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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　106年度上易字第115號 上　訴　人　二次方空間設計有限公司 法定代理人　林進雄 訴訟代理人　劉志忠律師 被 上訴 人　榮邦投資有限公司 兼　法　定 代　理　人　俞一欣 共　　　同 訴訟代理人　楊啟芳 　　　　　　王建智律師 複 代理 人　羅天佑律師 上列當事人間返還工程代墊款事件，上訴人對於中華民國105 年 11月16日臺灣臺北地方法院105 年度建字第95號第一審判決提起 上訴，並為訴之追加，本院於108 年10月30日言詞辯論終結，判 決如下： 主 文 上訴駁回。 被上訴人榮邦投資有限公司應給付上訴人新臺幣壹拾陸萬零壹佰 壹拾貳元，及自民國一○六年三月二十四日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。 其餘追加之訴駁回。 第二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人榮邦投資有限公司負 擔百分之十三，餘由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條 第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。本件上訴人對被 上訴人俞一欣、榮邦投資有限公司（下稱榮邦公司）提起主 觀預備合併之訴，請求給付新臺幣（下同）127 萬8,522 元 本息，於原審係依委任及不當得利之法律關係為請求，嗣於 本院追加依民法第490 條、第511 條規定為請求，且未再主 張依不當得利之法律關係為請求（本院卷一第113 頁、第 450 頁），經核追加之訴與原訴均係本於上訴人主張其為被 上訴人支付臺北市○○區市○○道○ 段○○○ 號12樓房屋（下 稱系爭12樓房屋）瓷磚、大理石材料費用之同一基礎事實， 被上訴人雖表示不同意追加（本院卷一第75頁至第76頁）， 惟依上開說明，仍應予以准許。 貳、實體方面 一、上訴人主張：伊與俞一欣於民國104 年3 月間原約定由伊承 攬系爭12樓房屋之裝修工程，俞一欣並已預付200 萬元工程 款，惟考量伊恐未能達成俞一欣要求之施工標準，乃改由訴 外人宏驛室內裝修工程有限公司（下稱宏驛公司）承攬系爭 12樓房屋之裝修工程，惟系爭12樓房屋需用之瓷磚、大理石 等材料，仍委由伊代購（下稱系爭委任代購契約）並負責部 分施工，伊並將俞一欣預付款其中150 萬元轉交給宏驛公司 作為承攬工程款，其餘50萬元則為伊代購瓷磚、大理石之預 付款。伊已為俞一欣支付玄關馬賽克材料及製作費22萬 7,806 元、金色山脈（大理石品名）材料費26萬4,296 元、 金色山脈加工費13萬元，另因購買瓷磚而支付懿晟企業有限 公司（下稱懿晟瓷磚）24萬5,185 元、御磚國際股份有限公 司（下稱御磚瓷磚）75萬5,115 元，共計支付162 萬2,402 元，扣除俞一欣預付之50萬元，俞一欣應返還伊代墊款112 萬2,402 元，加計5%營業稅為117 萬8,522 元（惟仍按先前 計算錯誤之結果，聲明請求俞一欣給付127 萬8,522 元）。 復因俞一欣抗辯兩造間係就系爭12樓房屋之裝修工程成立承 攬契約（下稱系爭承攬契約），則伊支出之上開材料及施工 費用即屬承攬工程款，自得追加依民法第490 條規定對俞一 欣為請求。又俞一欣業於104 年9 月10日以存證信函終止系 爭承攬契約，則伊支出之上開材料及施工費用即屬因俞一欣 終止系爭承攬契約所受之損害，亦得依民法第511 條規定為 請求。又系爭12樓房屋為榮邦公司所有，俞一欣為榮邦公司 之法定代理人，如認俞一欣非為自己而係為榮邦公司而與上 訴人洽談系爭12樓房屋裝修事宜，即以主觀預備合併之訴， 依上開法律關係對榮邦公司為請求。