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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 106年度上更㈠字第52號 上　訴　人　蕭淑郁 訴訟代理人　王迪吾律師 　　　　　　邱仁楹律師 被　上訴人　游純銘 上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國104年4月 30日臺灣臺北地方法院104年度訴字第693號第一審判決提起上訴 ，經最高法院第一次發回更審，本院於106年8月8日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰玖拾陸萬陸仟零伍拾貳元，及 自民國一○四年二月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。 本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰萬元供擔保後得假 執行，但被上訴人如以新臺幣貳佰玖拾陸萬陸仟零伍拾貳元預供 擔保，得免為假執行。 事實及理由 一、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論 而為判決。 二、上訴人起訴主張：被上訴人於民國101年初，向伊借款新台 幣（下同）296萬6,052元（下稱系爭款項），用以清償其所 有門牌號碼新北市○○區○○路○巷○號六樓之六房屋及坐 落基地（下稱系爭房地）之既有抵押借款。伊已於101年2月 13日如數匯交系爭款項，但未約定清償日期。又系爭款項縱 為被上訴人提供系爭房地予啟熙股份有限公司（下稱啟熙公 司）設定抵押擔保借款之對價，因該抵押權業於104年1月12 日塗銷登記，系爭款項給付目的已不存在，被上訴人即無受 領系爭款項之原因，仍應返還不當得利。爰依消費借貸及不 當得利法律關係擇一請求，求為命被上訴人給付系爭款項並 自104年2月10日起加付法定遲延利息之判決等語，並願供擔 保，請准宣告假執行。 三、被上訴人未於言詞辯論期日到場，據其先前所為之陳述及聲 明：上訴人為啟熙公司之董事長，伊先前亦為該公司之董事 。啟熙公司為向銀行申請融資借款，須提供董事名下不動產 設定抵押，上訴人因而商請伊提供系爭房地設定抵押以為擔 保，伊則提出「清償其個人名下房貸及其配偶即訴外人蔡明 珊（下稱其名）之個人信貸」為條件，上訴人係為履行上開 對價條件而交付系爭款項，並非借貸關係，事後亦不得以塗 銷抵押權登記為由，要求返還其已為之給付；又縱認伊應返 還系爭款項，亦得據以上訴人積欠伊之債務237萬4,680元為 抵銷等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回；如受不利判決， 願供擔保請准宣告免假執行。 四、原審為上訴人全部敗訴之判決，即駁回上訴人之訴及假執行 之聲請。上訴人不服，提起上訴，經本院104年度上字第778 號判決駁回上訴，上訴人提起上訴，經最高法院106年度台 上字第1023號判決廢棄發回更審。上訴人於本院上訴聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人296萬6,052元及自 104年2月10日起至清償日止，按週年利率5 %計算之利息。 ㈢願供擔保，請准宣告假執行。 五、查上訴人為啟熙公司之董事長，被上訴人在99年12月1日至 103年5月31日間為啟熙公司之董事，啟熙公司前為向外人彰 化銀行股份有限公司內湖分行（下稱彰銀內湖分行）申請融 資貸款，商請被上訴人提供系爭房地設定抵押權，上訴人於 101年2月13日匯予被上訴人系爭款項，清償系爭房地原來之 抵押借款，被上訴人則於101年4月12日提供系爭房地設定 450萬元之第一順位抵押權予彰銀內湖分行，擔保啟熙公司 借款之債務等情，有卷附啟熙公司變更登記表、股東名冊、 國內匯款匯出匯款單筆查詢、兆豐國際商業銀行存款明細表 、存摺、彰銀內湖分行授信核定通知、土地及建物登記謄本 、異動索引足參（依序見原審卷第20至22頁、本院前審卷第 23頁、原審促字卷第3至4頁、原審卷第23至24、47至48頁） ，且為兩造所不爭執（見本院前審卷第86頁）。又被上訴人 於103年8月1日通知彰銀內湖分行不再為啟熙公司擔保，請 求彰銀內湖分行塗銷系爭房地之抵押權登記，彰銀內湖分行 則於104年1月12日塗銷系爭抵押權等情，亦有卷附存證信函 、異動索引足憑（見原審卷第49至50、57頁、本院前審卷第 38至39頁），均堪信為真。本件應審酌者核為：兩造有無成 立系爭款項之借貸契約？被上訴人為抵銷之抗辯，有無理由 ？經查： ㈠關於兩造有無成立系爭款項之借貸契約部分： 1、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物 返還之契約，為民法第474條第1項所明定。上訴人主張兩 造成立消費借貸契約之事實，既為被上訴人所否認，即應 由上訴人就該有利於己之事實負舉證責任。 2、上訴人主張與被上訴人成立系爭款項借貸契約等情，業據 其提出電子郵件（下稱系爭電子郵件）、終止合作備忘錄 （見原審卷第51至52頁），並舉其配偶即證人馬紀先（下 稱其名）為證。