩造已有視消防檢查合格為驗收完成之合意等語非虛 。次觀諸100年12月24 日備忘錄既載有：「本公司承攬貴公 司『０００』大樓機械停車設備工程，車塔鋼構早於97 年5 月完成，所有零配件也於97年10月準備齊全，因工地延宕至 99年3月才容許進場安裝完成，同年8月20日取得竣工檢查合 格證，100年1月17日與黃董初驗完成無誤，...100年1月4日 配合消防檢查」、「本公司於100年11月7日請款貴公司又遲 不回應，為避免今後雙方爭議再發生，本公司將叫車感應卡 及遙控器交與貴公司，完成驗收，並請貴公司將工程款項付 清，本公司全力配合貴公司請照相關準備工作」、「所有零 件因工程延宕太久，零件供應商對零件保固期已過。本公司 對本設備之保固亦已完成，雙方將重新定簽保養合約，以確 認本設備未來正常使用」等語，且經上訴人工地專案經理莊 明龍親自簽收且未見異議（原審卷㈠第97頁）；其內容復核 與證人即被上訴人公司員工詹明道證稱：99年8 月份系爭工 程已取得合格證，100年1月間上訴人公司負責人黃足收有出 來初驗合格，但表示希望在100年4、5 月間拿到新建建案使 用執照時再付款。然依合約精神，系爭工程早於99年9 月間 即應驗收完成，並自其時起算保固1 年半。又感應卡係由被 上訴人員工魏國進於100年12 月間交予給上訴人專案經理莊 明龍，莊明龍亦有簽署備忘錄；至於103年4月間兩造另為協 議時，上訴人所以要求被上訴人重新交付感應卡，始同意支 付尾款，可能是因為先前交付的感應卡遺失等語（原審卷㈠ 第247頁至第249頁）；以及證人魏國進證述：系爭工程於99 年間就完成，但上訴人遲不驗收，並於100年11月7日要求交 付遙控器及感應卡，伊乃於100年12月24 日將遙控器及感應 卡交付予上訴人專案經理莊明龍，並由其於備忘錄簽收等語 （原審卷㈠第249頁背面、第250頁），大致相符。則證人莊 明龍於原審作證時雖否認受領感應卡及遙控器，並證稱：伊 簽收備忘錄僅為傳達給上訴人負責人黃足收知悉，並非承認 其內容；系爭工程實際僅有初驗且有很多問題，不能視同驗 收合格云云（原審卷㈠第244頁至第246 頁、第250頁背面） ，既與前揭物證及證人證詞相左，復未能就系爭工程初驗時 就系爭外牆工程究竟發現如何問題具體描述，自無從逕信。 並堪認被上訴人主張：系爭外牆工程應於99年10月20日視同 驗收完成，或應自100年11月7日辦理移交時認為驗收完成； 故迄101年4月19日，或迄102年5月6 日，系爭外牆工程應已 保固期滿等語，確非無稽。 ⒌況查證人莊明龍雖一再否認系爭工程業已完工驗收，然亦證 稱：系爭工程係因新建建案尚未拿到使用執照，所以尚未驗 收，系爭工程只有初驗，必須新建建案拿到使用執照才算工 作完成等語（原審卷㈠第245頁背面、第250頁背面）。而上 訴人所起造之新建建案業經勘驗審查合格，且於102年3月12 日獲主管機關核發使用執照乙節，復據被上訴人提出使用執 照存根、新建建案使用執照申請書、建造執照、使用執照竣 工勘驗審查項目表、使用執照審查表、監造人竣工勘驗檢查 報告表等件（均影本）為證（原審卷㈠第134頁，本院卷第3 65頁至第377 頁）。以此對照莊明龍前揭證詞，堪認包括系 爭外牆工程在內之系爭工程，乃至全部新建建案，於其時確 已完工且經勘驗審查合格至明。則被上訴人主張：縱再退步 言之，亦應認系爭外牆工程於新建建案領得使用執照即102 年3月12日業已完工等語，洵屬有據。且依系爭合約第7條、 第8條約定，系爭外牆工程至遲應於上開新建建案領照1個月 後即102年4月12日視同驗收完成，並起算1 年半之保固期間 ，迄103年10月11 日止，系爭外牆工程之保固期應已屆滿。 則於104年8月9 日系爭事故發生，以及嗣後於104年9月28日 再發生停車塔外牆東、南側鐵板損壞，確均已逾系爭合約所 約定系爭外牆工程之保固期間，可堪認定。從而上訴人主張 ：被上訴人應依系爭合約第8 條約定，就系爭事故負保固修 繕賠償責任云云，自不能採取。 ㈡關於瑕疵擔保及不完全給付責任： ⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得 向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項、第 2項定有明文。又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕 疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或 請求減少報酬外，並得請求損害賠償，同法第495條第1項亦 有明文。另民法第227條則規定：因可歸責於債務人之事由 ，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能 之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者， 債權人並得請求賠償。故瑕疵擔保及不完全給付責任之存在 ，必先以瑕疵給付存在為前提，並應由債權人舉證證明之。 ⒉上訴人主張：被上訴人所承攬系爭工程所以於104年8月9日 發生外牆板損壞事故，乃因外牆金屬鋼板板片以坎入工法施 工，但並未依工程技術慣例全面性固定在主結構體之C型鋼 桁條，而係固定在非結構性之鋁擠型蓋板，且該鋁擠型蓋板 亦未固定在結構體之瑕疵所致等語，固據提出停車場外牆掉 落照片及財團法人中華民國建築技術學會104鑑字第495號（ 88）建字第0495號、（102）使字第0071號停車塔工程建築 物材料鑑定及損害修復鑑估鑑定報告書（下稱為系爭鑑定報 告）為證（原審卷㈠第19頁、第27頁至第33頁；鑑定報告併 卷外放）。