爰依序依民法第546 條 、第490 條、第511 條規定，先位求為命：俞一欣應給付伊 127 萬8,522 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算利息；備位求為命：榮邦公司應給付伊127 萬 8,522 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5%計算利息之判決。（未繫屬本院部分，不予論述） 二、被上訴人則以：俞一欣非為自己而係以榮邦公司之法定代理 人身分與上訴人洽談系爭12樓房屋裝修事宜，上訴人不得請 求俞一欣為給付。榮邦公司並未與上訴人成立代購瓷磚、大 理石之委任契約，且上訴人主張之瓷磚、大理石數量、單價 均有虛列而非實在，自不得依委任契約之法律關係請求被上 訴人返還代墊款。榮邦公司將系爭12樓房屋裝修工程交由上 訴人承攬，並已支付工程預付款200 萬元，然迄榮邦公司終 止系爭承攬契約時，上訴人實際施作之金額僅約50萬元，榮 邦公司已溢付約150 萬元之工程款，上訴人不得再請求榮邦 公司給付任何工程款，亦未因榮邦公司終止系爭承攬契約而 受有損害等語，資為抗辯。 三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並 為訴之追加，上訴及追加聲明：㈠原判決廢棄。㈡⒈先位聲 明：俞一欣應給付上訴人127 萬8,522 元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉備位聲明 ：榮邦公司應給付上訴人127 萬8,522 元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人答 辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。 四、上訴人先位請求俞一欣給付部分： 上訴人先位主張系爭委任代購契約之委任人或系爭12樓房屋 裝修工程之定作人為俞一欣，惟被上訴人辯稱契約當事人為 榮邦公司（原審卷一第36頁）。經查，俞一欣為榮邦公司之 法定代理人，系爭12樓房屋為榮邦公司所有，系爭12樓房屋 裝修工程之預付款200 萬元係由榮邦公司於104 年4 月27日 匯款予上訴人等情，有公司基本資料（本院卷二第203 頁） 、建物所有權狀、帳戶交易收執聯附卷可參（原審卷一第46 頁、第47頁），且為兩造所不爭執（本院卷一第296 頁、第 297 頁、第451 頁）；復參酌上訴人所開立之發票記載買受 人為榮邦公司（原審卷一第48頁），及上訴人法定代理人林 進雄於原審陳稱：俞一欣要求發票開立榮邦公司名義，所以 契約應該是公司與公司間等語（原審卷一第206 頁反面）， 可徵俞一欣係基於榮邦公司法定代理人之身分，就榮邦公司 名下之系爭12樓房屋，代理榮邦公司與上訴人洽談裝修事宜 ，並未以其個人名義就系爭12樓房屋之裝修事宜與上訴人成 立任何法律關係。是上訴人先位依民法第546 條、第490 條 、第511 條規定，請求俞一欣給付127 萬8,522 元本息，均 無所據。 五、上訴人備位請求榮邦公司給付部分： ㈠上訴人依委任契約之法律關係請求榮邦公司為給付部分： ⒈按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他 方允為處理之契約，民法第528 條定有明文。又稱承攬者 ，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工 作完成，給付報酬之契約，約定由承攬人供給材料者，其 材料之價額，推定為承攬報酬之一部；如依情形，非受報 酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者， 按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付，民 法第490 條、第491 條亦有明定。