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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　106年度上易字第440號 上　訴　人　心安新企業管理顧問有限公司宜蘭分公司 法定代理人　蔡麗如 訴訟代理人　郭昌凱　律師 被　上訴人　九股山食品股份有限公司 法定代理人　楊孟哲 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國106年3 月16日臺灣宜蘭地方法院105年度訴字第333號第一審判決提起上 訴，本院於106年7月11日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人之法定代理人原為李枝福，於本院審理中變更為楊 孟哲，並經楊孟哲具狀聲明承受訴訟等情，有卷附公司變更 登記表、聲明承受訴訟狀可憑（見本院卷第89至97頁），核 與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許，合先 陳明。 二、上訴人主張：被上訴人委任上訴人辦理招募聘僱外國人之申 辦引進或承接等相關事項，兩造於民國103年9月4日由被上 訴人管理部課長潘淑真與時任上訴人業務專員蔡宜芬分別代 理兩造共同簽訂「申辦製造業外籍勞工委任合約書（兩造並 各執一份，下稱系爭契約）」。上訴人嗣於103年11月3日依 約向勞動部申請外籍勞工引進程序，復於103年11月7日取得 勞動部勞動發事字第1032175176號、第0000000000號、第00 00000000號、第0000000000號函准許被上訴人「特別製程招 募外國人7人」、「外加就業安定費附加數額機制提高百分 之5招募外國人3人」、「外加就業安定費附加數額機制提高 百分之10招募外國人2人」、「外加就業安定費附加數額機 制提高百分之15招募外國人3人」總計15名外籍勞工。詎被 上訴人單方於104年1月20日終止委任合約，要求上訴人交付 上開文件及其他相關申辦文件，並由被上訴人管理部課長潘 淑真代為簽收及點交。惟被上訴人單方終止系爭契約，致上 訴人無法取得引進15名外籍勞工後之服務費，依系爭契約第 14條、第5條規定，被上訴人應依核准招募外勞之人數，以 每名2萬元計算給付上訴人懲罰性違約金新臺幣（下同）30 萬元，為此請求被上訴人給付30萬元之本息等語，並上訴聲 明：（一）原判決關於駁回後開第（二）項部分廢棄；（二 ）被上訴人應給付上訴人30萬元，及自支付命令送達翌日即 105年4月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（按 上訴人於原審起訴時，係主張被上訴人單方終止系爭契約， 除應給付懲罰性違約金30萬元之本息外，亦應依民法第549 條第2項、第216條規定賠償上訴人所失利益90萬元之本息， 嗣經原審審理結果，駁回上訴人全部請求，上訴人除就前開 部分提起上訴外，就遭駁回請求被上訴人應給付90萬元之本 息部分，並未聲明不服，是以此部分業已確定，不在本院審 理範圍內）。 三、被上訴人則以：兩造所簽立系爭契約，於簽約時即與上訴人 員工蔡宜芬表示：「我們尚未決定是否聘僱外籍勞工，也尚 未決定是否只委任給你們一家公司，到時候如果需要聘僱外 勞，我們再另行約定，合約議定完成前請勿有任何申辦行為 。」並就引進外勞人數、國籍、向外勞扣取伙食費用等欄位 均為空白。豈料上訴人於被上訴人比價階段，未經被上訴人 同意即私自以被上訴人名義，將被上訴人可申請外籍勞工之 法定人數足額15名，全數向勞動部申辦許可完畢。被上訴人 因系爭契約尚未決定外籍勞工人數、是否由上訴人引進，其 契約未完全簽訂生效等語置辯，並答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事項： （一）被上訴人之管理部課長潘淑真於103年9月4日與時任上訴 人業務專員蔡宜芬分別代理兩造共同簽訂系爭契約，且各 執一份。另蔡宜芬代理鴻大管理顧問有限公司與被上訴人 之代理人潘淑真共同簽立「委託宿舍託管製造業外籍勞工 合約書（下稱宿舍託管契約）」，其中系爭契約第5條、 第14條分別約定：「若因可歸責於甲方（即被上訴人）之 情事停止引進、承接或終止委任合約，甲方願支付乙方（ 即上訴人）於申辦過程所產生之所有費用……（第5條） 」、「如甲方違反以上合約第2條、第5條、第11條之規定 ，而欲與乙方解約，並結束合作關係，願無條件賠償乙方 ，依協助甲方引進之外籍勞工總數（如未引進，則以向勞 委會申辦出的總名額數計）每位新臺幣2萬元計算之懲罰 性違約金。