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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　106年度上易字第762號 上　訴　人　鴻潤有限公司 法定代理人　劉晏任 訴訟代理人　黃彥堯 　　　　　　王子文律師 　　　　　　盧姵君律師 　　　　　　張家茹律師 被　上訴人　空軍保修指揮部 法定代理人　李莒聲 訴訟代理人　蔡元發 　　　　　　蘇秉軒 　　　　　　盧文德 　　　　　　熊師瑀 　　　　　　許仁杰 上列當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國10 6年6月9日臺灣臺北地方法院106年度訴字第25號第一審判決提起 上訴，本院於107年5月1日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於㈠駁回上訴人後開第二項之訴，及㈡命上訴人給付逾 新臺幣肆拾陸萬陸仟參佰壹拾壹元部分，與該部分假執行之宣告 ，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 確認被上訴人對上訴人「起落架活塞乙項（案號EC03048P007PE ）」案重購差價逾新臺幣肆拾陸萬陸仟參佰壹拾壹元之債權不存 在。 第一項㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均 駁回。 上訴人其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用（含本、反訴）由上訴人負擔百分之八十四 ，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代 理人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用 之；而民事訴訟法第170條所定之承受訴訟人，於得為承受 時，應即為承受之聲明，此觀諸民事訴訟法第170條、第173 條、第175條第1項之規定即明。被上訴人之法定代理人已由 尤志煌變更為李莒聲，有國防部民國106年10月25日國人管 理字第1060016760號在卷可稽（見本院卷第273至274頁）， 其於106年11月9日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第270頁） ，核無不合，應予准許。 貳、實體部分： 一、上訴人起訴主張： ㈠被上訴人前以限制性招標公開徵求廠商方式，招標「起落架 活塞乙項（案號EC03048P007PE）」案（下稱原購案），伊 於102年8月14日得標，兩造於同年月23日簽訂訂購軍品契約 （下稱系爭契約），被上訴人以新臺幣（下同）1093萬200 元向伊購買使用於F-5型戰機之15個起落架活塞（下稱系爭 貨物），約定伊應於簽約翌日起560天即104年3月6日前完成 交貨。伊於得標後立即下單採購，孰料系爭貨物之供應商 Cummins Aerospace公司於104年2月10日突然來函表示因美 軍臨時插單要求生產，必須延後交貨，致伊未能依系爭契約 原定履約期限交貨予被上訴人，伊向被上訴人請求展延履約 期限至104年10月10日遭拒，被上訴人於104年8月27日發函 表示解除系爭契約、沒入履約保證金54萬6510元，並請求伊 給付104年3月7日至同年8月3日間共150日計163萬9530元之 逾期罰款。伊就此遲延交貨所生履約爭議，向行政院公共工 程委員會（下稱公共工程會）申請調解，於105年6月29日調 解成立（下稱系爭調解），兩造同意由被上訴人如數沒入上 開履約保證金，及計罰逾期違約金81萬9765元，伊已履行完 畢。詎被上訴人於系爭調解後，再請求伊賠償55萬2900元之 重購價差（下稱系爭重購價差）。 ㈡系爭貨物為客製化產品，因機型久遠，零組件早已無流通， 均需下單後生產，美方已提出交貨期限，被上訴人一方面拒 絕伊展延交貨期限之要求，一方面又遲至104年11月23日始 填具工作委託單，以1148萬3100元向訴外人漢翔航空工業股 份有限公司（下稱漢翔公司）採購，約定簽約後340天內交 貨（下稱重購案），遠超過伊依系爭契約可履約之期限，顯 非立即性需求，被上訴人未向上訴人確認供應商是否交貨， 執意解除契約另行採購，屬權利濫用，系爭重購價差損失顯 係被上訴人所致，被上訴人自不得再向伊請求。系爭重購價 差本為伊遲延給付所生損害，而系爭契約通用條款第14條約 定逾期違約金乃損害賠償總額預定性違約金之性質，第5.7 條第6款亦約明逾期違約金自履約保證金扣抵；上訴人聲請 調解時提出被上訴人104年8月27日函作為調解標的，該函第 四點已提及重購損失，故重購損失應為系爭調解之標的，伊 已按系爭調解繳付逾期違約金，履約保證金復遭沒入，被上 訴人因遲延所生損害已全填補，自不得再重複請求重購價差 。且重購案直接委由漢翔公司代購，交期由560天縮減為340 天，與原購案契約條件有重大變更，被上訴人重購增加成本 ，不可歸責予伊。被上訴人請求伊給付，有確認系爭重購價 差債權存否而提起本訴之必要等語。求為判決：確認被上訴 人對上訴人「起落架活塞乙項（案號EC03048P007PE）」案 重購價差55萬2900元債權不存在。原審為上訴人敗訴之判決 ，另就被上訴人所提給付重購價差之反訴，判命上訴人應給 付被上訴人55萬2900元。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡本訴部分，確認被上訴人對上訴人起落 架活塞乙項（案號EC03048P007PE）案重購差價55萬2900元 債權不存在。㈢反訴部分，被上訴人在第一審之反訴及假執 行之聲請均駁回。 二、被上訴人則以：系爭貨物之供應商並非僅有Cummins Aerosp ace公司，此由重購案之供應商為訴外人Merex公司，即可得 知，上訴人之供應商並非唯一商源，其遭遇美軍緊急插單權 時，應尋求其他供應商取得標的，其以美軍插單為由，要求 展延履約期程並不符契約通用條款第14.3條第2項各款不可 抗力事由，原購案係因可歸責於上訴人之事由給付遲延，伊 自得依系爭契約清單第16條合法解除契約；上訴人亦已依系 爭調解繳交履約保證金及逾期違約金，故系爭契約因可歸責 於上訴人之事由而解除，於兩造已無爭執。上訴人於申請調 解時僅請求免除逾期違約金及返還履約保證金，嗣後另就系 爭重購價差再行申請調解又撤回，系爭調解自不包括系爭重 購價差。上訴人依系爭調解給付之逾期違約金係不於適當時 期給付之損害賠償，而重購價差係不履行債務之損害賠償， 依契約清單第16條、通用條款第17.2條約定，兩者並不相同 ，伊自得向上訴人求償。重購案至104年11月23日始填具工 作委託單係因伊為政府機關，所有決策均須層級陳報長官同 意，再加上辦理重購案時需有之商情及議價期間，此為伊合 理作業期程；伊考量原購案辦理限制性公開徵求時，次低標 訴外人豐益國際股份有限公司（下稱豐益公司）報價為1165 萬5000元，如再以相同方式辦理招標採購，其餘廠商再行參 標之報價僅會提高而絕不會低於第一次報價，而重購廠商漢 翔公司之報價為1148萬3100元，低於原購案其餘廠商之報價 ，伊乃斟酌市場商情、漢翔公司報價、獲取系爭貨物之期程 及兩造權益，直接委由漢翔公司承作，且因上訴人逾期150 天仍無法交貨，壓縮伊作業期程，為滿足軍需始將重購案之 履約期限減縮至340天，故即便招標條件及履約期限有所變 更，亦絕無侵害上訴人權益，自非權利濫用。因匯率因素， 伊重購實際支付之金額為1139萬6511元等語，資為抗辯。於 原審依系爭契約清單第16條第1款及通用條款第17.2條之約 定提起反訴，請求上訴人給付重購價差55萬2900元。於本院 答辯聲明：上訴駁回。 