委任契約與承攬契約固 皆以提供勞務給付為手段，惟委任契約係受任人基於一定 之目的為委任人處理事務，重視彼此之信賴關係，且雙方 得就受任人之權限為約定，受任人應依委任人之指示處理 委任事務並報告委任事務進行之狀況（民法第528 條、第 532 條、第535 條、第540 條等規定參照），不以有報酬 之約定及有一定之結果為必要；而承攬契約則係承攬人為 獲取報酬為定作人完成一定之工作，較不重視彼此之信賴 關係，承攬人提供勞務具有獨立性，原則上得使第三人代 為之，且以有一定之結果為必要（最高法院104 年度台上 字第1606號判決意旨參照）。 ⒉上訴人主張：榮邦公司就系爭12樓房屋裝修工程係與宏驛 公司成立承攬契約，惟就其中瓷磚、大理石之代購及部分 施工與伊成立系爭委任代購契約；或就系爭12樓房屋裝修 工程與上訴人成立系爭承攬契約等語。經查：榮邦公司明 確陳稱其就系爭12樓房屋裝修工程全部與上訴人成立系爭 承攬契約（原審卷一第39頁、本院卷一第53頁、第115 頁 ），參以兩造就系爭12樓房屋裝修工程發生糾紛後，榮邦 公司於104 年9 月10日發存證信函予上訴人表示：榮邦公 司委由上訴人針對忠泰繹316 號10樓（下稱同棟10樓房屋 ）及系爭12樓房屋進行裝修工程，上訴人就系爭12樓房屋 全部轉包給焦點設計有限公司及宏驛公司，茲於文到後即 刻終止與上訴人間就同棟10樓房屋及系爭12樓房屋之房屋 裝修後續相關事宜等語（原審卷二第48頁至第51頁），上 訴人則於104 年9 月21日委託律師發存證信函回覆：俞一 欣於104 年3 、4 月間，委託其承攬同棟10樓房屋及系爭 12樓房屋之裝修工程，其受俞一欣委託進行同棟10樓房屋 及系爭12樓房屋之裝修工程事宜等語（原審卷二第52頁至 第53頁）；又上訴人對俞一欣提出刑事詐欺等告訴時主張 ：林進雄以二次方公司之名義承攬系爭12樓房屋及同棟10 樓房屋之裝修工程，俞一欣並要求林進雄代墊馬賽克、金 色山脈等材料之貨款等語，亦有臺灣臺北地方法院檢察署 檢察官104 年度偵字第23655 號、24077 號不起訴處分書 可參（原審卷二第173 頁至第174 頁）；上訴人提起本件 訴訟時，亦於起訴狀載明：俞一欣為上訴人之舊客戶，於 104 年3 、4 月間，委託上訴人承攬同棟10樓房屋及系爭 12樓房屋之裝修工程，並一再催促上訴人全權決定儘速施 作，上訴人乃進行同棟10樓房屋及系爭12樓房屋之裝修工 程，其中系爭12樓房屋玄關馬賽克、金色山脈材料及加工 、支付予懿晟瓷磚、御磚瓷磚等款項則係追加之工項等語 （原審卷一第5 頁正反面）。已堪信俞一欣代理榮邦公司 與上訴人締約之真意，係將系爭12樓房屋裝修工程及追加 工程（即上訴人本件請求之追加施作玄關馬賽克、金色山 脈材料及加工、支付予懿晟瓷磚、御磚瓷磚款項部分，以 下合稱系爭追加工程）全部交由上訴人承攬完成，上訴人 亦明確知悉其承攬範圍及於同棟10樓房屋及系爭12樓房屋 裝修工程之全部（含系爭追加工程）。榮邦公司亦因此依 上訴人之要求於104 年4 月27日將系爭12樓房屋之裝修工 程預付款200 萬元全部支付予上訴人，施工期間更於104 年6 月26日請求上訴人法定代理人林進雄（Jason ）估算 系爭12樓房屋之全部工程款，有帳戶交易收執聯、LINE通 訊軟體對話紀錄可徵（原審卷一第47頁、第49頁至第50頁 ）。則榮邦公司主張其係就系爭12樓房屋裝修工程全部（ 含系爭追加工程）與上訴人成立系爭承攬契約，即堪採信 。至上訴人承攬系爭12樓房屋裝修工程後，係自行施工或 全部或一部轉包予他人施工，並不影響榮邦公司與上訴人 間就系爭12樓房屋之裝修工程成立系爭承攬契約之情。 ⒊上訴人雖主張：因伊擔心未能達到榮邦公司要求之施工標 準，故就系爭12樓房屋之裝修工程介紹由宏驛公司承攬， 上訴人亦已改與宏驛公司成立承攬契約，惟其中瓷磚、大 理石代購及部分施工仍委由伊處理，同棟10樓房屋之裝修 工程亦繼續由伊承攬云云，並以證人陳榮輝（宏驛公司法 定代理人）、吳佳倩（宏驛公司員工）、林進雄（上訴人 法定代理人）之證詞為據，且提出俞一欣加入宏驛公司關 於系爭12樓房屋裝修工程LINE通訊軟體群組（下稱系爭 LINE群組）之對話紀錄為憑（原審卷一第101 頁至第192 頁）。然查，陳榮輝、吳佳倩、林進雄固均證稱系爭12樓 房屋之裝修工程（除系爭追加工程外）係由宏驛公司承攬 云云（原審卷一第196 頁正反面、第200 頁、第204 頁反 面），惟陳榮輝、吳佳倩為宏驛公司之法定代理人、員工 ，林進雄為上訴人之法定代理人，而宏驛公司因主張就系 爭12樓房屋之裝修工程與被上訴人成立承攬契約而對被上 訴人起訴請求給付工程款，上訴人亦於該案中追加為原告 （臺灣臺北地方法院105 年度建字第145 號，下稱另案， 見本院卷一第291 頁至第337 頁），上訴人復與被上訴人 有本件訴訟糾紛，均與被上訴人利害相左，自未能遽以證 人上開證詞，即認宏驛公司為系爭12樓房屋裝修工程之承 攬人。況陳榮輝另證述：伊經林進雄介紹認識俞一欣，系 爭12樓房屋裝修工程（除系爭追加工程外）實際由宏驛公 司施作，宏驛公司未與被上訴人簽訂書面承攬契約，亦未 與俞一欣約定工程項目或金額或約定報酬如何給付，宏驛 公司是直接向林進雄詢價，5 次變更設計亦係向林進雄報 價，並未向俞一欣報價，林進雄有付150 萬元工程款給宏 驛公司，伊未向俞一欣表示已向林進雄收取150 萬元工程 款等語（原審卷一第196 頁至第199 頁反面），吳佳倩亦 證稱：宏驛公司就系爭12樓房屋之裝修工程沒有簽訂書面 契約，亦未向俞一欣報價，有報價5 次都是向林進雄報價 ，俞一欣、林進雄均有加入系爭LINE群組，林進雄有支付 150 萬元給宏驛公司，宏驛公司整個工程的承攬報酬是跟 林進雄談的，系爭追加工程之材料及施工費是由林進雄支 付給廠商等語（原審卷一第200 頁至第204 頁），林進雄 另證稱：宏驛公司未與被上訴人簽訂書面承攬契約，俞一 欣給上訴人200 萬元，上訴人收到後有以上訴人名義開立 統一發票，如係代收代付款項不用開發票，但俞一欣為報 稅所需而要求上訴人開發票，伊將其中150 萬元給了宏驛 公司，伊可以全權決定處理該200 萬款項之分配等語（原 審卷一第204 頁反面至第208 頁），則宏驛公司變更設計 、報價既均係對林進雄而非對被上訴人為之，並向上訴人 而非俞一欣或榮邦公司領取150 萬元工程款，林進雄就榮 邦公司已給付上訴人之200 萬元款項復得自由分配處分等 情以觀，堪認宏驛公司並未與榮邦公司直接成立承攬關係 ，而係於林進雄代理上訴人自榮邦公司承攬系爭12樓房屋 裝修工程後，上訴人再將工程之一部轉包予宏驛公司而成 立次承攬關係，此與社會上一般房屋裝修實務，承攬人可 能就各工項分別找不同之工班施工，或將全部或一部承攬 工項轉包予其他裝修公司統整施工之常情，尚無不合。況 上訴人之法定代理人林進雄與榮邦公司法定代理人俞一欣 既曾有客戶關係而為舊識，而俞一欣係將同棟10樓房屋、 系爭12樓房屋同時交由上訴人承攬，自應由上訴人統合處 理全部承攬工項之設計、施作、尋找及安排工班事宜，而 無中途改將其中系爭12樓房屋承攬工項之一部分改與宏驛 公司成立承攬契約，惟仍由上訴人處理系爭12樓房屋追加 工項之理，否則當可能造成系爭12樓房屋各承攬人承攬範 圍未能明顯區分、施工時程及標準混亂、溝通不易、協調 不便之弊，顯非合理。