查被上訴人於103年3月16日寄交馬紀先之 系爭電子郵件內載：「……房子的總值不只是350萬元， 以下應討論：商借的錢所產生的利息由公司（按啟熙公司 ）給我後支付給你們……」等語（見原審卷第51頁），而 被上訴人自承上開所謂「商借的錢」350萬元，即指系爭 款項及由馬紀先匯交蔡明珊之另筆53萬6,156元，分別用 以清償其名下系爭房地既有抵押貸款債務，及蔡明珊個人 積欠銀行之信用貸款債務等語（見本院前審卷第26頁、原 審卷第17頁）。另終止合作備忘錄4C記載：被上訴人向啟 熙公司借款之金額（待財務確認）等語（見原審卷第52頁 ），可見兩造或被上訴人與啟熙公司間確有借貸關係存在 。而公司之資金，除有公司法第15條第1項之情形外，不 得貸與股東或任何他人，為公司法第15條第1項所明定。 觀諸啟熙公司101年及100年度之財務報表暨會計師查核報 告書（下稱系爭財務報表），其上所揭露之股東往來貸方 為上訴人、馬紀先，並無被上訴人，另於關係人交易補充 說明事項記載則略以：101年度由本公司股東游純銘提供 系爭房地設定抵押權予彰化銀行作為本公司向銀行借款之 擔保品等語，亦無系爭款項之記載，有系爭財務報表足憑 （見本院前審卷第68頁），可見啟熙公司與被上訴人間除 被上訴人提供系爭房地作為向銀行借款之擔保外，並無其 他之借貸關係。又證人馬紀先於本院前審證稱：伊與兩造 成立啟熙公司，均為啟熙公司之董事，公司設立之初，要 向彰化銀行借貸，銀行要求股東聯名擔保，伊與被上訴人 溝通後，被上訴人同意提供系爭房地設定抵押，因銀行要 求設定第一順位抵押權，但系爭房地原已設有抵押權，被 上訴人乃與伊商討借錢塗銷原先設定之抵押，伊與上訴人 商量後同意借錢給被上訴人，被上訴人表示與系爭房地貸 款有關之金額有二筆，一筆為系爭款項，一筆為被上訴人 太太蔡明珊借貸，當時與上訴人、蔡明珊商定上訴人借給 被上訴人系爭款項，伊借給蔡明珊53萬6,156元，並由各 自帳戶匯款給借款人，伊係代理上訴人與被上訴人協議。 系爭電子郵件是在談350萬元借款的事，被上訴人要拆夥 ，一直在談「商借錢所產生的利息」，被上訴人認為系爭 房地為公司設定抵押，公司要付利息給他，被上訴人再付 給伊夫妻。借款當時並未約定利息，但被上訴人認為提供 系爭房地給公司設定抵押，公司要付利息，所以伊與被上 訴人討論，那伊與上訴人借給被上訴人的350萬元也要談 利息。終止合作備忘錄記載被上訴人向啟熙公司借款，係 指伊夫妻匯給被上訴人之350萬元，借錢給被上訴人的係 伊夫妻個人，不是公司等語（見本院前審卷第83頁反面、 84至86頁）。參酌上訴人係於101年2月13日以其個人帳戶 內之金錢匯交系爭款項予被上訴人等情，有匯出匯款單筆 查詢單及存款明細表可稽（見原審促字卷第3至4頁），堪 認證人馬紀先證述應為可採，足認上訴人主張系爭款項係 其貸與被上訴人，與被上訴人間成立系爭款項之借貸契約 等語為真。 3、被上訴人雖辯稱系爭款項係其提供系爭房地作為啟熙公司 向銀行借款擔保之對價云云，惟未舉證以實其說。而系爭 房地既有之抵押債務，係被上訴人個人所負債務，且自被 上訴人系爭電子郵件所稱「房子的總值不只是350萬元」 「啟熙公司應支付利息」，互核以觀，被上訴人所稱提供 系爭房地予啟熙公司設定抵押之代價，應係指利息而言， 啟熙公司並無代被上訴人清償其個人貸款之義務，亦無代 其清償個人貸款之意思，被上訴人前開所辯並無可採。 4、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數 量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與 人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478 條定有明文。所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告 返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催 告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，即認借 用人有返還借用物之義務（最高法院73年台抗字第413號 判例意旨參照）。查兩造並未約定借款清償期，上訴人在 起訴前雖未曾定相當之期限催告，惟上訴人既已對被上訴 人聲請發支付命令，支付命令及聲請狀繕本又於103年12 月30日送達被上訴人，有送達證書足參（見原審司促卷第 9頁），自可認上訴人已對被上訴人為催告，且截至104年 1月31日原審審理時，為時即逾一個月以上，參照最高法 院70年台上字第2011號判例意旨，亦可認上訴人之請求與 民法第478條規定相符，被上訴人應負返還借款之債。又 給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債 務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算 之遲延利息，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段 分別定有明文。