（第14條）」等語。又被上訴人於是日簽立內 容記載：同意上訴人就申辦外籍勞工乙事代刻被上訴人名 義之印鑑等語之「九股山食品股份有限公司代刻同意書」 乙紙，暨連同公司變更登記表、工廠登記證等件交上訴人 代理人蔡宜芬執有（見原審卷第15頁、第38頁、第39頁) 。 （二）被上訴人所執之系爭契約第壹項，並無勾選國籍別與勞工 人數；上訴人所執之系爭契約第壹項，勾選國籍別印尼與 記載勞工人數共7人〔見原審卷第15頁、臺灣臺北地方法 院105年度司促字第5298號卷（下稱司促案卷）第9頁〕。 （三）上訴人嗣於103年11月3日以被上訴人名義向勞動部申請准 許招募外國人結果，勞動部於103年11月7日各以勞動發事 字第1032175176號、第0000000000號、第0000000000號、 第0000000000號函依序准許被上訴人「特別製程招募外國 人7人」、「外加就業安定費附加數額機制提高百分之5招 募外國人3人」、「外加就業安定費附加數額機制提高百 分之10招募外國人2人」、「外加就業安定費附加數額機 制提高百分之15招募外國人3人」均在宜蘭縣○○鎮○○ 里○○路○○巷○○號從事非酒精飲料製造業工作。嗣兩造於 104年1月20日共同簽署「文件簽收切結書」，其中約定： 被上訴人委託上訴人引進外籍製造業勞工，被上訴人單方 104年1月20日終止委任合約，上訴人交付相關文件於被上 訴人等語。又被上訴人之代理人潘淑貞於是日執被上訴人 名義之大小章蓋印於「雇主九股山食品股份有限公司點交 簽文件一覽表」，並簽收其上所載之文件（見司促案卷第 10頁至第15頁)。 （四）嗣後被上訴人委由第三人代為申請及辦理外籍勞工引進等 相關事務。 五、上訴人主張其依系爭契約為被上訴人向勞動部申請獲准許招 募15名外國勞工後，詎遭被上訴人單方終止系爭契約，致上 訴人無法取得引進15名外籍勞工後之服務費，而依系爭契約 第14條規定，請求被上訴人依核准招募外勞之人數，按每名 2萬元計算給付懲罰性違約金30萬元等語，此為被上訴人所 否認，經查： （一）按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他 方允為處理之契約，民法第528條定有明文。本件被上訴 人之管理部課長潘淑真於103年9月4日與時任上訴人業務 專員蔡宜芬分別代理兩造共同簽訂系爭契約，且被上訴人 於是日書立內容記載：同意上訴人就申辦外籍勞工乙事代 刻被上訴人名義之印鑑等語之「九股山食品股份有限公司 代刻同意書」乙紙，暨連同公司變更登記表、工廠登記證 等件交上訴人代理人蔡宜芬執有等情，已如前述，復以參 以證人蔡宜芬於原審105年12月30日行言詞辯論程序證述 ：「……被告公司（即被上訴人，下同）是我在原告公司 （即上訴人）任職時新的客戶。……（法官質以：剛剛你 提到被上訴人是你在上訴人新的客戶，跟被上訴人什麼業 務的接觸？）就是申報外勞這塊。（法官質以：跟被上訴 人申報外勞這塊，到什麼程度？）一開始是跟被告公司代 工廠工研整合行銷股份有限公司接觸，是因為工研公司的 主管幫我引薦被告公司的副總，因為副總想瞭解申報外勞 這塊，大概跟副總簡單陳述申報外勞程序及簡單規劃，副 總大概瞭解外勞相關規劃，文件先讓我拿回去，至於申辦 人數及國籍還有確不確定讓我們全額申辦，他還要回去作 評估。（法官質以：後來被上訴人副總有跟上訴人申報外 勞的人數及國籍？）沒有確定的人數，據我所知還有其他 仲介也跟他做過拜訪，文件部分先讓我跑，方便回去交業 務上的作業。……」等語（見原審卷第70、71頁），堪認 兩造關於委任上訴人辦理申請聘僱外勞之相關業務乙事， 確已成立委任契約。 （二）被上訴人雖以兩造關於引進外勞人數、國籍及報酬等項均 無合意，應認兩造間並未成立委任契約等語置辯。查本件 兩造於103年9月4日簽訂系爭契約時，關於引進外勞人數 、國籍定為空白等情，雖確為兩造所不爭執（見原審卷第 12頁、本院卷第103頁），然按委任為諾成契約，且受任 人處理委任事務，應依委任人之指示，亦有同法第535條 前段規定可參，從而，委任人委任他人處理事務，經他人 允諾者，雙方即成立委任契約，而雙方於委任契約成立時 ，關於受任事務內容縱有若干未臻於明確之程度，亦屬受 任人嗣後於辦理該受任事務前，再與委任人商議後依其指 示辦理，尚無礙委任契約之成立。