又實際施作系爭12樓房屋裝修工程 之人為宏驛公司乙情，未據兩造爭執，則定作人榮邦公司 之法定代理人俞一欣加入系爭LINE群組或以其他方式與林 進雄及實際進行施工之人溝通施工事宜，俾能迅速、直接 掌握施工進度、調整施工內容，尚與裝修常情相符，尚未 能因被上訴人有直接與宏驛公司人員聯絡、溝通之情，逕 認榮邦公司係與宏驛公司成立承攬契約。 ⒋從而，上訴人與榮邦公司間，係就系爭12樓房屋裝修工程 （含系爭追加工程）成立承攬契約，並無系爭委任代購契 約存在。上訴人首依委任契約之法律關係為本件請求，即 屬無據。 ㈡上訴人依承攬契約之法律關係請求榮邦公司為給付部分： ⒈上訴人承攬系爭12樓房屋之全部裝修工程（含系爭追加工 程），既經認定如上，則上訴人就系爭追加工程，針對其 已施作工項之工程款，或約定由其提供材料部分之材料價 額，自得依承攬契約之法律關係請求榮邦公司為給付。又 宏驛公司、上訴人於另案針對系爭12樓房屋裝修工程主張 應給付工程款之工程項目、金額，與系爭追加工程之項目 、金額並無重複，有另案第一審判決在卷可佐（本院卷一 第291 頁至第337 頁），尚無重複起訴之虞。 ⒉茲就上訴人主張系爭追加工程已施作之工程款、已提供之 材料價額，逐項說明如下： ⑴玄關馬賽克材料及製作費22萬7,806 元部分： 上訴人就此部分主張，固據提出請款單、忠辰大理石有 限公司（下稱忠辰公司）工程報價單、匯款申請書、支 票為證（原審卷一第7 頁正反面、第8 頁），惟榮邦公 司否認上訴人有何提供材料並施作玄關馬賽克之情。經 查，上訴人所提報價單僅能證明上訴人與忠辰公司有就 玄關馬賽克需用材料及施工為報價、議價，及「方場家 具有限公司」曾支付忠辰公司款項之情，惟未能證明上 訴人或「方場家具有限公司」支付予忠辰公司之款項與 玄關馬賽克相關，更未能證明上訴人或其受任人、次承 攬人已於系爭12樓房屋施作、裝設玄關馬賽克完成，上 訴人嗣後復已表示對於榮邦公司此部分答辯無意見（本 院卷二第46頁、臺灣省土木技師公會108 年7 月29日( 108)省土技字第4051號鑑定報告書〈下稱系爭鑑定報告 〉第4 頁參照），則上訴人該部分主張，自無可取。 ⑵金色山脈材料費26萬4,296 元部分： 上訴人就此部分主張，固據提出上訴人請款單、支付予 舜泰大理石有限公司之匯款申請書為證（原審卷一第7 頁、第8 頁反面），惟榮邦公司抗辯上訴人所主張之款 項有虛列，自應覈實查明系爭12樓房屋使用之金色山脈 數量、市價以決定上訴人於此項目所得請求之材料價額 。而經本院囑託臺灣省土木技師公會赴現場丈量、查核 結果，系爭12樓房屋係於客廳電視及玄關牆使用金色山 脈，數量為193.37才，市價每才400 元，總金額為7 萬 7,348 元（系爭鑑定報告第4 頁）。上訴人就鑑定之數 量無意見（本院卷二第46頁），榮邦公司雖抗辯天花板 高度大部分為2.445 公尺，鑑定人丈量高度為2.545 公 尺有誤，致所鑑定之數量多出7.1841才云云（本院卷二 第25頁至第27頁），惟鑑定人林奇正技師到庭證稱：現 場玄關處有寬0.38米範圍高度為2 米54，電視牆目視可 丈量部分高度為2 米44，考量材料的耗損及一般材料訂 購時須依所需積數及才數去定料及切割，坊間一般都以 板材（因為大理石都是一大塊，不會是小片的）去做切 割，換言之一定會有耗損，現場天花板高度不一，加上 沒有維修孔，故無法確認實際大理石完成面到那裡，故 伊就統一以高度2.54米來計算，用2.54米或2.44米計算 總才數差距約是7.2 才，在合理的耗損範圍內等語（本 院卷二第63頁），堪信鑑定人考量合理之耗損後，丈量 並計算系爭12樓房屋使用之金色山脈數量為193.37才， 洵可採信。上訴人另爭執每才400 元單價過低，惟鑑定 人林奇正技師就此亦證稱：單價是向3 、4 間廠商訪價 的結果，廠商價格有高有低，是採平均數，石材的價格 浮動很大，且與施作的數量有關，施作規模愈大價格可 能愈低等語（本院卷二第63頁），則鑑定人既係向3 、 4 間廠商訪價後求取平均價，堪信該單價應與市場均價 相符。