三、查被上訴人前以限制性招標公開徵求廠商方式，招標原購案 ，上訴人於102年8月14日得標，兩造於同年月23日簽訂系爭 契約，被上訴人以1093萬200元向上訴人購買系爭貨物，約 定上訴人應於簽約翌日起560天即104年3月6日前完成交貨； 嗣上訴人之供應商於104年2月10日發函上訴人表示因美軍臨 時插單，必須將交付系爭貨物予上訴人之期限延後，上訴人 請求被上訴人展延履約期限至104年10月10日，被上訴人拒 絕，並於104年8月27日發函上訴人表示解除系爭契約、沒入 履約保證金54萬6510元，並請求上訴人給付104年3月7日至 同年8月3日間逾期150日計163萬9530元之逾期罰款。嗣上訴 人向公共工程會申請調解，兩造於105年6月29日成立系爭調 解，由被上訴人沒入上開履約保證金，並將上訴人應繳付之 逾期違約金減至81萬9765元，上訴人已給付完畢。被上訴人 於104年11月23日出具工作委託單，以1148萬3100元（美金 匯率暫以1：33核算）向漢翔公司採購系爭貨物，約定340天 內交貨，因原購案與重購案間存有價差，被上訴人於105年8 月9日函請上訴人賠償系爭重購價差等情，為兩造所不爭執 ，並有系爭契約及所附開標決標紀錄、清單等附件、被上訴 人104年8月27日函、系爭調解成立書、逾期違約金匯款紀錄 、上訴人供應商郵件、工作委託單及被上訴人105年8月9日 函等件在卷可證（見原審卷第60-61、63-66、68、71至73、 81-128頁、本院卷第270、277-292頁），自堪信為真實。 四、上訴人主張被上訴人解除系爭契約係屬權利濫用，兩造業已 就系爭契約遲延交貨所生履約爭議成立調解，被上訴人再行 請求上訴人賠償重購價差係屬重複請求等語，為被上訴人所 否認，並反訴請求上訴人給付重購價差55萬2900元。是本件 應審酌之爭點為：㈠上訴人提起本件訴訟是否具有確認利益 ？㈡被上訴人解除系爭契約是否為權利濫用？㈢系爭調解內 容是否包含系爭重購價差之損害？㈣被上訴人得請求之重購 價差金額若干？ 五、上訴人提起本件訴訟是否具有確認利益？ 按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決 之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認 其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態， 能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240 號判例要旨參照）。查上訴人主張被上訴人對其並無重購價 差債權可行使，為被上訴人所否認，被上訴人並提起反訴請 求之，則系爭重購價差債權是否存在，尚有不明，上訴人於 私法上地位有不安之狀態，且此不安之狀態，得以本件確認 判決加以除去，是上訴人提起本件確認之訴，應認有確認利 益存在。 六、被上訴人解除系爭契約是否為權利濫用？ ㈠查系爭契約清單第16條第1項約定：「本案有關交貨、報驗 或契約規定應完成之工作，乙方（即上訴人，下同）未於期 限內完成或交貨逾期者，每1日曆天按契約總價0.1％計罰， 逾期罰款以契約總價20％為上限，若逾期達112日曆天，且 未於期限內以書面向甲方（即被上訴人，下同）提出展延交 貨期限之合理事由，經審核同意繼續履約或展延逾期解約期 限（期間續計逾期罰款）外，餘經甲方審認乙方延誤履約期 限情節重大者，甲方得逕行解約或終止契約、沒入履約保證 金，充作懲罰性違約金，並依政府採購法第101至103條規定 辦理，且乙方須負責賠償甲方另行重購之差價」（見原審卷 第17頁）；系爭契約所附被上訴人內購財物、勞務契約通用 條款（下稱系爭通用條款）第14.3條約定：「乙方有下列情 形之一，致履約交貨期限須延長者，應檢具事證，於事件發 生後十五日內以書面通知甲方其事由及應展延期間，不能履 約者，得免除契約責任。甲方得審酌情形，展延交貨期限。 