本件自被上訴人收受支付命令及聲請狀繕 本即103年12月30日起算至104年1月31日逾1個月，則上訴 人斯時即得請求給付，是被上訴人自104年2月1日起即應 付遲延責任，則上訴人請求被上訴人給付自104年2月10日 起至清償日止之法定遲延利息，即屬有據。 5、上訴人以單一之聲明，主張二訴訟標的，請求本院擇一訴 訟標的為其勝訴之判決，則本院既認其依消費借貸法律關 係請求有理由，就不當得利部分，即無審酌之必要，附此 敘明。 ㈡關於被上訴人為抵銷之抗辯，有無理由部分： 1、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。為民法第334 條第1項前段所明定。是抵銷須當事人雙方互有對立之債 權，並備具抵銷之適狀，始得為之。故得供主張抵銷之債 權，須為債權人對於自己之債權，若對於他人之債權，除 有特別規定（如同法第277條、第299條第2項）外，不得 與債權人主張抵銷（最高法院49年台上字第125號判例意 旨參照）。 2、被上訴人主張兩造合夥投資啟熙公司，其於103年8月1日 聲明退夥，對上訴人有返還投資款123萬8,180元及投資前 公司「誠閎股份有限公司」結餘款人民幣3萬元（折合新 臺幣12萬9,000元，合計136萬7,180元債權；102年至103 年1月之股東分紅30萬7,500元債權；及自103年8月至104 年9月每月5萬元之薪資計70萬元債權，合計237萬4,680元 ，用以抵銷系爭款項云云，為上訴人所否認，並以依被上 訴人主張之股金及股東分紅，為股東權益，權利義務關係 存在於被上訴人與啟熙公司間；另薪資債權、投資誠閎公 司結餘款，均與其無關等語置辯。經查： ⑴按股份有限公司之資本分成股份，股份分屬出資股東，各 股東僅得依其股份對公司主張股東權，故股份之法律關係 乃存在於公司與各股東之間；又股東分紅，亦應屬於股東 權利之一部分，其法律關係亦存在於股東與公司之間。啟 熙公司為股份有限公司，有公司變更登記表足佐（見原審 卷第20至22頁），依上說明，姑不論被上訴人此部分抗辯 是否為真，其所謂對啟熙公司之出資及誠閎公司之結餘款 合計136萬7,180元債權，其權利義務關係應存在於啟熙公 司或誠閎公司與被上訴人間，並非上訴人對被上訴人所負 債務；另被上訴人主張應分派啟熙公司102年至103年1月 之股東分紅30萬7,500元部分，亦屬被上訴人對啟熙公司 之權利，啟熙公司未分派股東紅利，上訴人並不因此對被 上訴人負有分派股東紅利之債務。從而，被上訴人主張以 對啟熙公司之出資、誠閎公司之結餘款及股東分紅抵銷系 爭款項，即屬無據。 ⑵被上訴人另以終止合作備忘錄記載薪資5萬元，業經啟熙 公司用印，及啟熙公司在103年7月14日轉帳薪資5萬元至 其帳戶為由，主張對上訴人有103年8月至104年9月合計70 萬元之薪資債權云云。惟依被上訴人之主張及提出之存摺 明細所示（見本院前審卷第112至113頁），給付被上訴人 薪資者為啟熙公司，並非上訴人，被上訴人所謂之薪資債 權，亦應存在於啟熙公司與被上訴人間，故主張以薪資債 權為抵銷云云，洵屬無據。 ⑶被上訴人又以上訴人與馬紀先為啟熙公司之實際負責人， 啟熙公司即為上訴人，主張馬紀先與被上訴人簽立終止合 作備忘錄，不法侵害其債權，應類推適用民法第28條規定 ，與啟熙公司負連帶賠償責任云云（見本院前審卷第122 至123頁）。查被上訴人先主張對上訴人有合夥結算債權 ，後又主張侵權行為債權，已有矛盾，而法人與自然人係 不同之人格，法人之代表人並不等於法人，故主張上訴人 即為啟熙公司，洵屬無稽。又被上訴人主張抵銷抗辯之項 目，無非係對公司之出資、結餘款及薪資，其性質亦非被 上訴人因權益被侵害而得請求之債權，且被上訴人就其主 張上訴人侵害其權利，應與啟熙公司負連帶之責云云，並 未能舉證以實其說，故前開主張，亦無可取。 六、綜上所述，上訴人依消費借貸法律關係，請求被上訴人給付 296萬6,052元及自104年2月10日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息，為有理由，應予准許，被上訴人為抵銷之抗 辯，則屬無據。從而，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽 ，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰 由本院廢棄改判如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保 聲請宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保 金額准許之。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392 條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 8 月 29 日 民事第三庭 審判長法 官 黃莉雲 法 官 陳容正 法 官 吳素勤 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 106 年 8 月 29 日 書記官 魏汝萍 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。