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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　106年度上字第903號 上　訴　人　太思科技股份有限公司 法定代理人　何俊炘 訴訟代理人　林智群律師 被　上訴人　華眾國際科技股份有限公司 法定代理人　陳翔中 訴訟代理人　林雯澤律師 　　　　　　林貴卿律師 上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國106年5月 31日臺灣臺北地方法院105年度訴字第4768號第一審判決提起上 訴，本院於107年2月6日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者 ，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方 法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明 文。上訴人於本院聲請訊問證人洪一禎（見本院卷第95頁、 第116-121頁），核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方 法為補充，業據其釋明在卷，應准其提出。 乙、得心證之理由： 上訴人起訴主張： ㈠兩造於民國102年5月15日簽署「emome理財通系統軟硬體設備 買賣契約書」（下稱系爭契約），伊購買被上訴人與訴外人中 華電信股份有限公司行動通信分公司（下稱中華電信公司）間 為履行「emome理財通服務契約書」業務之全部相關技術及其 軟硬體設備（但不含第三方授權軟體），並由其將emome契約 書中其應履行之契約義務交由伊繼續履行，則其依約應交付系 爭契約如附件一「emome理財通系統設備產品交付清單」（下 稱附件一清單）所示之所有項目予伊，惟迄今仍未交付附件一 清單項目11程式原始碼（下稱系爭原始碼）。其所提另案給付 買賣價金事件，就本件訴訟標的事實未列入爭點，且兩造未進 行攻防、法院亦未實質審理，無爭點效。爰依系爭契約之約定 ，求為命被上訴人交付系爭原始碼之判決。 ㈡另於本院補充：被上訴人交付測試系統而非正式系統，不生給 付效力。原審就其是否已付系爭原始碼之舉證責任，未表示意 見，即將舉證責任不利益歸於伊，且就伊曾聲請訊問證人洪一 禎，未說明拒絕調查之理由，判決違背法令。 被上訴人則以： ㈠伊於94年4月10日與中華電信公司簽訂「emome理財通服務契約 書」，兩造於102年5月15日訂立系爭契約，伊於102年6月間已 交付系爭契約附件一清單所有項目，且於上訴人維運下，102 年6月至103年3月11日間emome理財通服務系統，均正常運作， 此期間中華電信公司亦將每月伊之攤分費匯款予伊。又本件訴 訟標的事實，包括系爭買賣契約之效力、伊是否履約及其得否 主張同時履行抗辯等事實，均業經另案列為重要爭點，並經上 訴人自認收受附件一清單所有項目，具爭點效，其主張違反爭 點效理論、誠信原則及禁反言原則，應由其就伊未交付系爭原 始碼負舉證責任等語，資為抗辯。 ㈡另於本院補充：上訴人於原審言詞辯論程序已表示無其他主張 及舉證，復於106年5月8日具狀聲請再開辯論及聲請調查證據 ，違反民事訴訟法第196條之規定，原判決並無違誤。 原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應將兩造於102年5月15日簽定之系爭契約附件1項 目11程式原始碼交付上訴人。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 兩造不爭執事項： ㈠兩造於102年5月15日簽訂「emome理財通系統軟硬體設備買賣 契約書」（即系爭契約），由上訴人以新臺幣（下同）500萬 元（未稅價，含稅價為525萬元），向被上訴人購買與中華電 信公司間為履行emome契約書業務之全部相關技術及軟硬體設 備（但不含第三方授權軟體），並由被上訴人將emome契約書 中其應履行之契約義務交由上訴人繼續履行，有系爭契約在卷 可證（見原審卷第8-13頁）。 ㈡被上訴人於102年6月8日將系爭契約附件一清單所列第1項至第 10項設備交付上訴人，於同年7月間要求上訴人簽回，嗣於同 年9月3日開立發票，於同年月5日送達上訴人，惟上訴人將發 票退回被上訴人。 ㈢自上訴人收受系爭契約之附件一清單所列設備起至「emom e理 財通服務系統」下架之期間，前述設備在上訴人營業處所均能 正常營運，此期間中華電信公司亦將每月被上訴人之攤分費匯 款予被上訴人。 上訴人主張被上訴人未依約交付系爭原始碼，惟為被上訴人所 否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠被上訴人是否 已將系爭原始碼交付上訴人？㈡上訴人依系爭契約第3條第1項 約定，請求被上訴人交付系爭原始碼，是否有理由？茲分述如 下： ㈠被上訴人已將系爭原始碼交付上訴人： ⒈按當事人之一造，在別一訴訟事件所為不利於己之陳述，縱使 與他造主張之事實相符，亦僅可為法院依自由心證認定事實之 資料，究未可與民事訴訟法第279條所稱之自認同視（最高法 院28年上字第2171號判例要旨參照）。又當事人在訴訟外所為 不利於己之陳述，雖未可與民事訴訟法第279條第1項所謂之自 認同視，倘若經法院審究係與實情相符，並經對造予以援用者 ，非不得以為裁判之基礎（最高法院98年度台上字第1617號判 決要旨參照）。 ⒉經查： ⑴被上訴人前向原法院起訴，請求上訴人應依系爭契約給付價金 525萬元本息，經原法院102年度訴字第4655號事件審理後（下 稱一審），上訴人於一審訴訟中自認：被上訴人已將系爭契約 之附件一清單所列設備交付上訴人等情（見該案卷第89頁背面 ），一審並據上訴人前揭自認之事實，認定被上訴人已依系爭 契約交付設備、物品與上訴人，其已依系爭契約完成給付義務 ，及上訴人所為各項抗辯均不足採信，因此判命上訴人應給付 被上訴人525萬元本息；上訴人不服提起上訴，經本院104年度 上字第890號事件審理後（下稱二審），上訴人於二審訴訟中 亦自認：被上訴人於102年6月8日將系爭契約附件一清單所列 設備全數交付上訴人，於同年7月間要求上訴人簽回，嗣於同 年9月3日開立發票，於同年月5日送達上訴人，惟上訴人將發 票退回被上訴人等情（見該案卷第161、188頁），二審據上訴 人前揭自認之事實，認定上訴人已收受被上訴人所交付附件一 清單所列產品及相關文件，及被上訴人同意上訴人以595,756 元為抵銷，並依系爭契約第2條第2項約定，減縮聲明請求上訴 人給付抵銷後餘款4,654,244元本息為理由，因此駁回上訴人 之上訴；嗣上訴人提起第三審上訴，經最高法院以105年度台 上字第1278號裁定駁回其上訴確定之事實（下稱相關民案）， 有兩造不爭執之各該民事判決及裁定可參（見原審卷第31-54 頁），並經本院調閱相關民案全案卷宗查閱無訛。 ⑵證人即曾為被上訴人員工之馮希澤於相關民案到庭證稱：中華 電信公司所使用emome設備是在他們公司裡面，被上訴人賣給 上訴人是測試環境的設備，該設備本來就不是中華電信公司， 中華電信公司使用的是他們自己的設備，我們在我們公司有另 外的設備，與中華電信公司的設備是類似，公司要更改需要先 在自己公司使用測試環境的設備，測試完畢才會到中華電信公 司使用的環境做更換，所以我們賣給上訴人，是我們把我們公 司的設備賣給上訴人，而不是中華電信公司的設備，中華電信 公司的設備是他們自己買的，我們原來負責的是一位楊杉源， 我們設備賣給上訴人後，他也到上訴人去服務，後來中華電信 公司有問題，我都是請他們直接打楊杉源的手機等語（見原法 院102年度訴字第4655號卷第144-145頁）。另證人即任職上訴 人公司擔任軟體研發部門主管之洪一禎於本院審理時到庭證述 ：老闆有口頭向被上訴人公司人員爭取向中華電信公司申請轉 介實際運行系統的維運管理權到上訴人公司，上訴人才能向被 上訴人拿到原始碼，才能比對實際運行的系統與原始碼的相符 性，確定我們拿到的原始碼與實際運行的系統相符，沒有拿到 實際運行系統的維運管理權，就沒有辦法確認拿到原始碼的真 實性，被上訴人交付給上訴人的設備只有研發及測試，與正式 上線的系統不相同，正常營運的系統是在中華電信的機房，系 爭契約簽訂後，被上訴人處理系爭軟體之資訊人員有到上訴人 公司任職等語（見本院卷第117-121頁）。 ⑶是由上開證人所述，依系爭契約之約定，被上訴人將其自己之 設備出賣予上訴人後，原負責處理系爭軟體之資訊人員亦一同 至上訴人公司任職，且自上訴人收受系爭契約之附件一清單所 列設備起至「emome理財通服務系統」下架之期間，前述設備 在上訴人營業處所均能正常營運，此期間中華電信公司亦將每 月被上訴人之攤分匯款予被上訴人，亦如前述，且觀之證人洪 一禎前揭證述，上訴人顯已取得系爭原始碼，僅因被上訴人未 向中華電信公司申請轉介實際運行系統的維運管理權到上訴人 公司，使上訴人無法比對實際運行的系統與原始碼的相符性， 確定上訴人拿到的原始碼與實際運行的系統相符，及上訴人沒 有拿到實際運行系統的維運管理權，僅係沒有辦法確認拿到原 始碼的真實性等情，堪認上訴人於相關民案自認被上訴人已將 系爭契約之附件一清單所列設備交付上訴人等情，應與事實相 符。 ⑷雖證人洪一禎另證稱被上訴人未交付系爭原始碼，系爭原始碼 應由其負責點交、驗收，伊沒有拿到系爭原始碼時，有向老闆 反映云云，然查，如被上訴人確未交付系爭原始碼，洪一禎亦 已向老闆反映一節為真正，衡諸常情，上訴人自當於被上訴人 請求給付價金之相關民案審理時提出抗辯，以拒絕價金之給付 ，但上訴人非但未為此抗辯，反於相關民案之訴訟上為已收受 系爭原始碼之自認，自難認洪一禎前開證述為真正。參以證人 洪一禎現仍任職上訴人公司，與上訴人關係密切，且系爭原始 碼亦係由其負責點交、驗收，有關系爭原始碼有無交付與其自 身亦有利害關係，顯難期其所為證言無偏頗之虞，因此，洪一 禎所為被上訴人未交付系爭原始碼之證言，尚難採為上訴人有 利事實之判斷基礎。 ⑸從而，上訴人在相關民案所為被上訴人已將系爭契約之附件一 清單所列設備交付上訴人等不利於己之陳述，既經本院審究係 與實情相符，並經被上訴人予以援用上訴人前揭不利於己之陳 述，揆諸前揭說明，本院自得援用作為裁判之依據，因此，被 上訴人抗辯其已將系爭原始碼交付上訴人一節，應為可採。 ㈡基上，被上訴人既已將系爭原始碼交付上訴人，上訴人再依系 爭買賣契約第3條第1項約定，請求被上訴人交付系爭原始碼， ，洵屬無據。 綜上所述，上訴人依系爭買賣契約第3條第1項約定，請求被上 訴人交付系爭原始碼，於法無據，不應准許。原審為上訴人敗 訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應駁回其上訴。 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、 第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 2 月 23 日 民事第十八庭 審判長法 官 湯美玉 法 官 黃裕仁 法 官 謝永昌 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 2 月 23 日 書記官 王增華 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。