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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 106年度上更㈠字第90號 上　訴　人　莊記工程股份有限公司 法定代理人　莊玉坪 訴訟代理人　連銀山律師 被上訴人　　安邦消防設備有限公司 法定代理人　梁漢璋 訴訟代理人　陳居亮律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年5 月8日臺灣臺北地方法院102年度建字第314號第一審判決提起上 訴，經最高法院第一次發回更審，本院於108年4月30日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用(除確定部分外)由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：伊向上訴人承攬臺中市葳格高級中學（下稱 葳格中學）第二校區新建工程(下稱第二校區新建工程)其中 消防設備工程(下稱系爭工程)，並於民國100年3月10日簽訂 系爭合約。伊已依約施作完成，其間兩造已再議價減帳、追 加施工，並於102年5月21日就尾款達成協議。嗣上訴人竟拒 絕給付系爭工程尾款新臺幣(下同)334萬9,072元以及追加工 程款102萬5,000元等情，爰依系爭合約及協議之法律關係， 求為命上訴人如數給付，並加計自102年8月30日起算法定遲 延利息。 二、上訴人則以：被上訴人就系爭工程變更設計部分，仍未完成 追加減帳程序，而係以資金短缺為由，向伊借支450萬元， 伊得以該借款債權與系爭工程之尾款債權互為抵銷等語，資 為抗辯。另就抵銷後之債權餘額，依消費借貸法律關係，提 起反訴，求為命被上訴人給付115萬0,928元，及加計自反訴 狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。 三、原審判決命上訴人應給付被上訴人437萬4,072元本息，並駁 回上訴人之反訴及假執行之聲請。上訴人不服，就其敗訴部 分提起上訴，發回前本院前審判命原判決主文第一項關於命 上訴人給付逾334萬9,072元本息及該部分假執行宣告，暨訴 訟費用之裁判均廢棄，前開廢棄部分，被上訴人在第一審之 訴及假執行之聲請均駁回。另駁回上訴人其餘上訴。經最高 法院廢棄本院前審關於駁回上訴人其餘上訴暨該部分訴訟費 用裁判，發回本院更審，上訴人聲明為：(一)⑴原判決主文 第一項關於命上訴人給付334萬9,072元本息部分及該部分假 執行之宣告，暨訴訟費用負擔(除確定部分外)之裁判；⑵原 判決主文第6項關於駁回上訴人之訴及假執行聲請部分均廢 棄。(二)上開廢棄⑴部分，被上訴人在第一審之反訴及假執 行之聲請均駁回。(三)上開廢棄⑵部分，被上訴人應給付上 訴人115萬0928元，及自反訴狀繕本送達被上訴人之日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：( 一)上訴駁回。(至被上訴人於原審請求上訴人應給付102萬 5,000元本息部分，業經本院前審駁回被上訴人之訴，已告 確定，不在本院審理範圍)。 四、本件不爭執事項： (一)上訴人將系爭工程發包予被上訴人，兩造於100年3月10日簽 訂系爭合約，原合約總價含稅為5,100萬元（見原審卷第174 頁、第9-30頁)。嗣兩造於102年5月21日就系爭工程尾款之 給付方式簽訂協議書，惟上訴人僅支付部分款項，尚積欠被 上訴人系爭工程尾款334萬9,072元（見原審卷第42頁、第6 頁、第169頁背面、本院卷二第92頁)。 (二)葳格中學於100年7月20日裁示第二校區新建工程變更設計追 加預算經審核並正式函文核定，請各負責施工單位逕行訂料 施工，之後再與港洲公司議價結算（見原審卷第129-133頁 ，本院前審卷第58-59頁）。 (三)上訴人經理黃庚福於100年12月5日簽請上訴人核准先行借資 予被上訴人追加工程款450萬元(未稅)，經上訴人總經理於 100年12月19日簽准，被上訴人乃於100年12月23日以申明書 ，請求上訴人先行支付部分追加工程款450萬元(含稅)，並 陳明應於取得消防局核可函前完成議價手續，2個月內完成 追加工程合約簽訂；復於100年12月28日提出如原審卷第92 頁所示之請款單予黃庚福，該請款單手寫部分記載「同意降 價為8,500,000(未稅)」，被上訴人法定代理人梁漢璋及黃 庚福並緊接於該手寫記載下方空白處簽名；迨101年1月2日 ，被上訴人開立100年11月30日、交易金額450萬元、品名「 消防追加減工程預付款」之發票予上訴人，並向上訴人領得 面額200萬、250萬元，共計450萬元之支票（見本院前審卷 第74頁、第80頁、第183頁、原審卷第92頁）。 五、兩造爭執事項及本院得心證之理由： (一)兩造間無消費借貸法律關係存在： ⑴按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而 有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當 之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之 交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當 事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意 思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任 ，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者 ，仍不能認為有該借貸關係存在(最高法院98年度臺上字 第1045號民事裁判參照)。 ⑵經查，證人即上訴人之工地主任黃庚福證稱：有合約始有 預付款，追加工程尚未簽訂合約，因此簽呈記載先行借支 ，當時議價尚未完成；伊於100年12月5日上簽予上訴人表 示被上訴人要求借支450萬元之追加工程款，斯時追加工 程已將近完工，因港洲公司遲未議價，為解決被上訴人資 金需求始上簽借支；追加工程數量已核對無誤，僅金額未 經港洲公司核可，然港洲公司已簽認追加工程，表示驗收 合格等語(見本院前審卷第87頁、第85頁背面、第108頁) ，並有上訴人公司簽辦單在卷可憑，則可明系爭工程事後 有變更設計追加施作工程，惟因上訴人之業主港洲公司未 同意核定追加工程款之金額，以致追加工程雖已完工驗收 合格，然兩造遲無完成議價，簽訂追加工程合約等情。 ⑶而證人黃庚福雖係以借支方式向上訴人請款450萬元，然 被上訴人於100年12月23日已行文上訴人，請求上訴人先 行支付部分追加工程款450萬元，並表示應於取得消防局 核可函前完成議價，二個月內完成合約簽訂(見本院前審 卷第80頁)，可明被上訴人不同意借貸，而係請求上訴人 為工程款預付。再參以證人即被上訴人之現場負責人何永 良證稱：變更設計增加費用須先經港洲公司核准，伊並未 負責向上訴人請款，追加工程完工後，被上訴人有提出請 款單並開立發票請款，黃庚福表示要用借支方式，伊轉知 被上訴人之法定代理人，被上訴人法定代理人表示因已完 工應直接請款，不能用借貸，被上訴人提出請款單係因被 上訴人堅持係請款而非借貸等語(見本院前審卷第107-108 頁)，並有100年12月28日請款單、100年12月23日之分包 工程估驗計價單等在卷可憑(見原審卷第118頁、第190頁) ，足認被上訴人係以追加工程預付款為由領取450萬元， 且明確拒絕與上訴人成立消費借貸之法律關係等情。 ⑷又審諸被上訴人請領系爭450萬元之統一發票，明確記載 品名為「消防追加減工程預付款」(見原審卷第51頁)，上 訴人亦自認業已持前開發票申報營業稅、營利事業所得稅 (見本院前審卷第109頁)。再者，上訴人所出具之支票付 款簽收單，款項性質復記載「葳格追加預付款」(見本院 前審卷第183頁)，則可明被上訴人於簽收系爭450萬元支 票時，確係本於收受追加工程預付款之意思而為收受。是 以，雖因港洲公司尚未核定追加工程之金額，以致兩造就 金額無法達成合意，且依系爭合約第23條第6項約定，港 洲公司尚未撥付追加工程款予上訴人，給付期限亦未屆至 ，上訴人僅得以借支名義支付款項，然上訴人交付支票予 被上訴人簽收時，既明知被上訴人之本意乃係請求預付追 加工程款，且對於被上訴人所開立之預付款統一發票亦無 反對意思表示，更據以申報稅賦，則足堪認定兩造間確無 消費借貸意思表示合致，不成立消費借貸之法律關係。 ⑸至於被上訴人領取450萬元時，雖有開立790萬元本票交予 上訴人，然被上訴人於本票上已載明「本保固本票僅作為 台中市私立葳格中學追加消防保固用等語」(見本院前審 卷第79頁)，可明被上訴人固應上訴人之要求開立本票(見 本院前審卷第226頁)，然被上訴人開立本意係為擔保追加 工程之保固責任。況790萬元本票其中340萬元乃屬葳格中 學監督付款之款項，業據證人即葳格中學之工程處處長范 建忠證述無訛(見本院卷一第407頁)，足徵790萬元本票絕 非借支款之擔保，縱第二校區新建工程未進入保固階段， 仍不足為有利於上訴人之認定。 (二)上訴人無消費借貸債權得主張抵銷，應如數給付系爭工程尾 款： 經查，被上訴人主張兩造於102年5月21日就系爭工程本工程 尾款之給付方式簽訂協議書，上訴人僅有支付部分款項，尚 積欠被上訴人系爭工程尾款334萬9,072元，業經上訴人自認 在卷(見不爭執事項一)。而上訴人自陳就系爭工程尾款之債 務僅以前開450萬元消費借貸債權為抵銷抗辯等語(見本院前 審卷第44頁、本院卷二第92頁)，則兩造間既無消費借貸債 權存在已如前述，被上訴人依系爭合約、協議請求上訴人如 數給付，自應准許。 六、從而，被上訴人依系爭合約及協議法律關係，請求上訴人給 付334萬9,072元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年8月30日 起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許 。至上訴人另依消費借貸之法律關係，反訴請求被上訴人給 付115萬0,928元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，則無理由，不應准許，其假執行之聲 請亦失依附，應併予駁回。原審就上開被上訴人之請求應予 准許部分(確定部分除外)，判命上訴人如數給付，並為假執 行之宣告，就上訴人反訴之請求，為上訴人敗訴之判決，並 駁回假執行之聲請，均核無不合。上訴意旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必 要，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 108 年 5 月 28 日 民事第五庭 審判長法 官 黃麟倫 法 官 陳君鳳 法 官 楊雅清 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 108 年 5 月 29 日 書記官 陳惠娟 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。