另證人即製作系爭鑑定報告之陳秀傑技師並到庭 證稱：因下方的外牆板是切成二塊，兩塊板子的兩端一定要 有東西固定住，其中一塊的一端剛好有鋁擠型版，所以只有 固定在鋁擠型蓋版上，沒有固定在C型鋼等語（原審卷㈡第 10頁）。然上開鑑定報告既係上訴人於本件訴訟繫屬前自行 委託鑑定取得（原審卷㈠第29頁），並非法院依民事訴訟法 第326條或第340條所選任鑑定人或囑託鑑定機關所為鑑定， 僅能以一般書證視之。則被上訴人質疑其鑑定取樣之公正性 ，進而否認其鑑定結論，已非全然無稽。況被上訴人抗辯： 伊係委請專業廠商大力公司施作系爭外牆工程，且大力公司 採用坎入工法施作外牆時，確以自攻螺絲將外牆板固定在C 型鋼上，其施工方法、使用材料皆符合施工規範；至於大力 公司所使用鋁擠型蓋板並非結構性構件，而係作為外牆板端 面之收邊與防水用途，每片外牆板主要是固定在C型鋼上， 另於兩片外牆板接縫處以鋁擠型蓋板收邊固定，並無施工不 良或偷工減料情形等語，業據提出外牆板施工圖、被上訴人 與大力公司之工程合約書、大力公司登記資料、施工授權書 、內政部建築新技術、新工法、新設備及新材料認可通知書 、品質證明書及施工過程照片、完工照片、系爭鑑定報告附 件照片等件（均影本）為證（原審卷㈠第131頁、第135頁至 第154頁）。證人即大力公司裝修人員陳福星亦證稱：系爭 工程停車塔外牆板是固定於停車塔結構主要的鋼構，我們加 C型鋼，板子在C型鋼外，外牆板全部固定在C型鋼，鋁擠型 沒有結構力，只是作為防水及美觀的功能，全部的外牆板是 一片片鎖在C型鋼上。從系爭鑑定報告附件六編號10及39二 張現況照片（原審卷㈠第152頁上方、第153頁上方），即顯 示有C型鋼及鋁擠型蓋版，且從編號10的現況照片（原審卷 ㈠第152頁下方），就可看到外牆板有用釘子釘在C型鋼上等 語（原審卷㈡第7頁、第8頁；照片另附於系爭鑑定報告第70 07頁、第7022頁）。甚至證人陳秀傑技師亦證稱：損壞的外 牆螺絲有鎖在C型鋼上，也有鎖在鋁擠型版上；因為伊鑑定 時沒有圖，無法確認鎖螺絲的位置是否正確，故無法確定是 否全部螺絲都有鎖上，伊鑑定時沒有向大力公司或被上訴人 要求提供圖面，因為伊的委託人是上訴人，只能向上訴人索 取，上訴人答覆沒有圖，系爭合約內也沒有外牆施工圖，伊 沒有跟大力公司或被上訴人要過施工圖，有通知他們到場會 勘但他們沒有來，所以伊在製作鑑定報告時無從確認是否按 圖施工，也無法判斷外牆在颱風來襲之前是否已經受損，伊 鑑定時外牆破損的地方當然有C型鋼，至於C型鋼的架設是否 違反建築法規屬設計問題，與伊無關等語（原審卷㈡第9頁 至第10頁）。審酌證人陳秀傑既證述外牆板亦有以螺絲固定 於C型鋼之事實，並自承鑑定時無施工圖可供比對，且未聽 取被上訴人或施工單位意見，採證難認完全。則僅憑其前揭 鑑定結論，實未能執為被上訴人施作系爭工程外牆披覆部分 確有瑕疵且可歸責之證明。又系爭外牆已由上訴人自行修繕 完成（本院卷第451頁），已無從再為鑑定查證。且審酌系 爭事故發生於蘇迪勒颱風襲台自104年8月6日至8月9日之警 報期間，該颱風在臺北市並造成相當災情乙節，業據被上訴 人提出颱風資料及網路新聞報導等件（均影本）為佐（原審 卷㈠第102頁背面至第113頁）。系爭工程東、南側外牆鐵板 損壞則係於104年9月28日杜鵑颱風來襲時造成，亦為兩造所 不爭執（本院卷第447頁、第450頁）。則綜上各節，堪認被 上訴人抗辯：系爭工程外牆披覆早於99年5、6月間即由下包 大力公司施作完工，迄104年8、9月間發生損害前已逾5年， 並無異狀；其損壞純屬天災造成，乃不可抗力所致，不能認 為伊施工有瑕疵或可歸責等語，洵堪憑採。從而上訴人縱因 停車塔外牆破損之系爭事故受有損害，然其就被上訴人施作 系爭外牆有未符債之本旨之瑕疵乙節，舉證既有未足，自無 從本於瑕疵擔保或不完全給付之規定向被上訴人求償。其另 主張：上開權利並未罹於除斥期間及消滅時效，並因而受有 若干損害云云，即無庸再予論述。 五、綜上所述，上訴人依系爭合約、承攬瑕疵擔保及不完全給付 之規定，請求被上訴人給付上訴人253萬1247 元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息， 為無理由，不能准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無 不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 1 月 16 日 民事第十二庭 審判長法 官 李瑜娟 法 官 邱景芬 法 官 沈佳宜 以上正本係照原本作成 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟第466條之1第1 項但書 或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起 上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 1 月 16 日 書記官 潘大鵬 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。