其已遲延者，得免計該部分逾期違約金。乙方逾期未提出合 法證明文件者，不得再主張延期交貨或免計罰款：⑴因下列 天災、事變等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由：… …。⑵不可歸責於乙方之契約變更或甲方通知乙方停工。⑶ 甲方承諾提供乙方之資料、器材、場所或應採行之審查或同 意等配合措施，逾期未提供或採行，或雖提供或採行卻仍有 瑕疵。⑷可歸責於與甲方有契約關係之其他乙方之遲延。⑸ 其他可歸責於甲方之事由」（見原審卷第115頁）；第17.2 條第1項約定：甲方依第17.1條及第14.1條第5項之約定而終 止或解除契約者，得依其認定適當之方式，自行或洽其他廠 商完成被終止或解除之契約，其較原契約金額所增加之一切 費用，均由乙方負擔（見原審卷第116頁反面）。 ㈡兩造原約定上訴人應於簽約翌日起560天即104年3月6日前完 成交貨，嗣系爭貨物之供應商Cummins Aerospace公司於104 年2月10日去函上訴人表示略以：其與上訴人原約定於2015 年2月18日交貨須至少延遲四個多月，其目前至少有一打以 上的軍方訂單，……2014年11月第3週，其所有的產能為政 府機關插單占滿產線，隨著擱置了十多個製造業工作崗位大 約60多個日子裡，其有很多重新安排的問題要解決，其已針 對上訴人的訂單重上優先製程，並已恢復了加工過程…目前 的計畫是顯示2015年8月31日為竣工日期（見原審卷第60頁 、本院卷第415-417頁）。上訴人於104年3月6日以鴻字第10 40306001號函向被上訴人表示：因美軍插單，雖經伊不斷溝 通，仍無法排除，加計海運時間，須延至104年10月10日等 語（見本院卷第411頁），再於104年6月15日以鴻字第10406 15001號函通知被上訴人略以：經查訪結果，僅Cummins Ae rospace公司可以生產案內採購標的，而且製程已達最後階 段之一半……本公司仍能在前函說明期限內即104年10月10 日前交貨等語（見本院卷第423-425頁）。嗣被上訴人依政 府採購法施行細則第111條第2項規定通知上訴人限期（104 年8月3日）改善未果，因上訴人已逾期交貨達112日曆天以 上，被上訴人即於104年8月27日依政府採購法第101條第1項 第10款、第12款及系爭契約之約定解除契約，有被上訴人10 4年8月27日空保修購字第1040010537號函、第0000000000號 函在卷可稽（見本院卷第130、129頁）。足見上訴人逾期交 付系爭貨物超過系爭契約清單第16條第1項約定之112日曆天 ，且不符合系爭通用條款第14.3條約定之逾期正當事由，被 上訴人自有權依系爭契約清單第16條第1項約定解除契約。 ㈢雖上訴人主張：系爭貨物為客製化產品，因機型久遠零組件 早已無流通，均需下單後生產，美方已提出交貨期限，被上 訴人一方面拒絕伊展延交貨期限之要求，一方面又遲至104 年11月23日始填具工作委託單，以1148萬3100元向漢翔公司 採購，約定簽約後340天內交貨，遠超過伊依系爭契約可履 約之期限，顯非立即性需求，被上訴人未向上訴人確認供應 商是否交貨，執意解除契約另行採購，屬權利濫用，系爭重 購價差損失顯係被上訴人所致，被上訴人自不得再向伊請求 云云。惟經本院向公共工程會調閱系爭調解卷宗，上訴人曾 依調解委員會之指示提出調解補充申請書㈠表示其於解約前 後均持續不斷與美方聯絡，希望履約等語，而依其所提出上 訴人與合作對象之104年9月間往來電子郵件可知，被上訴人 雖於104年8月27日解除系爭契約，惟仍在等待Cummins Aero space公司確切的交貨日期，係因上訴人合作廠商無法提供 全部的數量何時可以交貨，故被上訴人無法再等待；且Cumm ins Aerospace公司於104年9月14日又發函予上訴人表示最 遲於2016年6月30日前能夠交付契約數量等語（見本院卷第6 13頁），顯見縱使被上訴人同意上訴人展延期限至104年10 月10日，上訴人亦無法按期履約甚明。