據此，應認上訴人得請求之金色山脈材料費為7 萬7,348 元。 ⑶金色山脈加工費13萬元部分： 上訴人法定代理人林進雄於原審證稱：伊曾於104 年8 月間口頭向榮邦公司承諾自行吸收金色山脈加工費13萬 元，承諾時並未附有任何條件等語（原審卷一第208 頁 反面），則榮邦公司辯稱上訴人就金色山脈加工費13萬 元已為免除債務之意思表示，自堪採信。上訴人抗辯林 進雄係為求能與榮邦公司解決工程款爭議所為之和解條 件，因未能達成和解故未能免除該部分債務云云，尚非 可採。 ⑷為購買瓷磚而支付予懿晟瓷磚24萬5,185 元、御磚瓷磚 75萬5,115 元款項部分： 上訴人就此部分主張，固據提出懿晟瓷磚銷貨明細表、 御磚瓷磚應收帳款對帳單、付款支票為證（原審卷一第 10頁至第12頁），惟上開銷貨明細表、應收帳款對帳單 所記載之義大利米洞石半拋、義大利米洞石霧面、義大 利凌雲黑軟拋、義大利黑白根、褐色石紋半拋、金瑪瑙 石等瓷磚品項，其價格是否符合市價、其訂購數量是否 均用於系爭12樓房屋，榮邦公司均有所爭執。經查： ①鑑定人經訪價後，以系爭鑑定報告認定：義大利米洞 石半拋、義大利米洞石霧面、義大利凌雲黑軟拋、義 大利黑白根、褐色石紋半拋、金瑪瑙石每片單價依序 為660 元、600 元、470 元、580 元、1,000 元、1 萬元（系爭鑑定報告第4 頁），上訴人雖抗辯上開單 價均偏低云云，惟鑑定人林奇正技師就此已到庭證稱 ：瓷磚單價認定方式係向3 、4 間廠商訪價的結果， 廠商價格有高有低，是採平均數，價格浮動很大，且 與施作的數量有關，施作規模愈大價格可能愈低等語 （本院卷二第63頁），則鑑定人既係以訪價方式求取 平均價，堪信其所查得之單價應與平均市價相符而可 採信，上訴人主張應以其向單一廠商購買瓷磚之單價 作為計算之依據，尚非可採。 ②鑑定人經現場勘驗、丈量後，以系爭鑑定報告認定： 義大利米洞石半拋（使用於次浴之牆面）、義大利米 洞石霧面（使用於次浴之地坪）、義大利凌雲黑軟拋 （使用於客廳、廁所牆）、義大利黑白根（使用於客 廳、廁所牆及地坪）、褐色石紋半拋（使用於主臥浴 廁）、金瑪瑙石（使用於客廳及走廊之地坪）施作數 量依序為85片、18片、40片、39片、107 片、35片（ 系爭鑑定報告第4 頁），嗣後並確認因圖例有誤植， 故褐色石紋半拋之數量修正為105 片（本院卷二第67 頁）。其中因上訴人就義大利米洞石半拋、義大利凌 雲黑軟拋、義大利黑白根依序主張數量為75片、31片 、37片，較系爭鑑定報告認定之數量為低，故就該三 項瓷磚之數量，自應以上訴人主張之較少數量為計算 基準。又榮邦公司抗辯：義大利米洞石半拋、義大利 米洞石霧面、義大利凌雲黑軟拋、義大利黑白根、褐 色石紋半拋、金瑪瑙石施作數量依序應僅為60片、18 片、23片、33片、85片、28片云云（本院卷二第29頁 至第41頁），惟鑑定人林奇正就數量之計算部分，證 稱：實務上常見的瓷磚鋪設方式有兩種，一是師傅依 經驗、現地需求鋪設切割後直接貼附或是施工，二是 由承攬者（設計師）經由事先規劃瓷磚切割圖後，交 由瓷磚加工廠進行切割加工處理（可能還需要事先研 磨），再運送至工地鋪設施工。兩者的主要差異在於 耗損率高低及加工費用，也有管銷費用。前者耗損率 高（含搬運及施作時破碎及施工者的水準），但無額 外工廠加工費用，後者耗損率低，但須一定額度的加 工費及事前的規劃設計含管銷等，故總費用會較高。 鑑定技師僅能就現況可目視的部分及現況完成尺寸研 判，並就鈞院囑託考量實務購買方式、鋪設方式、切 割費用及施工水準耗損高低等因素。故不及二分之一 的瓷磚均算為整塊的原因，如不考慮上述耗損加工費 ，瓷磚單價就不是單純市價，而應加計第二種施工的 費用，伊係以前一種施工方式來鑑定費用（亦即較低 之費用）等語（本院卷二第64頁參照），顯已考量不 同施工方法之各項成本、技術而核算出其使用數量及 所需費用，榮邦公司抗辯實際使用之瓷磚數量更少云 云，即未詳實考量不同工法之其他管銷成本及耗損之 比例，尚有未合。 ③據上說明，計算各項瓷磚數量及材料費用如下： a . 義大利米洞石半拋：施作數量為75片，每片單價 660 元，總價4 萬9,500 元。 b . 義大利米洞石霧面：施作數量為18片，每片單價 600 元，總價1 萬0,800 元。 c . 義大利凌雲黑軟拋：施作數量為31片，每片單價 470 元，總價1 萬4,570 元。 d . 義大利黑白根：施作數量為37片，每片單價580 元，總價2 萬1,460 元。 e . 褐色石紋半拋：施作數量為105片，每片單價 1,000 元，總價10萬5,000 元。 f . 金瑪瑙石：施作數量為35片，每片單價1 萬元， 總價35萬元。 g . 以上共計55萬1,330 元。 ⑸據上，上訴人就系爭追加工程已支付之材料款項，為金 色山脈7 萬7,348 元、瓷磚費用55萬1,330 元，合計62 萬8,678 元，依民法第490 條第2 項規定，其性質為承 攬報酬而非單純代收付款項，應得加計5%營業稅，即為 66萬0,112 元（元以下四捨五入）。 ⒊榮邦公司另抗辯：伊已給付之200 萬元工程款足敷支應系 爭追加工程款，伊無庸再給付任何款項予榮邦公司云云。 惟查，另案第一審判決認定：榮邦公司就系爭12樓房屋之 全部裝修工程之預付款200 萬元，其中50萬元係用於給付 系爭追加工程款，其餘150 萬元係用於給付除系爭追加工 程款以外之其餘工程款，榮邦公司應給付上訴人除系爭追 加工程款以外之其餘工程款總額為262 萬7,396 元，扣除 150 萬元後，尚應給付上訴人112 萬7,396 元等情（另案 第一審判決第19頁至第20頁，即本院卷第309 頁至第310 頁），則200 萬元預付款其中150 萬元既用以扣抵上訴人 於另案請求之工程款，自應認榮邦公司針對系爭追加工程 款所預付之金額僅為50萬元，否則將致上訴人就已支付之 150 萬元，於另案及本案請求金額均重複遭扣除之結果， 即非符公平。準此，上訴人就系爭追加工程之承攬報酬稅 後為66萬0,112 元，扣除榮邦公司就此部分已給付之50萬 元，尚應給付16 萬0,112 元。 ㈢上訴人另依民法第511 條規定請求損害賠償部分，其主張之 項目、金額，與上㈡依承攬契約法律關係主張之已施工範圍 、已提供材料價額之項目、金額均相同，本院已逐一審酌如 上，縱上訴人依民法第511 條規定為請求，亦無從獲致更有 利之結果，併此敘明。 六、綜上所述，上訴人於原審依委任契約之法律關係，先備位請 求被上訴人給付127 萬8,522 元本息，非屬正當，不應准許 。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 又上訴人追加依承攬契約之法律關係，請求榮邦公司給付16 萬0,112 元，及自106 年3 月24日起（即上訴人於本院106 年3 月23日準備期日追加依承攬法律關係請求之翌日，本院 卷一第51頁至第52頁參照）至清償日止，按年息5%計算之利 息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由 ，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一 部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第79條 ，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 11 月 20 日 民事第二庭 審判長法 官 陳容正 法 官 劉素如 法 官 王怡雯 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 108 年 11 月 20 日 書記官 劉維哲