臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 106年度上易字第972號 上　訴　人　林詠莉 訴訟代理人　王依齡律師 被上訴人　　李昱璇即馨田動物醫院 訴訟代理人　李進成律師 複　代理人　張鎧銘律師 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於臺灣新北地方法院於民 國106 年8月1日所為106年度訴字第133號判決不服，提起上訴， 本院於107年12月5日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、本件上訴人主張：伊飼養之家貓（下稱系爭家貓）於民國10 3年3月4日至5月期間因骨折傷害，由被上訴人進行診療及手 術。於103年5月20日被上訴人告知骨折痊癒並拆除包紮，然 系爭家貓骨折並未痊癒，於103年5月23日即有骨釘露出情況 ，經伊另向五信動物醫院求診，始經告知系爭家貓應早在被 上訴人診療期間即遭受感染致生溶骨現象。被上訴人診療期 間由非獸醫人員參與進行診療及手術，且系爭家貓於被上訴 人診療期間已患有感染性骨髓炎，被上訴人卻未予以診斷、 告知病情，亦未進行正確治療，被上訴人醫療行為顯有過失 ，且導致系爭家貓因此經亞太動物醫院進行截肢手術，無法 正常行走。因被上訴人之診療過失，致伊受有診療費、手術 費及購買系爭家貓截肢後所需食品、輔具等費用共新臺幣（ 下同）60萬1,878 元之損害，且系爭家貓如同伊重要家屬， 伊亦受有身心嚴重打擊。被上訴人經營動物醫院，就其提供 之服務應有消費者保護法之適用，依消費者保護法第7 條、 第51條規定負企業經營者責任，並應對伊負侵權行為及不完 全給付損害賠償責任。為此依上開規定及法律關係提起本訴 ，請求擇一判決被上訴人賠償伊60萬元，並加計自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。 二、被上訴人答辯以： ㈠ 103 年3月4日系爭家貓因自高處摔落造成複雜性骨折，由伊 進行第1 次手術，以骨板接合斷處，於103年3月11日出院， 惟103 年3月15日回診時經X光檢查發現骨板彎曲變形，上訴 人始表示系爭家貓於出院當天又在家中自高處摔落且拖行後 腿行進，對於彎曲之骨板，上訴人拒絕手術，故採外固定包 紮方式增加骨板之固定力。然已彎曲之骨板仍無法成功幫助 骨折處癒合，上訴人乃於103年4月3日同意伊進行第2次手術 ，以新骨板固定，並就原骨折處產生之新碎片以人工骨填補 ，於4月5日出院。其後定期回診，傷口癒合雖緩但持續穩定 進步，固定的新骨板亦維持良好，至5 月中旬外部傷口已不 需再包紮，但骨折處仍未完全癒合，本需增加飲食之鈣磷量 及加強運動限制，但上訴人拒絕，5 月20日回診確定外部傷 口癒合良好、狀況穩定後，伊乃除卸包紮，並向上訴人表示 手術時放置之骨釘、骨板還需追蹤處理，上訴人其後即未再 帶系爭家貓回診。 ㈡ 伊進行手術均遵照標準手術療程及使用無菌器械進行，由專 業助理穿著無菌設備協助，並無上訴人所稱由非獸醫人員參 與手術之情事。伊所提供之醫療服務符合甚至高於一般臨床 獸醫學之醫療常規，並盡到應有之注意義務，並無醫療疏失 。且由103年5月7日系爭家貓回診時所拍攝之X光片可見骨釘 、骨板均處於正常位置，並無溶骨情形，足見系爭家貓在10 3 年5月20日最後1次回診前並無感染、溶骨病症。又伊已告 知上訴人術後需配合使用消炎藥物及鈣磷藥物、增加飲食之 鈣磷量，且骨頭斷處無法承受過大活動角度，需予運動限制 等護理事項，善盡告知義務，上訴人卻未予運動限制，致系 爭家貓出院當天即再度自高處摔落導致包紮鬆脫，多次回診 皆發現外包紮嚴重鬆動，上訴人復不遵醫囑配合適當之用藥 及飲食，獨斷獨行，致系爭家貓骨折難以癒合。