兩造約定交上訴人辦理 事務之內容，為代被上訴人向主管機關申請聘僱外勞，而 依就業服務法第46條第1項第11款、第47條規定、外國人 從事就業服務法第46條第1項第8款至第11款工作資格及審 查標準及勞動部勞動力發展署網站公布之「製造業與營造 業雇主申請聘僱外勞作業流程圖」（http://www.wda.gov .tw/home.jsp?pageno=000000000000&acttype=view&data serno=000000000000，見本院卷第125頁）所示，製造業 雇主應先向經濟部工業局申請產業級別認定，向就業服務 中心辦理求才登記，並於全國性就業服務資訊網刊登21日 （或同時登報3日且國內招募本國勞工14日）後，無法募 得所需人數之本國勞工，向就業服務中心申請開具求才證 明（求才證明效期60日），始得檢附相關文件就不足人數 ，向勞動部申請辦理招募許可，足見被上訴人所委任處理 者，係數項複合、接續性之事務。而觀諸上開複合事務， 其中關於委託向經濟部工業局申請產業級別認定部分，顯 然與被上訴人究欲引進外勞人數及其國籍等項無涉，是兩 造間於103年9月4日簽立系爭委任契約時，雖未約明引進 外勞人數及其國籍等項，並無礙於兩造委任契約於103年9 月4日時業已成立之事實。另報酬縱未約定，如依習慣或 依委任事務之性質，應給與報酬者，受任人得請求報酬， 此為民法第547條所明定，堪認報酬約定與否，並非委任 契約成立之必要之點，是被上訴人以兩造間未就報酬部分 為約定，否認系爭委任契約之成立云云，亦嫌無據。從而 ，被上訴人此部分抗辯，尚不足採。 （三）第按違約金係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履 行債務時，應支付之金錢或其他給付，雙方若有違約金之 約定，則一旦有所約定之債務不履行情事發生，債權人不 待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多 寡，均得按約定之違約金，請求債務人給付。上訴人主張 被上訴人違反系爭契約第5條規定單方終止系爭契約，應 依系爭契約第14條規定，按勞動部核准引進15名外勞人數 ，以每名2萬元計，給付30萬元懲罰性違約金云云，然： 1.民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則 被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累 ，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例 可參。本件系爭契約第5條、第14條係分別約定：「若因 可歸責於甲方（即被上訴人）之情事停止引進、承接或終 止委任合約，甲方願支付乙方（即上訴人）於申辦過程所 產生之所有費用……（第5條）」、「如甲方違反以上合 約第2條、第5條、第11條之規定，而欲與乙方解約，並結 束合作關係，願無條件賠償乙方，依協助甲方引進之外籍 勞工總數（如未引進，則以向勞委會申辦出的總名額數計 ）每位新臺幣2萬元計算之懲罰性違約金。（第14條）」 等語，且兩造於103年9月4日簽訂系爭契約時，並未約明 引進外勞人數，已如前述，再參以證人蔡宜芬、潘淑真於 原審105年12月30日行言詞辯論程序時分別證述：「…… （法官質以在證人蔡宜芬離職前，兩造洽談到什麼程度？ ）就只有被告公司把文件給我讓我跑流程，因為我是業務 所以我就把文件交給行政，再由行政去辦。……（法官質 以被上訴人會給證人蔡宜芬原審卷第39頁之文件，目的為 何？）這是我給被告公司的，被告公司再給我的，就是我 跟被告公司申辦外勞需要的文件。（法官質以：有了這份 文件，可否代表被上訴人公司已經確認要把外勞申辦人數 、國籍，及確定給你們申辦？）都不確認。當時副總拿文 件給我的時候，副總就已經跟我表示，申辦外勞的人數、 國籍及是否要給我申辦，還不確定，因為被告公司還有跟 其他仲介公司在洽談。（法官提示原審卷第15頁被證1、 司促字案卷之聲證2，並質以這二份資料，當初證人蔡宜 芬從被上訴人拿回上訴人時候，是哪一份資料回公司？） 左邊那一份即聲證二是我拿回公司，但是上面人數不是我 寫，下面日期也不是我寫。（法官質以：所以證人蔡宜芬 拿回公司時，上面人數「7」及日期都是空白？）是的。 ……原告訴代可能不瞭解流程，人數這塊是最後才確認， 行政要知會業務或者是主管要與被告公司要使用多少外勞 人數。（被上訴人訴訟代理人請求詢問：確認初招函之前 ，有沒有跟被上訴人承辦人員或主管知會過？）沒有，因 為我那時已經離職，在我離職之後文件流程跑到哪裡，在 我離職之前我都沒有接到原告要我跟被告確認出（應係「 初」之誤）招函的事情。……」（蔡宜芬）、「（法官質 以：司促字案卷之聲證2上面『潘淑真』簽名是否為證人 潘淑真本人所簽？）是。（法官質以：當時為什麼要簽這 份文件？）