而被上訴人於104年 11月23日填具工作委託單，以1148萬3100元向漢翔公司採購 系爭貨物，約定簽約後340天即105年11月8日前交貨，期限 雖較上訴人履約期限短，惟衡諸上訴人遲誤履約期限半年以 上，而系爭貨物乃使用在F-5型戰機，被上訴人減縮重購案 履約期限，自在設法減緩上訴人遲延交貨對戰機零件欠缺所 生維修問題之不良效應，應屬合理；且漢翔公司向Merex公 司採購系爭貨物，於105年6月22日即已完成第1次5件之驗收 ，於105年9月14日完成第2次10件驗收，有商業發票、結算 驗收證明書在卷可查（見本院卷第211、195頁），益徵系爭 貨物並非僅得向Cummins Aerospace公司採購，按期履約並 非絕無可能；且重購案雖係由被上訴人與漢翔公司議價，然 與原購案均係政府採購法第18條第1、4項規定之限制性招標 ，難謂招標方式有何重大更易，且重購案之價格亦低於原購 案次低標廠商豐益公司報價1165萬5000元，有開標比價決標 紀錄在卷可按（見原審卷第189頁），堪認被上訴人因上訴 人遲未履約而解除系爭契約，改向漢翔公司議價承購系爭貨 物非但合於系爭契約之約定，亦已考量國家軍機零件維修之 需求，符合公共利益，復難認係以損害上訴人為主要目的， 上訴人主張被上訴人未向上訴人確認供應商是否交貨，執意 解除契約另行採購，屬權利濫用，系爭重購價差損失係被上 訴人所致云云，自不足採。 七、系爭調解內容是否包含系爭重購價差之損害？ ㈠上訴人雖已因系爭調解內容，遭被上訴人沒入履約保證金54 萬6510元，並給付逾期違約金81萬9765元，惟依前述系爭契 約清單第16條第1項、系爭通用條款第17.2條第1項約定，於 上訴人交貨逾期時，被上訴人除得請求逾期罰款，並得逕行 解約、沒入履約保證金，充作懲罰性違約金，上訴人尚須賠 償被上訴人另行重購之價差，堪認被上訴人所沒入之履約保 證金係屬強制上訴人履行債務、嚇阻違約為目的之懲罰性違 約金性質，而逾期罰款係上訴人不於契約約定之時期履行債 務，致被上訴人受有無法即時取得軍需零件之損害賠償，另 重購價差之損害則為被上訴人因上訴人未履行契約而需向他 人以更高之價格採購系爭貨物，受有額外支出費用之損害， 經核三者之性質並不相同。被上訴人於104年8月27日以空保 修購字第0000000000號函通知上訴人解除契約時亦陳明：「 …貴公司已逾期112日曆天（104年6月26日）以上，經本 部依契約規定檢討全案解除契約及沒入履約保證金計54萬65 10元整。本案逾期共計150日（3月7日至8月3日），本部 依民法第250條第2項及第260條規定，核算計罰金額計163萬 9530元為解約之損害賠償……。依契約清單備註第16條及 通用條款第17.2點規定，嗣後本部若有重購，貴公司仍應負 賠償差價之責」（見原審卷第61頁），明確告知上訴人其得 主張三項請求權。而上訴人向公共工程會申請調解時，請求 事項為：「返還履約保證金54萬6510元。免除逾期違約 金163萬9530元。他造當事人應負擔調解費」，有系爭調 解成立書、調解補充申請書㈠、調解補充申請書㈡（見原審 卷63頁、本院卷第573頁、第389頁），經本院調閱系爭調解 卷宗，亦未見卷內有關於被上訴人與漢翔公司間之重購契約 、重購金額等相關資料，足見系爭調解僅係解決履約保證金 及違約罰款之問題；上訴人事後亦就被上訴人請求系爭重購 價差再向公共工程會申請調解嗣又撤回，復經本院向公共工 程會調閱0000000號調解事件卷宗查核屬實，故上訴人主張 系爭調解內容已包含系爭重購價差之損害云云，顯不足採。 ㈡上訴人雖主張系爭重購價差本為伊遲延給付所生損害，而系 爭契約通用條款第14條約定逾期違約金乃損害賠償總額預定 性違約金之性質，第5.7條第6款亦約明逾期違約金自履約保 證金扣抵，被上訴人因遲延所生損害已全填補，自不得再重 複請求重購價差云云，惟查，逾期罰款與重購價差賠償兩者 性質並不相同，已如前述，而系爭契約通用條款第14.1條第 2項前段雖約定：「乙方如遲延交貨，自契約規定交貨日起 ，每遲延一日曆天，以遲延部分總價千分之一，作為預定性 損害賠償之違約金（見原審卷第115頁）」，惟上開條文並 未記載逾期罰款係損害賠償「總額」之預定，且依系爭通用 條款第22條之約定，契約條款與契約中之規格或規定有所抵 觸之處，依下列優先次序適用之：「⑴決標紀錄。⑵招標單 。⑶清單。…⑺本契約條款」，足見系爭契約清單優先於系 爭通用條款適用，系爭契約清單第16條第1項既已明文約定 於上訴人交貨逾期時，被上訴人除得請求逾期罰款外，並得 逕行解約、沒入履約保證金，上訴人尚須賠償被上訴人另行 重購之價差，則依此優先適用之清單，重購價差之損害自不 包含在逾期罰款之損害賠償範圍內，上訴人主張其已給付被 上訴人逾期罰款，被上訴人因遲延所生損害已全填補，自不 得再重複請求重購價差云云，亦不可採。 八、被上訴人得請求之重購價差金額若干？ 查被上訴人於104年11月19日辦理重購作業，委請漢翔公司 公司提供報價，依報價單附註2，材料費美金匯率暫以33核 算，金額為1148萬3100元，於驗收時依重購案契約第13.10 條約定：「本契約依新臺幣計價付款。乙方（指漢翔公司） 之取得價格或成本係以外幣計價者，其匯率之計算，以乙方 個別採購訂單發出日之前一工作日之臺灣銀行公告牌價即期 賣出匯率收盤價為依據，如訂單內容有修訂，但原訂單號碼 不變，仍以該第1次採購訂單發出日之前一工作日之臺灣行 公告牌價即期賣出匯率收盤價為依據，除本契約另有規定外 ，乙方應自行負擔以外幣計價採購之匯率差額風險」，漢翔 公司完成履約後，依上述約定以當時臺灣銀行公告之匯率辦 理計價付款，實際重購支付金額為1139萬6511元等情，有漢 翔公司報價單、空軍第一後勤指揮部採購計價單各1份在卷 可按（見本院卷第277、201頁），是系爭重購價差實為46萬 6311元（11,396,511-10,930,200＝466,311），被上訴人逾 此部分之請求，即無理由。 九、綜上所述，被上訴人依系爭契約清單第16條第1款及通用條 款第17.2條之約定，對上訴人僅有46萬6311元之重購價差債 權存在，上訴人本訴請求確認被上訴人對上訴人「起落架活 塞乙項（案號EC03048P007PE）」案重購價差逾46萬6311元 之債權不存在，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則 屬無據，不應准許；被上訴人反訴請求上訴人給付46萬6311 元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即無理由，不 應准許。原審就上開本訴應准許部分及反訴不應准許部分為 上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分 廢棄，改判如主文第二、三項所示。至於上開本訴不應准許 及反訴應准許部分，原判決為上訴人敗訴之諭知，並就反訴 應准許部分為假執行及免假執行之宣告，均核無不合，上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應 駁回其上訴。 十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用 之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁 之必要，併此敘明。 十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 5 月 22 日 民事第十三庭 審判長法 官 吳麗惠 法 官 王麗莉 法 官 林純如 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 107 年 5 月 22 日 書記官 王靜怡