其後在五信 動物醫院診療時，該醫院於103年5月23日將露出之骨釘直接 推回，而非手術更換新骨釘，無異形同給予感染源，依五信 動物醫院病歷記載，在推回骨釘後10天系爭家貓即發生血尿 、結石等病症，系爭家貓是否因該醫院推回骨釘而遭感染， 並非無疑，系爭家貓癒後不佳導致須進行截肢手術之結果， 實與伊之診療行為無關等語。 三、按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並 二者之間有相當因果關係為成立要件。本件上訴人主張因被 上訴人診療疏失造成系爭家貓罹患感染性骨髓炎並須截肢之 結果，本於侵權行為、債務不履行或消費者保護法規定請求 被上訴人就上訴人因此所受之損害為賠償，依前揭說明，均 以被上訴人之診療行為不當，且與系爭家貓骨髓炎及截肢間 具有相當因果關係，為被上訴人損害賠償責任之成立要件。 經查： ㈠ 系爭家貓於103 年3月4日因自高處摔落造成骨折，由被上訴 人進行骨折手術，以骨板接合斷處，住院數天後出院，出院 當日另在上訴人住家自高處摔落，被上訴人先採外固定方式 ，再於4月3日進行骨折手術，以新骨板固定，並就原骨折處 產生之新碎片以人工骨填補，系爭家貓4月5日出院，陸續回 診至5 月20日。其後5月20日至8月11日期間於五信動物醫院 接受診療及手術，曾於5 月23日由五信醫院進行骨釘推回之 醫療處置、於6 月7日進行手術。另自8月11日起在亞太動物 醫院接受診療，於8 月16日進行截肢手術等情，為兩造所不 爭，並有被上訴人與五信動物醫院、亞太動物醫院病歷資料 存卷可參，上開事實足資認定。 ㈡ 上訴人主張系爭家貓罹患感染性骨髓炎乃至必須截肢，係因 被上訴人診療行為失當所致，然為被上訴人所否認。就此項 爭點，兩造各自提出系爭家貓病歷紀錄為據，上訴人並聲請 鑑定。經本院檢附系爭家貓自103 年3月4日起於所有獸醫院 （即被上訴人與五信動物醫院、亞太動物醫院）全部病歷， 針對「⑴系爭家貓進行截肢手術之原因為何？⑵前項截肢原 因是否與系爭家貓於103年3月4日至5月間在被上訴人馨田動 物醫院接受診療之傷勢，或自5月20日起至8月11日止在五信 動物醫院接受診療之傷勢相關？⑶倘屬相關，則馨田動物醫 院、五信動物醫院於第⑵項期間所為之各次診療行為，是否 均符合醫療常規？是否係因馨田動物醫院或五信動物醫院之 診療處置不當，而導致系爭家貓有第⑴項之截肢原因」等事 項囑託國立嘉義大學獸醫學系鑑定，經該機構函覆鑑定結果 後，上訴人以鑑定結果並未釐清骨髓炎發生時點為由，聲請 另囑託他機構鑑定，本院乃就上開事項再囑託屏東科技大學 獸醫教學醫院鑑定。兩家機構鑑定結果如下： ⒈國立嘉義大學獸醫學系鑑定結果如下：⑴依囑託鑑定函附件 120至122頁（即五信動物醫院103 年6月7日手術照片）疑似 可見骨頭部分區域消失；附件第159頁（即亞太動物醫院103 年8月12日病歷）記載傷口有分泌物，及附件第171頁（即南 昌醫事檢驗所103年8月18日檢驗報告）記載病灶細菌培養結 果陽性，以上推測系爭家貓可能患有感染性骨髓炎，應為截 肢之主因。⑵因系爭家貓自103 年3月4日至103年8月11日止 ，期間有多次返家由飼主自行照顧之紀錄，如系爭家貓103 年3月15日病歷所述回家當晚高處掉落/貓咪奔跑至客廳，故 難釐清患肢傷勢與動物醫院診療處置之關連。⑶由來函所附 相關病歷紀錄，無法鑑定等語，有國立嘉義大學函可稽（本 院卷第239至314頁）。 ⒉國立屏東科技大學獸醫教學醫院鑑定結果如下：⑴本案例為 貓的脛骨骨折，因固定治療後無法癒合導致最後截肢的病例 ，據研究報告指出，造成貓骨折不癒合的危險因子為高齡、 體重過重、開放性骨折、尺骨脛骨骨折等，此外如照養方式 、動物本身疾病、個體差異、手術方式、感染或固定不穩定 都可能造成此結果，因此不論國內外、醫院設備或獸醫師經 驗差別，都無法完全避免此狀況的發生。