當時原告的業務就是證人蔡宜芬跟我說要辦理 申請外勞的文件，所以需要簽這份資料。……（法官質以 ：為什麼就已經簽委託書？）因為我們沒有聲請過，業務 告訴我們說，申請外勞需要跑流程時間，業務蔡宜芬跟我 們說，到時候我們再確認要不要請外勞。（法官質以：如 果後來確定不要請外勞，上訴人不是白跑流程？）原告的 業務當時沒有跟我們說要什麼費用。（法官質以：當時被 上訴人確定要請外勞嗎？）不確定。……」（潘淑真）（ 見原審卷第73頁背面至第75頁）等語，再參以製造業與營 造業雇主申請聘僱外勞作業流程（見本院卷第125頁）， 顯見兩造於103年9月4日委任契約成立時，關於引進外勞 人數部分，應由上訴人於辦畢產業級別認定及求才登記、 刊登等項，取得求才證明後，向勞動部提出申辦初次招募 前，請求被上訴人指示外勞人數後始得辦理後續申辦事宜 。今被上訴人既否認曾於指示上訴人關於委託辦理引進外 勞人數為15人（即初次招募7人及加計就業安定費8人）， 依前開說明，自應由上訴人就此有利於己之事實即被上訴 人指示引進15名外勞乙事，負擔舉證責任，然上訴人迄至 本院言詞辯論終結前，就上開待證事實未提出任何積極事 證以實其說，其空言指摘，自不足採信。 2.上訴人雖另以證人蔡宜芬於上訴人處離職後，另前往與被 上訴人有合作關係之其他人力仲介公司就職，且其於103 年12月31日離職前，勞動部核准被上訴人引進外勞之函文 早於同年11月間即已核發，顯見證人蔡宜芬之供述有瑕疵 ，及被上訴人取得上訴人為其申辦之勞動部許可招募函後 ，業已實際利用該函文引進外勞等語，然證人蔡宜芬於原 審上開期日業證述：其已於105年年初，自與被上訴人有 合作關係之人力仲介公司處離職等語（見原審卷第72頁） ，衡情應已無特意迴護被上訴人之必要，加以，前開證人 蔡宜芬所述內容，除與證人潘淑真證述相符外，證人蔡宜 芬、潘淑真均已到庭具結作證，擔保渠等證詞之可信性， 故應認證人蔡宜芬、潘淑真前開所述，應為可採，至上訴 人上開指摘蔡宜芬陳述瑕疵部分，應僅係蔡宜芬自陳其在 離職前確未曾向被上訴人確認外勞人數爾，尚難謂蔡宜芬 所為證述均不可採。況，上訴人亦自承兩造於103年9月4 日委任契約成立時，被上訴人確未指示引進外勞人數，是 縱排除證人蔡宜芬於原審之證述，亦無法遽然認定被上訴 人嗣後曾指示上訴人引進15名外勞。另上訴人不能證明被 上訴人曾指示辦理引進15名外勞，已如前述，被上訴人訴 訟代理人於原審105年10月11日行言詞辯論程序時即陳明 ：「……（法官質以：被上訴人是不是找其他公司辦理後 續的引進外勞程序？）是。我們是公司業務擴展到什麼樣 程度，才引進多少外勞。……聲請下來有期限，被告還可 以在晚一點聲請，不用在期限內把名額用掉，對被告比較 有利，因為原告已經影響到被告何時使用外勞決定權，被 告感覺有點趕鴨子上架。」等語綦詳（見原審卷第24頁） ，是則被上訴人嗣後縱有援用上訴人為其辦理之招募外勞 許可函，係屬被上訴人自行行使相關權利，要與上訴人 本件懲罰性違約金之請求無涉。 （四）承上所述，兩造業於103年9月4日就委託上訴人辦理申請 聘僱外勞之相關業務乙事成立委任契約，然系爭懲罰性違 約金請求權之成立，係以上訴人依被上訴人之指示向勞動 部申聘外勞人數獲核可後，被上訴人應可歸責於己之事由 片面終止系爭契約為成立要件，今上訴人既不能證明該獲 勞動部核可聘僱15名外勞乙事，係依被上訴人指示辦理之 結果，則其以被上訴人違反系爭契約第5條規定，依系爭 契約第14條規定請求被上訴人給付30萬元懲罰性違約金， 自屬無據。 六、綜上所述，上訴人依系爭契約第14條規定請求被上訴人給付 30萬元，及自105年4月19日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息，為無理由，不應准許。原審雖以系爭契約不成立 為由駁回上訴人上開部分請求，固有未當，然其結論與本院 判斷並無二致，上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應駁回其上訴。末以，本件事證已臻明 確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌與本件判決結 果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 7 月 25 日 民事第十七庭 審判長法 官 黃雯惠 法 官 賴秀蘭 法 官 石有為 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 106 年 7 月 26 日 書記官 蔡宜蓁