⑵本病例的外科處 置方式以骨板和鋼針為主，為一般常見動物的骨折固定工具 。⑶因此綜合以上因素，就所提供之病歷相關資料無法判斷 骨折不癒合的歸屬責任，有國立屏東科技大學函及所附該大 學獸醫教學醫院鑑定報告可稽（本院卷第399頁、第403頁） 。 ㈢ 依前揭病歷紀錄及鑑定結果，應認上訴人主張系爭家貓係因 感染性骨髓炎導致須進行截肢手術乙情，與所舉亞太動物醫 院病歷摘要記載「因左後肢骨折修復後植入物鬆脫及傷口不 癒合前來就診…評估後植入物鬆脫及感染對於骨折修復後癒 後差，建議左後肢中段截肢術」之內容一致（原審卷第123 頁）；且經國立嘉義大學獸醫學系鑑定結果，該機構依據10 3 年6月7日五信醫院手術照片、103年8月12日亞太動物醫院 病歷，及103年8月18日細菌培養檢驗結果，亦推認系爭家貓 可能患有感染性骨髓炎，且為截肢主因。是上訴人主張系爭 家貓因感染性骨髓炎而導致須進行截肢手術乙節，應屬可信 。惟就上訴人主張系爭家貓因被上訴人之診療疏失而遭感染 、或於被上訴人診療期間引發感染性骨髓炎，被上訴人疏未 正確診斷治療而有醫療疏失部分，經查： ⒈系爭家貓自103年3月4日骨折後，經被上訴人就骨折處進行 手術，其採取以骨板作為固定工具之醫療處置，依國立屏東 科技大學獸醫教學醫院鑑定報告第⑵點所示，乃屬一般常見 手術方式，又依被上訴人病歷所載，系爭家貓術後回診時， 被上訴人為其進行X 光檢查、給藥、固定包紮等診療，應認 亦無不當。上訴人雖稱被上訴人由非專業人員協助診療及手 術云云，然為被上訴人所否認，而上訴人曾就此向新北市政 府動物保護防疫處檢舉，經該處查核後表示查無被上訴人違 反獸醫師法情事，有該處函文可佐（原審卷第82頁），上訴 人此部分主張尚無從採信。至上訴人雖舉被上訴人與配偶在 獸醫院裡烤肉、由配偶代磨骨釘，及被上訴人為其他寵物亂 改敷料之臉書照片為據（本院卷第341至345頁），然上開照 片日期或在系爭家貓進行截肢手術之後、或日期不明，且均 非被上訴人為系爭家貓進行診療之照片，無從以上開臉書照 片推認被上訴人對系爭家貓之診療不符臨床醫療水準，或違 反醫療上注意義務。 ⒉又系爭家貓經國立嘉義大學獸醫學系鑑定在截肢手術前可能 患有感染性骨髓炎，且為截肢主因，固如前述。然該機構推 認感染性骨髓炎所憑資料為103 年6月7日五信醫院手術照片 、8月12日亞太動物醫院病歷，及8月18日細菌培養檢驗結果 ，亦即均為103 年6月7日後之診療資料。而被上訴人為系爭 家貓進行手術之日期為3月4日、4月3日，距6月7日已有2 個 多月；且系爭家貓住院以外期間係由上訴人自行照顧，4月3 日術後亦曾於其他獸醫院進行診療及骨釘推回之醫療處置， 無從認系爭家貓係因被上訴人3月4日或4月3日之手術行為引 發感染。又被上訴人其餘診療行為乃X 光檢查、給藥、固定 包紮等情，有被上訴人病歷紀錄可佐，並非侵入性治療，亦 難認上開診療與引發感染性骨髓炎有關。上訴人雖另指摘被 上訴人於103 年5月20日最後1次診療時告知骨折痊癒並拆除 包紮，然5月23日即骨釘露出云云。然依上訴人提出之X光片 可知系爭家貓於4月3日術後至5月20日期間曾進行4 次X光檢 查（原審卷第95至103頁），由5月7日最後1 次X光片可見骨 板及骨釘仍留置於系爭家貓體內（原審卷第103 頁），依上 訴人陳稱被上訴人拍完X 光片後會講解癒合狀況等情（本院 卷第121頁），上訴人應知骨釘及骨板直至5月20日仍留置系 爭家貓體內，被上訴人抗辯其並未稱骨折痊癒乙情，堪可採 信。至上訴人所稱5月20日拆卸包紮後5月23日骨釘露出等情 ，核與五信動物醫院病歷紀錄一致（原審卷第104 頁），固 值採信。然被上訴人抗辯系爭家貓4月3日術後定期回診確認 新骨板維持良好等情，核與術後4次X光片內容相符，難認其 經評估後拆除傷口包紮之醫療處置，確有違反醫療常規。且 系爭家貓自5月20日即改由五信動物醫院診療，該醫院5月22 日病歷紀錄未載有骨折傷處異常情形、5 月23日病歷紀錄亦 未載骨釘露出之具體情況及原因，難認骨釘鬆脫係因被上訴 人除卸傷口包紮所致。況系爭家貓係因感染性骨髓炎導致必 須截肢乙情，已如上述，縱因被上訴人除卸包紮導致其後骨 釘鬆脫，該五信動物醫院亦已旋即進行對應之醫療處置（將 骨釘推回），實無從認系爭家貓係因被上訴人除卻包紮或其 後骨釘鬆脫，致引發感染性骨髓炎。是本件尚難認系爭家貓 係因被上訴人所為之診療或手術等醫療處置，而罹患感染性 骨髓炎。 ⒊上訴人雖主張系爭家貓應在被上訴人診療期間即已罹患感染 性骨髓炎，並以五信動物醫院獸醫師曾做此表示為據。然依 上訴人所舉五信動物醫院病歷紀錄以觀，其內容均無任何進 行細菌培養等檢驗之記載（原審卷第104至105頁）。且本件 經囑託鑑定結果，國立嘉義大學獸醫學系參酌系爭家貓自10 3 年3月4日起之所有病歷資料後，僅能依6月7日後之診療資 料推認系爭家貓可能患有感染性骨髓炎，亦如上述，應認五 信動物醫院獸醫師縱曾向上訴人表示系爭家貓於被上訴人診 療期間即受有感染，亦僅屬無檢驗可憑之推認，不足為不利 被上訴人之判斷，上訴人主張系爭家貓於被上訴人診療期間 應已患有感染性骨髓炎云云，尚難採信。則上訴人進而指摘 被上訴人未針對其診療期間已出現之感染性骨髓炎為正確診 斷治療云云，自亦嫌無據。 ⒋且查，本院將系爭家貓自103 年3月4日起所有診療紀錄檢送 國立嘉義大學獸醫學系、國立屏東科技大學獸醫教學醫院進 行鑑定結果，國立嘉義大學獸醫學系鑑定結果第⑵點認系爭 家貓於103 年3月4日至103年8月11日期間有多次返家由飼主 自行照顧之紀錄，難以釐清系爭家貓患肢傷勢與動物醫院診 療處置之關連、第⑶點認由相關病歷紀錄無法鑑定等語；國 立屏東科技大學獸醫教學醫院鑑定報告第⑶點亦表示就病歷 相關資料無法判斷骨折不癒合之歸屬責任等語。上開囑託鑑 定結果，亦均不足以認定系爭家貓之感染性骨髓炎係因被上 訴人之診療行為所導致，或發生於被上訴人之診療期間。 ㈣ 綜上所述，上訴人主張系爭家貓因感染性骨髓炎而導致須進 行截肢手術乙情，固核與相關病歷資料及專業機構之鑑定結 果相符，可資採信。然依兩造所提出之事證及囑託專業機構 鑑定之結果，均無從認系爭家貓係因被上訴人之診療行為而 致感染、或於被上訴人診療期間罹患感染性骨髓炎。亦即， 本件依卷內事證，尚無從認定系爭家貓罹患感染性骨髓炎及 截肢之結果，與被上訴人之診療行為間具有相當因果關係存 在。則依前揭說明，上訴人主張被上訴人應負侵權行為、不 完全給付或消費者保護法第7 條、第51條所定之賠償責任云 云，即應認為無理由，不應准許。 四、綜上，上訴人依消費者保護法第7 條、第51條規定及侵權行 為、不完全給付之法律關係請求被上訴人損害賠償，為無理 由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用 之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述， 附此敘明。 五、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 107 年 12 月 19 日 民事第二十二庭 審判長法 官 張靜女 法 官 丁蓓蓓 法 官 鄧晴馨 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 107 年 12 月 20 日 書記官 莊昭樹